论不认罪案件量刑程序的合理构建

【出处】《甘肃政法学院学报》2010年第3期
【摘要】目前的交叉式程序和分离式程序由于忽视了我国不认罪案件审理的实践特点，因而存在着某些难以克服的缺陷。我国不认罪案件审理的实践具有证据信息展示的相对全面性、法官庭后阅卷的审慎性、庭审与判决宣判的时间间隔性等特点。合理构建不认罪案件的量刑程序应当利用这些特点，在充分认识这些特点的基础上，可因势制宜地将判决宣判程序改造成一种“独立式”简略量刑程序。
【关键词】不认罪案件；量刑程序；独立式简略量刑程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　在量刑程序改革过程中，如何设计不认罪案件的量刑程序成为了一个现实难题。{1}目前，由最高人民法院推出的交叉式程序和由部分学者推出的分离式程序，在解决这一难题时都存在着一些难以克服的缺陷。笔者认为，对我国被告人不认罪案件量刑程序的合理构建应首先建基于不认罪案件审理的实践特点上，在充分认识不认罪案件审理实践特点的基础上，因势制宜地设计量刑程序，才是我国量刑程序改革的应由之路。

　　一、不认罪案件量刑程序的两种模式及其缺陷

　　（一）交叉式程序及其缺陷

　　最高人民法院在《人民法院量刑程序指导意见（试行）》中正式推出了交叉式程序。具体而言，针对适用普通程序审理的案件，将庭审程序分为犯罪事实调查、量刑事实调查、犯罪事实辩论、量刑事实辩论四个阶段，在被告人最后陈述之后，由合议庭对定罪问题和量刑问题一体进行评议。

　　较之原有的庭审程序，这种交叉式程序将量刑事实调查和量刑事实辩论单独划分出来，凸现了量刑程序的相对独立，然而，由于这种模式只是对原有庭审程序的人为切割，导致在实践运行中仍然存在着如下缺陷：

　　第一，仍然没有从逻辑上解决定罪和量刑的先后问题，实质上削弱了被告人的辩护权。在交叉式程序中，法官仍然是一体解决定罪问题和量刑问题，由于未先对定罪问题作出明确的裁断，导致被告人和辩护人可能会在同一庭审过程中运用相互矛盾的两种辩护策略，从而陷入一种逻辑上的尴尬境地。这正如有学者尖锐指出的：“将直接导致被告人陷入尴尬的诉讼境地，带来被告人无罪辩护权的削弱问题。”{2}

　　在对交叉式程序进行试点的过程中，众多试点法院也意识到了这个问题，并试图通过制定相应的实施细则来弥补。例如S省高院制定的《人民法院量刑程序指导意见实施细则（建议稿）》规定：“被告人及其辩护人进行无罪辩护但同意参加量刑审理的，应当按照被告人认罪案件程序审理量刑问题。

　　被告人及其辩护人进行无罪辩护但同意参加量刑审理或者提出了从轻、减轻或者免除处罚的意见和理由的，其提交的相应证据和发表的量刑意见不得作为认定被告人有罪的依据。

　　被告人及其辩护人进行无罪辩护且不同意参加量刑审理的，法庭在告知其有权提出从轻、减轻或者免除处罚的意见和理由后，庭审继续进行。”

　　在笔者看来，上述规定仍然没有从根本上解决前述缺陷。在第一种情况下，仅以被告人形式上同意参加量刑审理，就实质上推定被告人认罪，无疑会使这种程序具有逼迫被告人“自证其罪”的负面效果。在第二种情况下，尽管强调“其提交的相应证据和发表的量刑意见不得作为认定被告人有罪的依据”，但是这一规定是违反现代认知心理学规律的，事实上被告人和辩护人的这一姿态及提交的相关信息会潜在地对法官的心证产生影响。[1]在第三种情况下，由于缺乏被告人和辩护人的有效参与，庭审成了法官“自说自话”的舞台。

　　第二，这种交叉式程序导致庭审程序重复、累赘，无谓地延长了庭审时间。我国刑法文本中的“情节”一词语义较为模糊，兼具定罪和量刑两种功能。有学者研究指出，在刑法分则的353个条文的415个罪名中，有145种罪行不仅要符合条文中的罪行特征，而且还要根据情节的轻重来确定是否构成犯罪。有322种罪行要根据不同情节来决定适用重刑还是适用轻刑。{3}可见，我国刑法具有浓厚的定罪量刑一体化意味，然而在交叉式程序下，犯罪事实调查和量刑事实调查，犯罪事实辩论和量刑事实辩论被人为地截成两段，以致调查辩论的事实重复、累赘，无谓地延长了庭审时间。

　　在S市中院[2]旁听完一场涉及13名被告人的毒品犯罪案件后，笔者对此种现象的体会尤深。在庭审中，各辩护律师在不同的审理阶段反复提出相同的量刑事实，以致审判长不得不多次打断律师的发言，提醒他们可以在量刑阶段集中发表意见。

　　应当进一步指出的是，在上述两种缺陷中，第一种缺陷是交叉式程序的主要缺陷，第二种缺陷是次要缺陷，如果说通过提高审判长庭审指挥艺术，还可以克服第二种缺陷，那么在现有格局下，对第一种缺陷尚没有找到有效的解决之策。

　　（二）分离式程序及其缺陷

　　针对交叉式程序的固有缺陷，部分学者借鉴英美法系的做法提出了分离式程序的构想，并在某些法院进行了局部实验。{4}所谓分离式的量刑程序是指，在法庭审理过程中，经过法庭调查和法庭辩论，以及被告人陈述之后，合议庭休庭对被告人定罪问题进行评议，对被告人是否定罪给出一个结论；随后继续开庭，由审判长宣布合议庭的决定。如果认定被告人有罪，合议庭则举行量刑听证，并最终给出量刑结论。

　　相较于交叉式程序，分离式量刑程序的最大优点在于能较好克服交叉式程序所固有的逻辑缺陷，并在此基础上，凸显量刑程序的独立性，有利于进一步保护被告人的权益。然而在部分学者和实务界人士看来，分离式量刑程序也存在着较大的缺陷，这主要表现为分离式量刑程序较为剧烈地变动了原有的庭审程序，不仅无法与现有的审判管理制度兼容，增加了法官的工作风险，而且还因“两次庭审”、“两次评议”和“两次宣判”，加大了法官的工作负担。

　　在笔者看来，分离式量刑程序所具有的缺陷也不可忽视。从组织社会学的角度而言，寓身于组织中的个体，只有在实现组织利益的同时，不妨碍自身利益的实现，才最有行为的动力，这一点正如费埃德伯格所言：“人惟一能够指望的东西就是人们会预先悉心关注他们行动的诸种结果，或者至少会悉心关注那些并不太遥远的结果，进而去追求他们正确地或错误地认作是他们利益的东西，抑或至少不会为损害这些利益而行事。”{5}由于这种分离式程序大大加重了法官的工作负担，增加了法官的工作风险，一旦推行，很可能由于得不到法官的内心认同，而陷入某种“异化”的境地。

　　二、我国不认罪案件审理的实践特点

　　以上对不认罪案件量刑程序的两种模式作了一个初步的勾勒，在笔者看来，上述两种模式之所以存在重大缺陷，其主要的原因在于改革者在进行制度设计时，仅凭一单纯的理念进行演绎，而未能结合我国不认罪案件审理的实际。就交叉式程序而言，改革者为造就形式上“相对独立的量刑程序”，不惜对原有的庭审程序进行机械切割。就分离式程序而言，改革者为实现理想的“量刑公正”，无视我国与英美法系诸国于实体法和程序法上的诸多差异，力图对我国的庭审程序进行“痉挛性转换”。[3]

　　黄宗智通过对中国社会、经济与法律的实践历史进行研究后指出，当代中国的改革应当走出西方现代和中国前现代这一二元对立的语境，重视利用近一个半世纪以来在中西并存下所形成的新“传统”—“现代传统”，而要寻找“现代传统”，必须首先着眼于实践。{6}遵循这一思路，在对我国不认罪案件的量刑程序进行构建时，笔者认为，有必要认真分析我国不认罪案件审理的实践特点，进一步发掘对我国不认罪案件量刑程序进行演化性调整的“现代传统”，并在此基础上，因势制宜地对我国不认罪案件的量刑程序进行合理设计。

　　结合相关的研究文献及笔者的调研，相较于认罪案件，我国不认罪案件审理的实践具有如下鲜明的特点。

　　（一）证据信息展示的相对全面性

　　从控方角度而言，相较于认罪案件，在不认罪案件的办理过程中，控方举证具有相对全面性的特点。左卫民等对检察机关不认罪案件办理机制的实证研究表明：{7}首先，在证据的使用方面，检察官在不认罪案件中对侦查阶段所取证据的利用更为充分；其次，在法庭讯问方面，概括式讯问在不认罪案件中被控方广泛采用；[4]第三，从法庭举证的数量来看，控方在不认罪案件中举证的数量明显多于认罪案件；最后，在举证的方式上，尤其是在对言词证据举证的方式上，控方在不认罪案件中往往用“指出位置加部分宣读甚至全部宣读”的方式替代在认罪案件中惯常使用的“指出位置加概括证明要点”的举证方式。

　　笔者在C市C区法院的调研也印证了上述情况，在对C区刑庭法官进行访谈时，法官们均表示对于被告人认罪的案件，一般都会采用简便审理的方式，检察官只需简单念一下证据目录即可。而对不认罪的案件，基本上还是要求检察官宣读证据。有法官甚至表示，对于自愿认罪的，仅仅要求控方罗列出示证据即可，而对于不认罪的案件，她往往会要求检察官全部宣读某些关键的言词证据。此外，书证、物证都要向被告出示，让其确认。

　　从辩方角度而言，在不认罪案件的审理过程中，律师的活动往往更积极、更活跃。从笔者在C市C区法院的调研情况来看，首先，在不认罪案件中，律师往往会在正式开庭审理前与法官进行庭外沟通；其次，在正式审理过程中，律师倾向于发表更多的辩论意见；最后，在庭审结束后，律师还会向法官提交其精心撰写的辩护词。

　　从法官角度而言，与一般流行的中国法官不重视庭审的看法相反，事实上在不认罪案件的审理过程中，多数法官都较为重视庭审的事实查明功能。在C市C区法院调研时，笔者访谈的4位刑庭法官都表示自己较为重视庭审过程。刑庭巫庭长更表示，事实上由于现有绩效考核制度和错案追究制度的逼迫，法官为减少决策风险，都比较重视全面收集信息，而庭审过程是法官直接从被告人获取案件信息的惟一渠道，因此在不认罪案件的审理中，他们均较为重视庭审的事实查明功能。

　　（二）法官庭后阅卷的审慎性

　　由于现行认罪案件多通过简易程序审理，迫于当庭作出裁判的压力，法官多重视庭前阅卷。而在不认罪案件的审理中，并未要求法官当庭作出裁判，因此，法官对庭后阅卷的重视甚于庭审和庭前阅卷。在C市C区法院调研时，4位刑庭法官在回答“庭前阅卷、庭后阅卷、庭审这三种方式，哪种方式获取的信息量最大时？”，均表示庭后阅卷获取的信息量最大，对查明案件事实起着决定性作用。进一步的访谈表明，在不认罪案件的审理中，法官庭后阅卷具有高度的审慎性，这主要表现在：

　　第一，法官庭后阅卷的时间耗费更多。例如，C区法院刑庭余法官就表示，对于认罪的案件，自己很快就能完成阅卷，而对于不认罪的案件，阅卷时间可能会持续几天，甚至一两周的时间。

　　第二，从阅卷的姿态上来看，大多数法官都表现出了较为谨慎的态度。刑庭巫庭长表示，自己在庭后阅卷时，会根据庭审情况梳理一遍证据，做到心中有数。赵法官也表示，相比之下，庭后阅卷最仔细，因为这涉及如何撰写判决书。余法官更表示，自己在庭后会全案阅卷，因为检察官在庭审时多是节录式的出示证据，即使有的证据会在庭上宣读，但由于时间仓促，也只给自己留下个大概印象。

　　第三，从阅卷的关注点来看，法官既重视犯罪事实也重视量刑事实。例如，袁法官就表示，在事实未查清的情况下，自己在庭后阅卷时会首先关注犯罪事实和构成要件事实，在事实查清的情况下，着重看量刑情节。巫庭长表示，之所以有学者认为在传统审判方式下，法官不重视量刑，这是一种误解。从表面上看，在庭审阶段法官确实不怎么重视量刑情节，然而这并非法官之过，而是与公诉人的举证方式有关。一般而言，公诉人以追求成功定罪为使命，因此在庭审中，公诉人只注重出示有罪证据，辩护律师虽会提出量刑辩护，但是公诉人一般都怠于质证，只说请法庭依法查明。而实际上，法官在庭后阅卷时是较为关注量刑情节的，因为这涉及到判决书的撰写。

　　（三）庭审与判决宣判的时间间隔性

　　早在2003年，最高法、最高检和司法部就曾联合规定，适用普通程序审理的被告人认罪案件（普通程序简易审）和简易程序案件“一般应当庭宣判”。然而由于多方面的原因，实践中，我国刑事审判当庭宣判率却一直较低。欧春燕、肖启生对湖南H县人民检察院提起公诉案件当庭宣判情况的实证研究表明，2007-2009年H县一审刑事案件当庭宣判率约在10％左右。

　　2007-2009年H县人民检察院提起公诉案件当庭宣判情况统计

　　┌───┬───────┬───────┬───────────────────┐

　　│年份 │公诉案件（件）│当庭宣判（件）│当庭宣判案件在全部刑事一审案件中的比例│

　　├───┼───────┼───────┼───────────────────┤

　　│2007年│176 │18 │10.2％ │

　　├───┼───────┼───────┼───────────────────┤

　　│2008年│200 │23 │11.5％ │

　　├───┼───────┼───────┼───────────────────┤

　　│2009年│111 │15 │13.5％ │

　　└───┴───────┴───────┴───────────────────┘

　　值得注意的是，上述统计并未区分认罪案件和不认罪案件，但鉴于认罪案件占据全部刑事案件的大多数，如此低的当庭宣判率也叫人惊异。而据作者引用的有关数据表明，全国的刑事审判当庭宣判率在10％以下。{8}考虑到较之认罪案件，不认罪案件在事实查明方面更为复杂，有理由推断不认罪案件的当庭宣判率应该更低。

　　笔者在C市C区法院的调研印证了上述推断。巫庭长表示，当庭宣判使法官承受的风险很大，因此该庭一般都不提倡当庭宣判，惟一的例外是通过简易程序审理的案件。对于被告人翻供和不认罪的案件，法官的庭后阅卷是获取案件信息的重要渠道，对这类案件法官一般都不会当庭宣判。实践中，虽然有些法院对不认罪案件采取了当庭宣判的方式，但其中的“水分”不少。兰荣杰的实证研究表明，法官往往通过人为的多次开庭，对案件进行分段审理来提高当庭宣判率，因为只要在最后一次开庭后即行宣判，也被统计为当庭宣判。{9}

　　因此在我国，对不认罪案件的审理，庭审与判决宣判往往会间隔一段时间，例如赵X林寻衅滋事不认罪一案，该案于2007年9月21日庭审完毕，于10月19日进行了开庭宣判。

　　以上笔者对我国不认罪案件审理的实践特点进行了较为全面的总结，在笔者看来，不认罪案件审理的实践特点为建构具有中国特色的量刑程序提供了新的“现代传统”，制度设计者在进行制度创新时首先应当正视这些“现代传统”，而不能单纯地依赖于理念演绎。在这一点上，现代组织发展理论所提出的组织权变论颇值得借鉴。该理论认为，现代社会发展的影响之大，速度之快是前所未有的，因此组织要求发展，就更需要采取权变的方法认真对待，通过组织安排以准备随时应付和解决组织出现的新情况、新问题，同时通过组织自身来控制其环境的变化和运行。权变的优点在于，它鼓励行动之前要认真分析实践中的具体情势，同时反对依据关于人的普遍性假设所采取的习惯性做法。{10}

　　三、不认罪案件“独立式”简略量刑程序的具体构建

　　以上对我国不认罪案件审理的实践特点作了较为全面的总结，在笔者看来，这些实践特点已经为构建一种具有中国特色的“独立式”简略量刑程序创造了条件，具体而言，不认罪案件“独立式”简略量刑程序的初步构想为：

　　首先，针对不认罪案件的审理，仍然保持现行的法庭调查／法庭辩论的二分结构，不再人为切割为定罪事实调查／量刑事实调查，定罪辩论／量刑辩论四阶段。

　　其次，将现行的判决宣判程序改造为一简略的量刑程序。现行的判决宣判程序虽具有某些开庭的形式，但内容仅为作一单纯的判决宣读，有程序浪费之嫌。可以在充实其程序内容的基础上，将其改造为一简略的量刑程序。具体做法是：第一，通知控辩双方到场；第二，主审法官基于庭审和庭后阅卷获得的信息先撰写判决书，但仅及于定罪部分，并在此程序中先对被告人是否有罪进行口头宣判；第三，如口头宣判被告人有罪，则法官先归纳于庭审阶段已经查明并已经法庭认定的有关量刑事实，并要求控辩双方不必就此重复举证；第四，法官询问控辩双方及被告人是否有额外的量刑事实，如无，法官当庭量刑后向被告人进行口头宣判，并随后向控辩双方及被告人送达完整的判决书。如有，法庭对能够当庭认定的控辩双方有异议的量刑事实进行总结认定，如无其他需要核实的事实，则当庭量刑后进行口头宣判，并随后向控辩双方及被告人送达完整的判决书。

　　最后，如果控辩双方提出了额外的不能当庭认定的事实，法官视其影响量刑的程度可采取不同方式，如果其影响量刑的程度较小或者比较轻微，可由法官自由裁量后当庭下判。如果其影响量刑的程度较大，法官可准许延期审理，但延期审理的次数仅为一次。

　　这种不认罪案件“独立式”简略量刑程序的优点主要表现在：

　　首先，因为其“独立”，解决了交叉式程序所固有的缺陷，赋予给辩方相对灵活的辩护策略，不致使辩方在同一程序中被迫接受既进行无罪辩护又进行量刑辩护的尴尬。“独立式”简略量刑程序利用不认罪案件审理实践中庭审与判决宣判的时间间隔性，将单纯的判决宣告程序做一制度上之改造，通过对定罪问题和量刑问题的二分，既增加了辩方对辩护策略的选择余地，也客观上为法官重视量刑问题构建了较为正式的程序空间，有利于进一步保障被告人的权益。

　　其次，从资源节省的角度而言，“独立式”简略量刑程序仍然延用法庭调查／法庭辩论这一传统的庭审程序，不致产生交叉式程序所带来的使庭审程序重复、累赘的问题。与此同时，此种量刑程序利用不认罪案件审理的实践特点，对量刑程序的设计定位于“简略”，与原有的分离式量刑程序相比，相对减轻了法官的工作负担。

　　再次，能满足现行审判管理制度的需要。在现行的审判管理制度下，法官对相当一批案件并无独立的裁判权，而必须上报给审判委员会决定。例如，某基层法院的《审判委员会议事规则》中确定的定案范围为：重大或疑难案件的法律适用；拟判处缓刑、宣告无罪；再审、重审案件；行政案件以及上级交办、督办的案件等。{11}在这种审判管理制度的制约下，原有的分离式量刑程序所设想的先由合议庭对被告人定罪问题进行评议，如果认定被告人有罪，再由合议庭随即举行量刑听证，并最终给出量刑结论的程序设计无疑不具备实践可行性。而“独立式”简略量刑程序吸收了不认罪案件审理实践中庭审与判决宣判的时间间隔性特点，能较好满足现行审判管理制度的需要。在此种程序下，法官可基于庭审和庭后阅卷所获得的信息，初步判定审理的该起不认罪案件是否属于审判委员会定案的范围，如属于，可利用这段时间间隔交由审判委员会讨论。

　　最后，能契合被告人不认罪的各种复杂情况。被告人不认罪只是一个比较笼统的提法，审判实践中，被告人不认罪的情况较为复杂，一般包括如下三种情况：第一，被告人对指控的定罪量刑事实基本不予承认；第二，被告人对指控的定罪量刑事实部分承认，部分不承认；第三，被告人承认具体行为是自己所为，但提出自己的行为不构成犯罪的辩解意见。在传统的定罪量刑合一程序中，第一种情况和第二情况的被告人基本上放弃了或部分放弃了量刑辩护，并且由于量刑程序的一次完成性，因而得不到任何补救的机会。而通过“独立式”简略量刑程序的设置，即使被告人在庭审中放弃了量刑辩护，也可以在“独立”式简略量刑程序中得到一定程度的补救。而对于第三种情况的被告人，一旦法庭对被告人的行为确定为有罪，被告人也可以在随后的量刑程序中将辩论焦点集中于量刑问题上。

　　此外，这种“独立式”简略量刑程序所具有的时间间隔性也给控辩双方进一步准备量刑证据提供了时间保障，尤其对辩方而言，其可以进一步依据对庭审情况的判断，相应地调整辩论思路，收集整理相关的量刑证据。

　　王亚新对法律程序运作的实证研究表明，诉讼的全过程可以被视为一个整体，任何阶段的改革措施及其引起的程序变动都可能给其他阶段的程序运作带来微妙的影响。{12}因此，“独立式”简略量刑程序如欲有效运作，尚需得到如下条件的支持：

　　第一，对“独立式”简略量刑程序与庭审之间的时间间隔相对定期化。“分离式简略”量刑程序是在利用庭审与判决宣判之间存在的时间间隔性的基础上形成的，然而，在我国的刑事审判实践中，定期宣判往往不定期。{13}判决宣判的时间往往由法官视工作任务繁重情况以及案件距审判期限届满情况等因素自 由裁量。如果“独立式”简略量刑程序的启动仍然延用这种不定期的时间间隔，无疑会影响控辩双方对量刑程序的准备，因此，要想使“独立式”简略量刑程序稳定运作，应当对这一时间间隔作一相对定期化的规范处理。

　　第二，强调发挥法官的释明作用。在“独立式”简略量刑程序中，经过庭审阶段和庭后阅卷阶段的法官在信息处理方面居于绝对优势地位，这进一步强化了其在量刑程序中的主导地位。法官应当充分利用这种优势，对已经认定的量刑事实进行释明，引导控辩双方不必重复举证，缩短量刑程序的运作时间。例如，S省高院制定的《人民法院量刑程序指导意见实施细则（建议稿）》就规定：“量刑事实调查阶段开始时，审判人员应当先归纳犯罪事实调查阶段已经查明的有关量刑的事实，公诉人或自诉人、被告人、辩护人、被害人及其诉讼代理人再次提出的，审判人员应当释明，引导其不必重复举证。

　　第三，进一步明晰量刑情节。明晰量刑情节包括两层含义：首先，要明晰量刑情节的范围，尤其是对酌定量刑情节，应当通过”详细列举＋其他规定“的立法方式予以相对明确化，以便给控辩审三方清晰的指引；其次，要明晰量刑情节的量刑作用，确立合理的量刑加减比例。

　　第四，进一步规范量刑证据的制作。根据笔者调研的情况来看，目前，由辩方和被告人提交的证明某些酌定量刑情节的证据极不规范，例如证明被告人过去一贯表现的某些材料，证明被告人悔罪态度的某些材料，其制作形式差异很大，这往往会影响法官对这些证据的判断。今后应出台相关的规定，规范量刑证据的制作。

　　基于我国不认罪案件审理的实践特点，笔者提出了这种“独立式”简略量刑程序的设想，在笔者看来，这种量刑程序之所以具备现实可行性，还与下列原因有关。

　　首先，这种量刑程序与我国定罪量刑一体化的刑法模式相适应。前述研究已经指出，我国刑法文本中的“情节”兼具定罪和量刑两种功能，与这种刑法模式相适应，似不宜再对法庭调查／法庭辩论的传统庭审程序作进一步机械的划分。笔者调研时有法官就谈到，没有必要对现有的庭审程序作机械的划分。审理活动是非常复杂的活动，应该允许相互穿插，在定罪时可以考虑量刑，在量刑时来进一步印证定罪。“独立式”简略量刑程序保留了原有的法庭调查／法庭辩论的二分结构，尊重了定罪量刑一体化刑法模式下法官的认知规律。此外，通过对判决宣判程序的实质性改造，给辩方和被告人提供了一次发表量刑意见的补救性机会，有利于进一步提升量刑公正。

　　其次，这种量刑程序与大陆法系量刑活动的精致化程度相适应。勿庸讳言，与英美法系的量刑活动相比，无论是在刑法文本的结构上，刑罚理念上还是在对量刑信息的利用上，大陆法系的量刑活动在精致化程度上尚存在着一定的距离。[5]由于大陆法系量刑活动的精致化程度不高，尽管几十年来，相关学者主张借鉴英美法系的量刑程序，但是由于现行的程序模式足堪兹用，因此这些改革提议至今对立法没有产生影响。{14}我国具有比较鲜明的大陆法系特征，量刑活动的精致化程度也不高，与这种量刑活动的精致化程度相适应，我国似乎也无必要引入较为“奢侈”的独立式量刑程序，而只需在原有的制度实践基础上加以适度完善即可。“独立式简略”量刑程序之所以定位于“简略”，就是充分考虑到了我国量刑活动目前所达到的精致化程度，既利用了传统庭审程序的优势，避免了程序浪费，又适当地提升了量刑活动的重要性和公正性。

　　最后，这种量刑程序与我国现行的刑事审判方式相适应。有学者将我国的刑事审判方式概括为“案卷笔录中心主义”{15}，与英美法系的起诉书一本主义相比，这种“案卷笔录中心主义”给法官提供了极大的信息优势。较之英美法系的法官，在进行量刑活动之前，我国法官掌握的量刑信息更充分，更全面，在此种局面下，设置由法官主导的简略量刑程序即可弥补量刑信息的不足，似无必要全盘照搬英美法系独立式的量刑程序。

　　苏力指出：“刑事司法改革的根据必须是研究，而不是列举。”{16}近几年围绕量刑程序模式所引发的争论表明，在量刑程序改革中，无论是官方还是学界，其改革思路仍然锚定于某一单纯的理念演绎，尽管这些改革思路所主张的具体内容不同，但都存在着共同的改革逻辑：即为实现某一单纯的理念，任意地对现实进行剪裁，通过削足适履的方式实现自身认定的“理想图景”，而往往忽视了对近几十年来中国刑事司法实践所形成的”现代传统“的分析。

　　必须指出的是，笔者所言无意否定理念对改革的促进作用，事实上，理念作为一种话语实践，往往通过改变主体的认知模式进而影响结构本身，然而需要谨记的是，在复杂而多元的“转型中国”，仅仅依凭单纯的理念演绎去进行制度设计是远远不够的，这一点正如黄宗智所言：“正是这样一个多种社会类型并存的社会迫使我们抛弃简单的理念化了的类型学分析和结构分析，而着眼于混合体中的历史演变过程本身。‘转型’一词，用于中国，不应理解为目的先导的从一个类型转成另一个类型，……正因为现有单一类型理论的不足，我们需要从混合社会的历史实际出发来创建新的理论概念。”{17}




【作者简介】
艾明，单位为四川大学。


【注释】
[1]心理学家尤里克·奈瑟提出了图式理论，他认为，在信息加工时，我们并不会过滤、遗忘那些不想要的材料，或让这些内容衰减。那些认为人们可以设立特定的“过滤器”或“门槛”，以阻隔无关材料深入地渗透到“加工系统”内部的假设是站不住脚的。可参见[美]Kathleen M.Galotti:《认知心理学》（第三版），吴国宏等译，陕西师范大学出版社2005年版，第67页。
[2]该中院是S省高院确定的进行量刑程序改革的惟一试点中院。
[3]在制度经济学看来，传统的规则系统大都含有许多补充条件，它们有益于严密的网络。在制度变迁中存在着路径依赖性，制度系统会在相当程度上顺从惯性。它们通常会遵循相当稳定的路径缓慢演变。演化性调整，而非痉挛性转换，对于制度发挥节约信息成本的基本功能来讲是必不可少的。可参见[德]柯武刚，史漫飞：《制度经济学—社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2008年版，第476页。
[4]所谓概括式讯问是指，讯问内容指向一个概括的事实，它能保证被告人对事实进行全面完整的陈述。运用这种讯问方式无疑比问答式讯问更能让听审的法官全面收集信息。
[5]关于此点可详阅[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度：美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版。


【参考文献】
{1}陈卫东．量刑程序改革的一个瓶颈问题[J]．法制资讯，2009(5):12-13.
{2}陈瑞华．量刑程序改革的模式选择[J]．法学研究，2010(1)126-141.
{3}陈炜．量刑情节研究[D]．武汉大学博士论文，2005.
{4}陈虹伟．量刑程序改革一场关乎自由的‘讨价还价’？ [N]．法制日报，2009-07-09．蒋安杰．量刑程序改革“芜湖试点方案”出炉[N]．法制日报，2009-09-30.
{5}[法]埃哈尔·费埃德伯格．权力与规则—组织行动的动力[M]．张月，等，译．上海：上海人民出版社，2005:220.
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