论共犯[1]罪数的判断基准

【出处】《当代法学》2011年第4期
【摘要】关于共犯的罪数判断标准，学界主要有正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说、不作为犯类似说等学说。通过分析德、日等国刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论，共犯的实施方式以及违法性判断与单独正犯相比都存在一定的区别，结合我国刑法理论关于共犯问题的特殊见解，在罪数的判断方面，共犯行为标准说应当予以坚持。
【关键词】共犯；正犯；罪数；基准
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、德、日及我国台湾地区刑法学中的共犯罪数学说

　　（一）正犯行为标准说

　　德国、日本的判例与学说都曾经以共犯从属性论为基础，认为（狭义）共犯本身不是独立的行为，所以共犯的罪数只能从属于正犯的罪数，要判断共犯的罪数，也只能以正犯的行为为标准。这就是正犯行为标准说。以帮助犯为例，即使帮助犯的行为是一个，只要帮助了复数的正犯行为，根据共犯的从属性，也构成实在竞合（数罪）。德国帝国法院曾在判决中明确表示：“共犯，不是根据他希望什么、实施了什么来处罚，而是根据正犯希望什么、实施了什么来处罚。”{1}（P137）这是正犯行为标准说的典型表述。按照正犯行为标准说，正犯所触犯的数罪名如果具有想象竞合关系或牵连关系，共犯也和正犯一样成立想象竞合犯或牵连犯。而且，共犯成立与正犯完全相同的犯罪，共犯的罪名必须和正犯的罪名相同。换言之，教唆犯和帮助犯的罪数完全取决于正犯的罪数。

　　（二）共犯行为标准说

　　所谓共犯行为标准说，是指在共犯触犯数个罪名的情况下，要判断共犯是构成想象竞合犯还是构成并合罪，关键在于认定共犯的行为是单数还是复数，对此应以共犯本身实施的行为来加以判断，而不是以正犯实施的行为个数来判断。德国的学说认为，行为的个数应当以自然考察的方法来判断，如果共犯以一个自然意义上的行为帮助了复数的正犯，而被认为是行为复数的话，就违反了自然考察的方法。据此，德国法院在其判决中指出：“对于行为单一或行为复数的问题来说，以共犯行为为标准，所以，如果共犯以一个行为教唆、帮助复数行为，可以说是行为单一。”日本最高法院在1982年的判例中也认为：“虽然帮助犯的个数取决于正犯的犯罪个数，但在帮助犯成立数个的情况下，其是否是刑法第54条第1款所说的一个行为，则应当理解为从帮助行为本身来观察。”{1}（P138）日本学者内田文昭教授认为，最高法院1982年的判例基本上是正确的，但他特别强调，在判断共犯的罪数时，“共犯的故意和共犯的个数具有特重要的意义”，“在存在复数正犯的情况下，参与其中的共犯，在正犯的各犯罪故意所及的范围内，构成‘复数共犯’。但是，这种‘复数共犯’，是成立观念竞合，还是成立并合罪，应当根据共犯行为的个数来决定。”内田文昭教授还认为，复数行为在时间上一致，也可以理解为“一个行为”，从而构成想像竞合犯，但其内容仅有A罪的实行行为和B罪的实行行为的偶然一致是不够的，必须是A罪的实行行为的主要部分在自然观察之下同时也是B罪的实行行为。这样，在实行A罪的过程中，实施了基于“新的决意”的B罪的实行行为时，即使在自然观察下似乎可以看成是“一个行为”，或者即使两个行为只是同种行为的发展，也应该认为是并合罪。{2}（P244）

　　（三）我国台湾地区学者的共犯行为标准说

　　台湾辅仁大学的甘添贵教授认为，共犯处罚之依据，依因果共犯论（或惹起论）之主张，乃共犯透过正犯之行为而惹起法益侵害之结果，亦即共犯因其教唆或帮助之加功行为，间接或从属地造成法益之侵害；其可罚性，即为间接从属之法益侵害行为。因此，共犯一罪或数罪之判断，亦与正犯同，应以法益侵害作为犯罪评价之基础，并以法益侵害之个数及次数，作为决定犯罪个数之主要标准，故而，教唆犯或帮助犯之罪数，应与正犯一致，而以正犯之罪数作为定其罪数之标准。但是，教唆犯或帮助犯之可罚性，并非借用自正犯，而系其教唆或帮助之加功行为，间接或从属地造成法益之侵害。因此，在决定其刑事责任时，应求之于教唆或帮助行为本身。故于犯罪竞合之情形，自应以教唆或帮助行为本身，作为其处理之标准，此与罪数之认定标准取决于侵害法益个数及次数之情形不同。{3}（P16）

　　（四）分割可能性说

　　虽然共犯行为标准说得到多数学者的支持，但也有很多学者提出不同意见，认为共犯行为标准说至少存在三个问题：第一，以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况很多，如果一概采取共犯行为标准说，会造成想象竞合犯的成立范围过于广泛；第二，在以一个行为教唆、帮助多个正犯行为的情况下，正犯是数罪（并合罪），而共犯是想象竞合，由于量刑基准差异太大，难免造成罪刑不均衡；第三，德国、日本在诉讼法上实行严格的一事不再理制度，对想象竞合犯来说，如果起诉时只查明了一罪，作出的有罪判决的既判力就及于所触犯的其他罪，对其他罪不能再起诉。例如，日本关西大学的山中敬一教授举出设例，甲同时教唆A、B、C三人，让A在东京杀人，B在大阪放火，C在名古屋抢劫，按照共犯行为标准说，甲的教唆作为一个行为构成想像竞合，如果只有A在东京的杀人被追诉并确定了有罪判决，但此后又发现其他犯罪时，既判力及于甲对B、C的教唆，不能加以追诉，这样就很不合理。为了解决上述问题，在判断共犯的罪数尤其是判断共犯行为的个数问题上，曾任大阪高等法院院长的中野次雄法官提出了分割可能性说，亦即，判断教唆犯或帮助犯的行为是单数或复数，要看其行为是否可以分割，如果是实施一部分就不能不实施另一部分的情况，就是一个行为，如果仅仅是出于方便而同时教唆、帮助的，其行为可以分割，存在着与正犯行为相应的教唆、帮助行为。根据分割可能性说，在上述设例中，甲的行为可以视为三个教唆，不构成想象竞合犯，而是构成并合罪。{2}（P12）

　　（五）不作为犯类似说

　　只木诚教授提出，为了避免因构成想象竞合犯而造成的缺陷，应当适当缩小想象竞合的适用范围，方法之一是将共犯理解为与不作为类似的构造，即“以自己的教唆行为使正犯产生犯罪意思者，或以帮助行为参与正犯行为者，在正犯实行犯罪前，具有阻止正犯的保证人地位。如果违反这一义务，在正犯着手实行时，就成立共犯。如果这样的话，在正犯的实行有时空间隔的情况下，就可以对共犯承认并合罪。这与我在不作为犯以及过失犯的罪数的判断标准和解决方法是一样的，如果正犯实施的犯罪行为在时间、地点上分离，共犯就是并合罪；如果同时，就是观念竞合。这就使是在时间、地点隔离的规范判断与自然观察联系起来”。{1}（P152）不作为犯类似说的关键，在于将共犯理解为保证人，使其负有“阻止正犯”的义务，如果不履行这一义务而使正犯得以着手实施犯罪，就成立共犯，按照这一方法，帮助犯在实施了帮助行为后，如果正犯实施的数个犯罪是在同一时间、地点的话，帮助犯就只有一个阻止义务，帮助犯不履行义务也就是一个不作为，可以构成想象竞合犯；如果正犯实施的数个犯罪是在不同的时间、地点的话，帮助犯就负有数个阻止义务，不履行义务就是数个不作为，因此不是想象竞合犯，而是数罪。

　　针对以上学说，笔者认为，正犯行为标准说的理论前提是过度的共犯从属性理论，历来被批判为“共犯从属性论的夸张”，忽视了共犯行为的独立地位，显然具有不合理性。德、日共犯行为标准说认为共犯罪数判断的基准是共犯行为，是值得肯定的，但是在共犯行为个数的判断上采取自然行为论并不可取，而且这些判例在适用共犯行为标准说的时候没有考虑共犯的主观情况，容易使共犯对一些实行过限行为承担责任。对此，内田教授特别提出共犯的故意在判断共犯的罪数时的作用，强调了共犯的主观方面与正犯的一致，这种思路倒是可取的。但内田教授没有指出判断行为个数的具体方法，仅提出以时间、故意的个数等为标准，也存在自然行为论的缺陷。甘添贵教授的共犯行为标准说在思路上类似于德、日的共犯行为标准说，但是，在罪数判断上，甘添贵教授采取法益标准说，这一点不同于德国的行为说与日本的构成要件说。不过，这种以侵害法益的个数作为罪数判断标准的观点，忽视了行为和犯意因素，难以准确的判断犯罪的个数。分割可能说是为了补充共犯行为标准说在判断罪数上的不足而提出来的，重视共犯行为个数在判断共犯罪数中的作用，但其所提供的分割可能性的标准，实际上非常不明确。并且，分割可能性说的理论前提是共犯行为标准说存在的三个问题，但这三个问题未必是当然成立的：第一是想象竞合犯的成立范围，共犯行为标准说是依据共犯的本质和行为特征得出的结论，只要符合想象竞合犯的构成条件，就可以构成想象竞合犯，与想象竞合犯的成立范围无关；第二是共犯与正犯的罪刑均衡问题，共犯的刑事责任不同于正犯，两者在量刑上有所差别，是正常的，而且论者设计的情形是否成立想象竞合犯还存有疑问；第三是对想象竞合犯的既判力问题，这实际上涉及到如何认识想象竞合犯的问题。根据同一行为不得给予两次处罚的原则，对于已经予以裁判的犯罪行为不得予以同一性质的惩罚，这与想象竞合犯概念无关。所以，分割可能性说对共犯行为标准说的批判并不能成立。不作为犯类似说虽然构思精巧，但将共犯的行为一律理解为“不作为”或“类似不作为”，并不合适，因为共犯在多数情况下，是以积极的作为方式来侵害法益的。而且，即使按照“不作为”的思路来设计，根据保证人说的原理来解决也并非妥当，因为此时存在两个问题：一是保证人说理论本身在解决不作为犯方面还存在不足，二是如何判断保证人地位的个数，只木诚教授仅以时间、地点因素做为判断标准无法做到准确认定成立保证人地位的个数，也就难以区分想象竞合犯与并罚数罪。

　　综合以上各种学说，共犯罪数的判断标准一致性体现在，学者们就共犯罪数的判断应当建立在共犯行为之上达成了一定的共识；分歧主要表现为共犯行为到底在共犯的罪数判断过程中发挥什么样的作用，罪数的确定是简单的按照共犯行为的个数确定还是要结合正犯进行综合判断，学者们的看法并不一致。这两个方面存在的问题都与共犯的处罚根据直接相关。

　　二、共犯的处罚根据

　　在德、日刑法学中，共犯的处罚根据理论的地位非常重要，学界往往把共犯的处罚根据理论置于整个共犯论基础理论位置之上。在日本甚至已经展现出不讨论共犯的处罚根据，就难以讨论共犯论的情况。{4}（P14）对此，笔者尽管对共犯的处罚根据理论能否解决共犯论的所有问题有所保留，但是非常赞同德、日刑法理论的这种思路，共犯的处罚根据理论无疑应当在共犯论中处于基础性的地位。原因在于，在当前德、日刑法学中，在共犯的本质上，存在着共犯从属性说与共犯独立性的学说的对立。共犯独立性说支持者很少，通行的观点认为共犯行为对社会的危险或威胁仅仅是潜在的、抽象的，对法益的侵害必须要通过正犯的实行行为来实现，才能成立刑法上的犯罪，这种特定的侵害法益方式，使正犯与共犯存在着可罚性界限上的问题，使共犯的处罚根据具有讨论的必要。明确这一点对研究共犯的罪数具有重要意义，因为研究共犯的罪数以及成立何种罪数形态，前提就是共犯必须成立。而且在判断罪数的过程中，基于共犯从属性的立场，正犯与共犯是一体的还是相互独立的，这些都与共犯的处罚根据理论关系密切。正是基于这种考虑，并且为了解决上述笔者提出的两方面的问题，有必要对共犯的处罚根据做一番详细的梳理。

　　关于共犯的处罚依据，历来极有争议，在德、日以及我国台湾地区刑法学中，代表性的学说主要有责任共犯论、行为无价值惹起说、惹起说。责任共犯论认为共犯的处罚依据在于共犯与正犯的关系中，共犯使正犯堕落，使其陷入罪责与刑罚，所以应受处罚。行为无价值惹起说认为共犯的处罚根据在于共犯者惹起他人（正犯者）的行为无价值这一点。{5}（P702）现今，在德日刑法学中，认可责任共犯论的几乎已经不存在，行为无价值惹起说也只是极少数学者的主张，关于共犯处罚根据的争论主要存在于惹起说内部。

　　惹起说主张共犯与正犯共同惹起正犯所实现的犯罪结果作为共犯的处罚根据，认为共犯之所以受罚，是因为通过正犯而引起了违法结果（法益侵害）。此说试图从与犯罪结果的关系中来把握共犯的处罚根据，其理论依据可以说是求之于结果无价值（法益侵害说）。在其内部，根据在多大程度上认可共犯的相对违法性，存在纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说三种不同的见解。（一）纯粹惹起说。此说以违法的相对性为原则，重视共犯行为本身惹起结果，轻视正犯实行行为的存在，认为共犯教唆或者帮助正犯实际上就是共犯人亲自动手，侵害刑法分则所保护的法益；共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，和正犯无关，因而从正犯的违法性当中完全独立出来。按照这种见解，“没有共犯的正犯”就不用说了，连“没有正犯的共犯”也同样能够被认可。（二）修正惹起说。此说否定违法的相对性，认为共犯是因为以正犯为中介，间接地侵害了法益才受到处罚的，因此，共犯是否违法完全取决于正犯是否违法，即承认共犯的从属性，而不认可共犯具有独立的违法性。按照修正引起说，不仅“没有正犯的共犯”不可能存在，连“没有共犯的正犯”也必须予以否定。重视通过正犯的实行行为加功于惹起法益侵害，是其不同于纯粹惹起说的特点。{6}（P263）（三）混合惹起说。此说认为，违法性的实质是偏离社会相当性的法益侵害或者危险，共犯的违法性不仅仅是侵害法益的结果无价值，侵害法益的方法、形态之类的行为无价值也必须考虑在内，因此共犯的处罚根据仅仅是和正犯引起的法益侵害结果具有因果关系还不够，还必须是以帮助、教唆的方法为正犯侵害法益做出贡献。即共犯的违法性一半以正犯行为为基础，一半以共犯行为自身的违法性为基础，因此被称为“混合的引起说”。{7}（P315）混合引起说部分认可违法的连带性，否定“没有正犯的共犯”；部分认可违法的相对性，对“没有共犯的正犯”持肯定态度。

　　从德、日共犯处罚根据论的发展趋势来看，试图合理限制共犯处罚范围是其理论和实践的一个基本倾向。纯粹惹起说过于扩大共犯成立的范围，无视教唆犯与帮助犯通过正犯行为对犯罪结果施加影响的事实；混合引起说在结论上有可取之处，但是，混合引起说没能解决共犯违法的从属性和独立性之间的关系，其理论基础难以让人信服。综合起来，建立在结果无价值基础上以违法从属性为方向的修正惹起说基本上是正确的，从共犯通过正犯间接侵害法益的方式来看，在侵害法益这一点上，两者之间不可能具有本质的差别。刑法以保护法益为根本任务，刑罚的发动也只存在于发生显现的、具体的危险或威胁之时，在正犯没有实施实行行为之时，并不具备可罚的违法性（或者说进行刑法上评价的需要）。因此，“没有正犯的共犯”不可能存在。另外，有批评者指责，修正引起说过于强调违法从属性，难以解决必要的共犯以及未遂教唆的不处罚问题，而且否定“没有共犯的正犯”也与事实和法律规定不符。笔者认为，从德、日刑法理论关于共犯的处罚根据论的讨论可以看出，责任共犯说之后的共犯的处罚根据理论均是在违法性层面上寻求共犯的处罚根据，但共犯的处罚根据的界定并不等于违法性判断。违法性的判断是一个相对独立的过程，即使是主张违法有责类型构成要件论的学者，在行为符合某种构成要件类型之后，仍然要进行违法性的判断。共犯的处罚根据论与共犯的违法性判断关联密切，但并不能代替违法性判断，在进行共犯的违法性判断时，要看到共犯通过正犯侵害法益的特殊性，同时又要兼顾共犯自身影响违法性判断的特殊因素。具体到修正引起说面临的问题，强调违法从属性并非不能成立“没有共犯的正犯”，此种场合下的“共犯”要结合行为人个人具备的否定或减轻违法性的因素，通过法益衡量的方式来减轻或否定共犯的违法性，日本学者曾根威彦教授的论证就说明了这一点。{6}（P263）即使在必要共犯和未遂教唆问题上，也可以从这一角度予以解决。{4}（P69—70）基于修正引起说的立场，对于实行从属性，应当在没有正犯行为共犯就不能成立这种消极意义上理解。换言之，正犯的实行行为只是共犯成立的必要条件，而并非充分条件。对于违法的从属性，也应当在这种消极意义上理解。同时，坚持共犯对正犯违法的从属性，并不能代替共犯的违法性判断的相对独立性，即应当在一定范围内承认因人的不同的违法的相对性。

　　综合德、刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论，笔者认为可以得出影，向共犯的罪数判断的诸多方面内容。第一，在判断共犯的罪数之时要看到，共犯在违法性判断上具有特殊性，既受到正犯一定的制约，但并不会被正犯的违法性判断所代替，在进行罪数判断时，应当把判断的基准建立在共犯行为之上。这也是前述德、日学者在这一问题之上形成共识的原因所在。第二，按照修正惹起说的基本观点，共犯是通过正犯来实施自己的犯罪的，在这一过程中无论是共犯的成立还是共犯违法性的判断都要受到正犯的制约，因此在共犯的罪数判断过程中，必须考虑正犯的因素，单单根据共犯行为的个数并不能得出令人信服的结论。

　　三、我国刑法共犯理论的特色及对罪数判断之影响

　　我国刑法理论对共犯的处罚根据研究甚少，在研究思路上，目前主要有以下两种观点：其一，从主客观相统一的原则寻求共犯的处罚根据，认为共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性；同时，共犯在主观上希望或者放任自己的教唆行为或帮助行为促使或者便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性，各国刑法之所以规定处罚犯罪，原因应在于此。{5}（P706）其二，把共犯的处罚根据等同于共犯的刑事责任，以教唆犯为例，认为共犯的处罚根据在于：教唆犯在实施教唆行为时所具有的相对的自由意志是追究教唆犯刑事责任的哲学根据，教唆行为符合刑法所规定的修正的犯罪构成是追究教唆犯刑事责任的法学根据。{8}（P26—29）观察这两种观点可以看出，实际上他们存在一定的类似性，都是认为共犯在客观上存在危害性，主观上存在犯意或者说危险性，因此应当予以处罚。对此，有学者评论道，这些说法没有完全理解德、日刑法学关于共犯的处罚根据理论的真实含义，其原因就在于这些学者没有弄清楚研究共犯的处罚根据的真正意义。{4}（P11）

　　笔者以为，我国刑法学界主流观点通过主客观两方面来研究共犯的处罚根据也并非毫无道理，毕竟，对于任何犯罪行为予以刑罚处罚都要结合犯罪的客观与主观方面来进行，这也是行为人承担刑事责任的根本依据。但是，从这一路径出发来探讨共犯的处罚根据，需要注意两个问题：一是如何看待德日刑法理论中的共犯的处罚根据地位的问题；二是按照我国主客观相统一这一路径，怎样认识共犯行为的客观危害性问题。对于前者，德日刑法理论均将共犯的处罚根据理论作为基础理论来看待。基于这种基础性的理论地位，德日刑法学界非常重视共犯处罚根据在理论上的解释论机能，在日本甚至出现了通过共犯的处罚根据理论统一地解决共犯论上的所有问题的意图。{4}（P13）而且，在德日刑法理论中，共犯的处罚根据问题是在违法性层面上讨论的，并不涉及到有责性的问题，这一点与我们的做法并不相同，也是我们在认识德日共犯的处罚根据论问题时所必须了解的。对于后一个问题，我国刑法理论通说基于行为无价值的立场，在认识共犯的社会危害性方面，重视共犯人的主观犯意。以教唆犯为例，刑法理论一般认为，教唆犯是犯罪的根源，教唆犯是犯意的制造者，并通过他人实现其犯罪意图；{9}（P485）被教唆人是否实施实行行为则并非是必要的，这体现了教唆犯共犯独立性的一面。但是，正如有学者批评，共犯独立性说之所以主张共犯行为本身已经具备完整的犯罪性、可罚性，其思考根源在于主观主义的刑法思想，着重于行为人反社会的恶性（反社会的危险性），因此当共犯人实施共犯行为时，即便无正犯之实行行为，亦已完全显现共犯人的反社会的恶性，因此具有犯罪性、可罚性；在现代刑法思潮下，刑法系以法益保护为主要功能，通常不处罚尚无显在的、现实的侵害法益之危险性的行为。{10}（P13）我国刑法之所以采取共犯独立性说或二重性说，实际上就是因为教唆犯的处罚根据基本上采取了德、日刑法学中责任共犯论的立场，甚至走的更远。联系中国大陆刑法的相关规定，关于教唆犯的处罚根据，宜采取修正惹起说。与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的赞同。之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与了引起法益侵害的结果。正犯的着手实行，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。这也正是教唆犯从属性说的结论。{11}（P86）在认定共犯的罪数时，要注重共犯主观故意因素的认识，在共犯与正犯犯罪构成重合的范围内来判断共犯的成立。




【作者简介】
杨开江，武汉大学法学院刑法专业博士研究生，淮北市人民检察院副检察长；袁建伟，法学博士，湖北经济学院法学系讲师。


【注释】
[1]在德日刑法学中，共犯有广义共犯和狭义共犯之分，为了行文的方便，而且共同正犯是否共犯也不是本文的重点，因此如没有特别说明，文中“共犯”指的是狭义共犯，仅在教唆犯与帮助犯的意义上使用。


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