再访量刑基准——一个实体性的判断标准

【出处】《当代法学》2011年第4期
【摘要】国内学界对量刑基准的界定，虽然指出了量刑基准的某些特点，但并没有准确把握其内涵，因而存在着不全面或不具有可操作性的缺陷，并不具有可取性。其实，量刑基准不仅关涉从评价的范围上对量刑幅度进行限制，而且包含从评价的方法上对量刑结果进行判断，因而是一种双重的存在。量刑基准虽然本质上是一种刑罚幅度，但在形式上却表现为某种确立程式，确立程式使量刑基准获得了量刑规范的意义，应该成为中国量刑规范化改革的基本选择。
【关键词】量刑基准；确立程式；量刑规范化改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、量刑基准应在何种意义上适用

　　在国内，学界对量刑基准的界定，典型的主要有以下三种观点：（1）平均刑量说。即把量刑基准视为是法制实践离散程度的反映，是权威案例样本的平均刑罚量。{1}（P100）（2）量刑根据论。该观点认为量刑基准主要是解决量刑的考量要素，以及运用什么原则来进行量刑的问题。{2}（P82）（3）刑罚量论。持此论者把量刑基准视为对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其犯罪构成事实所应当判处的刑罚量。{3}可见，如何界定量刑基准？这在国内学界存在着重大争议。

　　量刑基准在国外并非是一个新鲜话题，但确是一个复杂的问题。德国学者Karl peters在20世纪30年代将量刑过程分析为三个部分：（1）评价的基础，即量刑要符合刑罚目的；（2）评价的理由，将刑罚目的导入案件事实，以发现量刑事由；以及（3）评价的标准，在导入刑罚目的和发现量刑事由后，决定量刑事由的评价方法及其影响度。{4}（P13—14）而学者Cunter spendel则进一步将量刑理由区分为三个必要组成部分：（1）目的上的量刑理由。这是量刑之目的根据，即处以刑罚时应追求的目的。对此，他认为首先应该考虑报应，其次应该考虑预防；（2）事实上的量刑理由。这是量刑的事实根据，即依据案件中的事实要素量刑，比如，盗窃数额的大小、杀人案件中被害人的人数、抢劫案件中的暴力手段等；以及（3）伦理上的量刑理由。这是量刑时的认识依据，即对于该当行为处以刑罚之伦理上的理由。比较难的问题在于，如何将事实上的量刑理由与目的上的量刑理由结合起来，合理地导出案件的量刑结果。{4}（P14—15）其实，在如何从伦理角度评价事实上的量刑理由与目的上的量刑理由时，也就蕴含着量刑基准产生的制度空间。为此，德国刑法学家Hans—Juegen—Brans进一步将“伦理上的量刑理由”细分为以下三个阶段：（1）确定量刑事由的评价方向。即确定量刑要素对量刑结果的影响，是正向的影响抑或反向的影响；（2）比较权衡量刑要素。即在评价方向确定的基础上，对量刑要素的影响程度进行比较，以确定各个量刑要素对最终量刑结果的影响力度；以及（3）将量刑要素数量化。即在正确评价量刑要素对量刑结果的影响力的基础上，将这种影响力以比例或数字的方式呈现，以得出最终的宣告刑。{4}（P15—16）

　　由此得到的启发是：对于量刑来说，判断对象与判断方法十分必要，不可或缺，对判断对象的寻找及其理论解释形成量刑理由，对于判断方法的理性思考及其科学定位则成就了量刑方法。如前所述，事实上的量刑理由即为判断对象意义上的量刑基准，目的上的量刑理由和伦理上的量刑理由则为判断方法意义上的量刑基准，两者又都属于量刑基准的范畴。它们大致体现在了《德国联邦刑法》第46条的规定中，该条第1项规定：“行为人的责任为量刑的基础，且应该考量刑罚的效果是否符合社会上对行为人未来生活的期待。并应斟酌进行。”而该条第2项又进一步规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况，尤其应注意下列各项：犯罪人的动机与目的，行为表露的心情及行为时的意志，违反义务的程度，行为的实施形式与可归责的结果，犯罪人的生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力。”《日本改正刑法草案》第48条第1项、澳大利亚刑法第32条、波兰刑法第50条、捷克刑法第31条和意大利刑法第132条等也都有大致相似的规定。

　　在这里，德国刑法第46条第1项的规定即为判断方法意义上的量刑基准，而德国刑法第46条第2项的规定，则为判断对象上的量刑基准。此外，日本昭和24年4月30日仙台高等法院判例指出：“进行量刑时，不应仅仅考虑犯罪事实，还应考量被告人的性格、年龄、经历、境遇、犯罪动机、犯罪后表现等事实。如为忽略上述事实进行的量刑，则大部分为不正当量刑。”[1]昭和27年2月9日东京高等法院判例亦指出：“量刑不应仅仅参照犯罪的内容，也应讨论被告人的性格、年龄、境遇和犯罪后的情势，还应考虑被告人的教育程度、经历、家庭、资产、生活状况等可以得知被告人的性格、智能、境遇等事项，不论其种类，均应一一详细判断。”[2]以上这些都是关于判断对象上的量刑基准的规定。然而，这种量刑基准还只是抽象的、一般意义上的量刑基准（相当于量刑根据），还只是具有立法意义，如果转化为一种司法的存在，或一种司法的操作标准，尚需要一种具体的、可以操作的量刑基准，即判断方法上的量刑基准。

　　之所以这样认定，概是出于以下考虑：（1）抽象的、一般的量刑基准虽然在某种意义上为法官量刑提供了判断范围和评价对象，但因其仍然比较抽象，而且违反这种标准进行量刑也并无不利的法律后果，因此，并不能有效地消除或最大限度地减少量刑畸轻畸重和司法腐败现象；（2）抽象的、一般的量刑基准并不能为法官提供判断宣告刑的基准，并且在法官素质相对不高的国度，还为“经验量刑”的盛行提供了温床；[3]以及（3）抽象的、一般的量刑基准往往只具有宣言意义，因刑法涉及罪名众多，不同犯罪的行为人及其行为表现不同，量刑时的考量因素也有诸多差异，因此，在司法实践中，这种意义上的量刑基准徒具“软法”性质，并不能成为法官量刑的强制性标准。既然如此，追寻一种具体的、可操作的量刑基准就成为了人类在反思抽象的、一般的量刑基准后的另一层面的努力追求。

　　对此，美国显然走在了世界前列。长期以来，由于美国刑事实体法只规定犯罪的最高法定刑而无最低法定刑的规定，或者虽然有最低法定刑与最高法定刑的限定，但幅度过大，法官仍享有过大的自由裁量权，以至于法官好恶、种族歧视等因素都成为了量刑要素。这一问题直到20世纪60年代才被学术界和司法界所重视，并且随着法学家Cesare Becaria和Jeremy Bentham关于刑罚确定性（certanity is punishment）主张的提出，而逐步深入人心，从而引发了美国量刑制度改革。归纳而言，以下三因素促进了这一改革运动的成就：（1）法官在量刑时，因自由裁量权过大，常常有意或无意地歧视外来移民，从而引发了广泛的民权运动的兴起，而此又改变了人们对法官量刑的看法；（2）刑罚目的中特殊预防理论（或称为治疗理论rehabilitation theory）不免会陷入理想主义的陷阱，以至于在实务层面经常遇到困境，司法实务界逐渐对此理论感到失望；以及（3）在此期间，几个重要的相关研究均不约而同地显示量刑差异现象在美国相当地严重且广泛，从而极大地震撼了美国民众对司法改革的神经。{4}（P81—106）正因如此，1984年美国国会议员一致讨论通过了具有划时代意义的《量刑改革法》（Sentencing Reform Act），该法授权政府成立量刑改革委员会（The United States Sentencing Commission）。[4]在量刑改革委员会的努力下，美国于1984年制定了《量刑指南》，并经国会审查后在美国联邦法院系统适用。

　　美国《量刑指南》长达一千多页，对各种犯罪如何量刑规定极为详细，其主要是以“量刑表”（Sentencing Table）的方式，规定量刑结果的计算法则。根据该指南，每一犯罪均有一个基本的犯罪级数（Base Offense Level），法官则依据该基本犯罪级数，依据量刑情节来调节这种犯罪级数（Offense Level，共43级），并依被告的前科记录计算被告的前科级数（共6级），二者的纵横连线将对应量刑表的二五八格子中的一格。法官原则上只能在该格子的幅度内进行量刑。同时，《量刑改革法》要求每格中最高法定刑不得高于最低法定刑的25％或6个月有期徒刑，以免同一格内量刑结果差异较大。[5]对美国量刑指南，尤其是该指南中量刑表的分析不难发现，美国量刑制度改革在判断量刑情节对量刑结果的影响时，是采用微观的评价方法考量每一个犯罪情势及量刑情节对宣告刑的影响，这就不仅从评价范围角度考虑了量刑情节对量刑结果的影响，而且还从评价方法上细化了每一个具体量刑情节对量刑结果的影响。因此，在量刑指南下，我们又看到了量刑基准的另一维度——作为评价方法意义上的量刑基准。很显然，这种意义上的量刑基准就不仅仅是一种价值理性的呈现，而更多是基于工具理性的考虑，将量刑基准定位为一种确立程式（通过量刑表体现出来），从而使法官量刑成为了一种能够相对精确的“计算”活动。

　　以此审视当前学界有关量刑基准的概念界定，不难发现，“平均刑量说”是以权威性示范案例的平均值来寻求量刑基准，虽然具有一定的实证价值，但并无法与量刑规范之间发生契合，因而无法成为规范的组成部分。而“量刑根据论”和“刑罚量论”则分别论及量刑基准的评价范围和评价方法，因而是不全面的，并且“刑罚量论”所述及的评价方法，虽然剥离了量刑情节等对量刑结果的影响，但并没为量刑实践提供一个更具操作性的“基准”，因而并不能实现量刑规范化的目的。所以，以上三种观点都不可取，本文综合界定量刑基准的观点应该被守护。

　　综上，量刑基准是一种客观的双重存在：一种是从评价的范围上对量刑进行判断，即大致上确定哪些量刑要素（包括总则和分则两部分）应进入量刑评价的范畴，这被称之为抽象的、一般的量刑基准；另一种是从评价方法上对量刑进行判断，即通过对“随着犯罪危害量的增加，刑罚量亦随之增加”这一量刑规律的认识，{5}并以法定的量刑结果递增公式（比如美国量刑表）表现出来的具体的、可操作的量刑基准。

　　二、量刑基准在规范上是确立程式

　　在哲学上，形式与实质是对客观事物的性质的一种揭示。列宁说过：“形式是本质的，本质是有形式的。”{6}（P120）所以，一种法学理论不仅要研究事物的本质，而且要研究本质如何表现。通过本质规定的外化而接近现实，实际上也是对内在规定客观性的一种检验。只有这样的研究和再现才是完整的、辩证的。{7}（P120）由此得到的启示是：量刑基准虽然本质上是一种刑罚幅度，但在形式上却表现为一种确立程式。换言之，量刑基准在程式中取得了存在意义，并以这种程式体现了量刑基准是一种刑罚幅度的本质。

　　在量刑规范意义上说，量刑基准是量刑的基石范畴，也是量刑规范化研究的核心命题。量刑基准的形式与实质，是我们以两种不同的标准或视角对量刑基准进行认知所产生的结论。量刑基准的形式是一种规范的标准，规范相对于社会生活来说具有形式的特征，因而这种意义上的量刑基准以确立程式存在；而量刑基准的实质则是一种理论的标准，是学者们对量刑规范进行的本质诠释，因而这种意义上的量刑基准体现为一种量刑幅度。可见，量刑基准的形式与实质各有自身的标准，亦各有自身的价值，两者只有对应性而无对立性，{8}互为补充而非相互排斥。

　　我们在认知中明确了量刑基准的本质是一种刑罚幅度，并且又确证这种刑罚幅度必将以某种递增公式形式予以表征。这是一种相互关联的存在，即刑罚幅度决定了确立程式的存在，而确立程式又表征了刑罚幅度。这种关联体现在量刑规范中则是另外一种存在，即确立程式成为了量刑规范的内容，并以这种规范体现了刑罚幅度的意义。由此可见，在量刑规范化的视域下，确立程式“取代”了刑罚幅度，成为了量刑基准的内容，使“量刑基准即确立程式”成为一个不可回避且有重大意义的命题。

　　这种重大意义体现在：确立程式不仅体现了量刑基准的实质，而且使量刑基准取得了规范外衣，这就极大程度地增强了量刑基准的有效性，并且使量刑基准取得了规范效力。因为量刑基准只有变成量刑规范，才能成为法官的“量刑指南”，才能提高量刑的准确性和增强法官量刑的可操作性。举例来说，若把盗窃罪的部分量刑基准规定为：“盗窃数额在1万元以上、6万元以下的，该罪的起点刑为3年有期徒刑，每增加700元，可增加有期徒刑1个月。”[6]如此一来，法官如何运用盗窃罪的量刑基准确定最终的宣告刑就显得简便易行，只需以起点刑“3年有期徒刑”为基数，依据“每增加700元，可增加有期徒刑1个月”的递增公式“计算”即可。那么，在量刑规范中又应如何确立这种程式呢？

　　笔者认为，在量刑基准的确立程式问题上主要涉及两个基本要素：一是起点刑。在规范意义上分析，确立起点刑十分重要，因为面对具体个罪的法定刑幅度，需要确定一个具体的刑种或刑期作为量刑起点，以作为宣告刑确定的基础。国外学者也持此观点，比如，确立量刑基准的刑量起点就是日本刑法学界的通说。{9}（P164）就方法而言，这首先需要在具体个罪中区分出不同的法定刑档次，然后，一般是以该法定刑格次中的最低刑种或最低刑期作为起点刑。当然，如果这种最低刑种或最低刑期无法满足罪刑均衡的要求，则可以适当予以提高。二是量刑基准中刑罚量递增的公式。即随着犯罪数额增加或犯罪基本危害量的增加，刑罚量亦增加。这被日本学者称为“量刑的幅度变化值”。{10}（P50）这种幅度变化既是量刑基准的本质体现，也是实现罪刑均衡的有力保障。当然，量刑基准中的刑罚量递增公式比起点刑复杂许多，需要结合抽象个罪予以理性建构。在上述例子中，“3年有期徒刑”就是盗窃罪中加重的量刑基准的起点刑，而“每增加700元，可增加有期徒刑1个月”就是本罪之量刑基准的递增公式。

　　量刑基准的递增公式应如何确立呢？对此，我们可以细分为两个方面：一是确立的依据；二是确立的程式。其中，前者是量刑基准确立的基础，后者则是量刑基准确立的关键。大体而言，量刑基准的确立程式虽受多种因素影响，但主要是建立在影响法定刑升格之犯罪事实的类型化划分的基础上，这些量刑事实对量刑基准的影响最为广泛也最为根本。就概念而言，影响法定刑升格的犯罪事实指的是指虽不影响定罪，但影响基准刑升格的各种法定的犯罪事实，比如，盗窃罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”，以其他方法危害公共安全罪中的“造成严重后果”，等等，这种犯罪事实就隐含在我国现行刑法分则的具体个罪规定中，还是一个有待挖掘的客观存在。于此特别指出的是，影响法定刑升格的犯罪事实不同于量刑情节（比如、自首、立功等），它是以抽象个罪为对象，只为量刑基准由基本的量刑基准上升为加重的量刑基准提供依据，而量刑情节则是在量刑基准和基准刑确立后对宣告刑的求解有所影响。[7]在这样的认识下，量刑基准的确立就是以影响法定刑升格之犯罪事实的类型化划分为依据，并以某种程式表现出来的标准。

　　在这一话语形成的过程，“递增公式”成为了一个关键词。在量刑基准之刑罚量随着量刑事实变化的背后，就蕴含着量刑基准的递增公式。而这种递增公式又可以区分为等量递增公式和等值递增公式。其中，等量递增公式主要适用于数额型犯罪，量刑基准的起点刑一般为某一具体个罪之法定刑档次的最低刑，并且随着犯罪数额的等量增加，量刑基准代表的刑罚量也逐步增加，以增加到本罪的最高刑为止。当然，在加重的量刑基准内，[8]犯罪数额等量增加的数值会增大，但刑罚增加的幅度却不受影响。如把诈骗罪的量刑基准设定为：“诈骗4万元以上的，量刑基准的起点刑为3年有期徒刑，每增加2000元，则刑期增加1个月；诈骗20万元的，量刑基准的起点刑为10年有期徒刑，每增加5000元，则刑期增加1个月。”在这一递增公式中，就涉及到两个不同的加重的量刑基准，虽然刑期增加的幅度都为1个月，但在不同的加重的量刑基准中，递增公式对犯罪数额的基数要求不同，分别为2000元和5000元。等值递增公式则适用于非数额型犯罪，量刑基准的起点刑也为具体个罪之法定刑档次的最低刑，并且随着犯罪之社会危害程度的等值增加，量刑基准代表的刑罚量也逐步增加。如把强奸罪的部分量刑基准设定为：“轮奸妇女的，量刑基准的起点刑为10年有期徒刑，轮奸妇女增加1人或轮奸妇女增加1次，刑期增加2年。”值得一提的是，在非数额型犯罪中，能够影响量刑基准之刑罚量增加的因素就包括了犯罪的危害结果、手段、犯罪行为的次数、案件情节等能够表征犯罪之基本危害量大小的案件事实。

　　同时，我们还必须意识到，刑法分则规定的法定刑模式是多元化的，并非单一模式。与之配套，量刑基准的确立程式也有多种模式。首先，对于法定刑幅度内有不同刑种的犯罪，应根据犯罪既遂状态下犯罪的基本危害量大小，确立不同刑种之量刑基准的起点，并且在确立量刑基准的起点刑时，应根据犯罪的基本危害量按照由低到高的顺序进行排列。以盗窃罪为例，就可以这样规定该罪的量刑基准：“盗窃数额为1000元以上不满1500元的，量刑基准为罚金刑；盗窃数额为1500元以上不满2000元的，量刑基准为管制刑；盗窃数额为2000元以上不满1万元的，量刑基准的起点刑为6个月有期徒刑，每增加330元，刑期增加1个月。”[9]其次，对于法定刑幅度内是同一刑种的犯罪，一般应以法定刑中的最低刑为量刑基准的起点刑，并依据一定的程式累加。其中，对于数额犯来说，以数额为基本单位进行累加，比如，诈骗人民币20万以上的，量刑基准的起点为10年有期徒刑，每增加5000元，刑期增加1个月；对于非数额犯来说，则以犯罪的基本危害量为单位进行累加，比如，聚众斗殴一次，参与人数少，无人员轻伤或社会影响较小的，首要分子之量刑基准的起点刑为1年有期徒刑，斗殴次数每增加一次，则刑期增加6个月；轻伤每增加1人，根据损伤程度，增加6个月至1年有期徒刑；轻微伤每增加1人，增加2个月有期徒刑；有较大社会影响的，增加6个月有期徒刑。[10]最后，应区分不同的法定刑幅度，分别确立该罪的基本的量刑基准与加重的量刑基准。其中，基本的量刑基准就是在最低的法定刑幅度内设定的量刑基准，而加重的量刑基准则是在升格的法定刑幅度内设定的量刑基准。它们主要是依据行为犯和危险犯发生危害结果的情况或其他加重情节，结果犯发生非构成要件结果的情况或其他加重情节等加以确立。当然，无论是基本的量刑基准，还是加重的量刑基准，都应该依据前述的两种方法确立，都表现为某种程式。这就是我们确立各具体个罪之量刑基准的法门。

　　在着力倡扬量刑规范化的当下中国，我们在正确认识量刑规律的基础上，把量刑基准从形式上定位为一种确立程式是富有积极意义的。毕竟，量刑规范是量刑理念与量刑技术的混合物，应该具有可操作性，如果我们给出的量刑基准定义看起来十分深刻，但却落下无法操作的遗憾，这就失去了量刑基准的研究价值。而“确立程式”的定位不仅可以了却这种遗憾，而且还体现了量刑基准的本质，因而是一种极其富有规范化改革语境的正确定位，应予以肯定。

　　三、结束语

　　量刑虽然是法官的刑罚裁量活动，但并不能建立在一种无根据的任意性之上，而是有着明确的限制，以约束法官的自命不凡。在追求量刑公正的过程中，这种限制被解释成为“依裁量标准量刑”和“依法官良心量刑”。只有那些法官能够遵守裁量标准并从自身的正义感、良心出发的量刑，才是我们达至量刑公正彼岸的基本路径。当然，在法官素质有待进一步提高的当下，也许裁量基准的建构更加富有意义。毕竟，从法规范角度分析，不同犯罪的法定刑不同，这只是刑罚对抽象个罪的“宽泛反应”，而这种抽象个罪对应的刑罚幅度欲演化成为对具体个罪的量刑结果，还必须借助于量刑基准。由于量刑基准为法官量刑划定了评价的范围，更为法官量刑提供了评价的方法，这就不仅有利于实现量刑公正，而且还有利于预防司法腐败，可谓“一箭双雕，一石二鸟”。因此，综合意义上的量刑基准应该成为中国量刑规范化改革的基本选择。




【作者简介】
姜涛，法学博士，南京师范大学法学院副教授，硕士生导师。


【注释】
[1]《日本高等裁判所刑事判例特辑第1号》，第1页。
[2]《日本高等裁判所刑事判例特辑第29号》，第30页。
[3]要说明的是，我们并不反对经验量刑，而是反对那种不依据公正、良心和量刑基准的程式进行的经验量刑。
[4]注：量刑委员会是美国司法系统中一个独立的机构，它由7名享有投票权和2名不享有投票权的非官方成员组成。其主要任务是为美国联邦刑事司法系统确立量刑政策并指导量刑实践，通过制定罪刑相适应的具体指导规则确保正义得以伸张。
[5]28 U．S．C．sec．994（b）（2）．
[6]详见内容请参见2003年3月7日姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》第11至12条、第48至169条。
[7]本文认为，量刑基准和基准刑是两个不同的概念，前者是指抽象个罪在排除量刑情节的影响下所对应的刑罚量，它往往是一个幅度。后者是指具体个罪在排除量刑情节的影响下所对应的刑罚量，它是一个确定的刑种或刑期。
[8]关于何为加重的量刑基准，本文后面部分会论述。
[9]参见姜堰市人民法院2003年3月7日制定的《规范量刑指导意见》第115条规定。
[10]参见姜堰市人民法院2003年3月7日制定的《规范量刑指导意见》第125条、135条规定。


【参考文献】
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