论法院调解保密原则

【出处】《法律科学》2011年第4期
【摘要】调解保密性是现代社会法院调解程序发展的内在要求。调解保密性包括调解程序保密性和调解信息保密性。我国关于调解保密性的规定主要关注调解程序的保密性，但调解保密性更要求调解信息保密性。明确调解信息保密性的含义，合理规制“调解保密信息”的范围，建构多元化的调解保密适用方式，是多元化纠纷解决机制稳健运行的重要前提。
【关键词】调解保密原则；调解程序保密；调解信息保密
【写作年份】2011年


【正文】

　　公开审判一直是诉讼制度的基本要求。作为中国民事审判权行使方式的法院调解也当然遵守公开审判制度，没有注意到调解解决纠纷与判决解决纠纷的特殊性，因此导致调解保密性一直没有受到重视，甚至根本没有被提及。调解保密原则的缺失直接导致了调解信息常常被外泄，当事人私下利用程序法的空间受到消减或者剥夺，当事人程序主体性地位遭到抑制。实践中以判压调、以判促调等强制调解现象与该制度的缺失也有关联。随着法院调解制度的再度复兴，调解保密性原则的重要性也凸现出来。2004年出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》初步规定了调解保密原则，2009年出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》进一步全面规定了调解保密性原则。现在，全面阐释调解保密制度将为调解理论和调解实践注入源头活水，对调解制度的发展具有积极意义。

　　一、调解保密性的内涵

　　作为民事诉讼基本原则，法院调解在民事诉讼法中有明确规定，特别是作为民事审判权行使方式，在我国的司法实践中发挥着举足轻重的地位。法官既是案件的裁判者又是调解人，身份的重合必然削弱调解程序的独立性，抑制调解保密性的生长。司法改革的深入和对调解本质的溯源性追问使得调解保密性“千呼万唤始出来”，在中国现有的调解法律体系中占有一席之位。不过，调解保密原则的确立经历了连续的推进和充实过程。然而，法治发达国家普遍将调解保密性视为调解程序的精髓和根基，而我国的调解保密性仍游离于调解基本原则之外。更为关键的是，我国的调解保密性专注于“调解程序的保密性”，缺失了对作为保密性精髓的“调解信息的保密性”的关注。这种制度性缺陷在2009年通过的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中得到了修复和弥补。

　　2004年出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第7条规定，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可对当事人分别做调解工作。这是我国首次在调解法律体系中明确规定调解保密性。但是，该条规定的调解保密性与法治发达国家的调解保密性差距甚远。第一，调解保密性是例外，而非原则。只有当事人申请不公开时，调解程序才秘密进行。换言之，调解原则上仍然是公开的，如果当事人不申请不公开，调解程序仍然需要公开。而在法治发达国家，调解保密性是原则性规定，只有在法律明确规定或者法院裁量权许可的范围内，调解的保密性才可能被突破。第二，该条的适用范围局限于法院调解，不适用于民间调解和人民调解，更为关键的是法官同时也是调解人，这是掣肘调解保密性发展的最大障碍。第三，调解程序不公开进行，却未规定调解信息的保密性以及分别调解后的信息保密性。可以说，我国当时的调解保密性仅指调解程序秘密进行，至于调解不成时调解程序披露的信息是否可以在后续诉讼中运用没有明确规定，当然也不包含不允许调解人出庭作证。

　　2007年出台的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（以下简称《调解意见》）第12条对上述规定进一步确认，人民法院调解案件，当事人要求公开调解的，人民法院应当允许；办案法官和参与调解的有关组织以及其他个人，应当严格保守调解信息，当事人要求不公开调解协议内容的，人民法院应当允许。某种程度上，这是对2004年司法解释的推进，要求办案法官和参与者严守调解信息，一定范围内已经具有了调解信息保密性的意蕴。按照官方的解释，调解保密性是指调解不公开进行，在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，要求调解人严加保密，不泄漏给任何人。[1]（P86）但是这种“严守”的尺度和范围没有明确规定，调解人和法官的身份叠合使得法官在后续诉讼的事实判断过程中是否排除调解信息的不正当影响无法准确甄别。同时，调解程序保密性并非作为原则，而是要求当事人申请，最终由法院予以裁断，而且这种不公开的范围仅限于调解协议，调解过程所提出的证据是否可在后续诉讼中予以使用也未予规定。

　　但是，《民事诉讼法》第66条规定，证据应当在法庭时出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭上出示。这就昭示着除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据外，调解过程中披露的信息和调解协议都可以作为证据成为当事人质证的对象。第91条明确规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。法院调解的调解人与法官的双重角色竞合决定法官判决时不可避免地利用调解过程中获悉的信息，这也严重冲击着“调解信息保密性”。第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。调解人作为纠纷的裁断者熟谙其调解的争议事实和程序进展，该条规定并未把调解人排除于作证义务人之外。进而言之，针对当事人无法达成调解的争议，在后续诉讼中，调解人作证是理所当然的法定义务，调解人的保密特权只能置于制度的边缘。

　　2009年7月通过的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）全面确立了调解保密性，也是对《调解规定》和《调解意见》的实质性突破。调解保密性在《若干意见》第19条中终抛弃例外的过往，上升为一种原则性规定。尤为引人注目的是，调解信息保密性明确而详尽地在该条中得以体现，当事人不得在后续诉讼披露中对其不利的证据，也不得要求调解人作为证人披露调解中公开的信息。调解程序保密性和调解信息保密性在此实现了完美结合。

　　制度的确立和发展为观察调解保密性提供了良好舞台。调解保密性具有吸引当事人参与调解的制度魅力，也是成功调解的核心要素。但意欲定义保密性的涵义却困难重重。当事人和律师对调解保密性的看法仁智各见，当事人主要关注对个人问题或者专业问题的影响，律师则关注调解信息对未来诉讼可能产生的影响。[2]（P262）还需明确的是，调解过程中私密性（Privacy）与保密性（Confidentiality）并非同等概念。私密性指调解进行的实质性情形和结构性情形，免于外界获取的保障以及公众知悉的程度。保密性指调解过程中公开信息的后续权利或者公示。调解可以秘密进行，但不保密。[3]

　　对调解保密性的争议历经数载却未有定论。弗里德曼教授认为，调解保密性是指当事人保持调解内容免受用作后续法律程序证据的能力。[4]（P47）这种定义抓住了调解保密性的核心——调解信息不得作为后续诉讼的证据，但是，它却将调解保密性的主体局限于当事人，忽视了中立第三方的调解人的调解保密特权。“调解人没有比保障听审期间向其公示的任何事情的保密性更大的义务”。[5]有学者将保密性的主体定位于“调解人”，“保密性指调解过程所作的陈述和公开的信息免予公开的程度。讨论的基点在于调解人拒绝公开信息的权利。”[6]（P443）这又忽视了当事人调解程序支配者的主导地位。定义的复杂使得大多数学者具体阐释其所涵盖的内容，而对调解保密性的定义望而却步。但求真理之澄碧乃是学者的使命，不应在复杂性面前徒唤奈何。依笔者陋见，调解保密性是指在调解过程中，与案件无涉的其他公民不得旁听，新闻媒体不得采访与报道，秘密调解的信息未经当事人同意不得向对方当事人公开，调解过程中公开的信息具有保密性，未经当事人同意或者法律及规则的规定，当事人在调解过程中披露的信息不得作为后续程序的证据，调解人也不得作为证人在后续程序中披露调解信息。

　　调解保密性的内容包括两个层面：第一层面是调解程序保密性。调解程序保密性与民事诉讼的公开审判制度相对，指的是在调解过程中，除特殊情形外，与案件无涉的其他公民不得旁听，新闻媒体不得采访与报道，参与调解或者参加旁听的人员不得随意泄露调解过程中公开的调解信息。调解程序保密性是调解保密性的最基本涵义。韩国《民事调解法》第20条规定，调解程序不公开进行。但调解担当法官可以允许认为合适的人参加旁听。[7]建构调解程序保密性的旨趣在于塑造独立的调解程序空间，避免调解程序中公开的信息外溢，消减当事人对调解程序的恐惧，将调解程序塑造成真正的坦诚交流的舞台。

　　第二层面是调解信息保密性。调解信息保密性又分为对内保密性和对外保密性。对内保密性是指秘密调解信息未经当事人同意不得向对方当事人公开。调解有面对面方式和背靠背方式。前者是指双方当事人与调解人同时参加的调解；后者是指一方当事人与调解人参加的调解。在背靠背调解中，当事人可能会向调解人提供某些技术性信息或者个人隐私等，不希望对方当事人获悉，进而展露其接受调解方案的底线，调解人就应向该方当事人承担保密义务。这层涵义在目前的关于调解保密性的涵义阐释中还很少有学者提到，却是调解保密性不可或缺的组成部分。这种对内保密性在相关国际调解规则也得到承认。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第8条规定，调解人收到一方当事人关于争议的信息时，可以向参与调解的任何他方当事人披露该信息的实质内容。但是，一方当事人向调解人提供任何信息附有必须保密的特定条件的，该信息不得向参与调解的任何其他方当事人披露。

　　对外保密性是指当事人在调解过程中披露的信息不得作为后续法律程序（注：这里所指的后续法律程序包括诉讼和仲裁等，下文未特别指明的，一般指诉讼。）中对其不利的证据，后续法律程序不得要求调解人作为证人披露调解中公开的信息。调解成功时，调解程序参与人需要对调解过程中公开的信息进行保密。一旦调解失败而启动后续诉讼，调解程序参与人也对调解信息负有保密义务。对外保密性使得当事人不必担心在调解过程中所作的信息披露、让步、自认等会成为未来诉讼中对其不利的证据，促使当事人在自由和坦诚的氛围努力达成自治的纠纷解决协议。这完好地体现了调解话语空间与对抗式诉讼话语空间的断裂，增强调解程序对诉讼程序的规制。当然，调解信息保密性并非绝对的，在当事人同意或者法律及规则规定的情形下，调解人可不受调解保密性的约束而公开某些调解信息。调解程序保密性是调解保密性的直观体现，调解信息保密性是调解保密性的核心和精髓。

　　二、调解保密性在法院调解程序中的功用

　　第一，调解保密性是建构信任的基础。调解是合意型的纠纷解决机制，宗旨在于维续既已存续的良好关系。调解依赖于当事人彼此熟悉的关系，力求将冲突化为建构未来关系的重新整合过程。“只有在熟悉的世界信任才是可能的，它需要历史作为可靠的背景。没有这种必不可少的基础，没有所有的先前的经验，我们不可能付出信任。但是，信任决不只是来自过去的推断，它超越它所收到的信息，冒险界定未来。”[8]（P26）调解信任主要包括两种：当事人之间的信任和当事人与调解人之间的信任。当事人之间的信任是推进调解程序的动力。调解程序的启动基于当事人对调解程序的信任，当事人之间信息的交流基于当事人对调解和谐氛围的信任，调解人不具有法官和仲裁员所具有的最终裁断案件的权力。当事人控制着调解程序的进程，对最终调解协议的达成握有决策权。自治空间信任氛围的营造达致了“主体间实现的功效”。[8]（P23）保密性促进调解，同样，信任增进友谊。保密性剥夺了纠纷当事人利用调解中获得的信息损害其他当事人的能力，在相对未受威胁环境下当事人之间可进行意义深刻的交流。[9]（P310）

　　第二，当事人的坦诚交流需要调解保密性的保障。澄清当事人的实质性、程序性和心理性的利益以及对一方当事人关于对方当事人利益的培训，是调解程序的关键。[10]（P71－72）调解保密性的建构消除了当事人对调解过程进行的陈述和披露的信息在后续诉讼对其产生损害的后顾之忧，使得当事人可以在自由、轻松和坦诚的氛围内讨论他们的动机、需要和利益，然后根据这些信息评估己方和对方的优势和劣势，发现不利于己方的事实，探求双方的利益共同点。此外，当事人可清晰明确地探求所有争议的问题，包括非法律专门问题，而不受正式法庭程序规则的限制。这要求调解程序必须将法律所试图掩盖的道德层面因素考虑进来，当事人可设身处地地从对方当事人层面考虑各种方案的可行之处。有时在背靠背调解中，一方当事人向调解人公开不希望对方当事人获悉的某些利益、要求，调解人帮助当事人分析各种方案的可行性，明确自身的真正需要。在当事人不能达成协议或者协议无法履行时，如果调解人不能保障调解信息的保密性，当事人会非常担心将调解信息提交给法院的后果进而会考虑公开信息的尺度，这将极大阻碍自治性调解协议的形成。

　　第三，调解保密性是调解人中立的制度保障。调解人在调解过程中处于中立、超然的地位，其主要作用是鼓励当事人参与调解，帮助当事人交流信息，探究共同话语，寻求解决路径，促进调解的自治性解决，而不对当事人作出结论或者裁断。调解人与一方当事人或者双方当事人有利害关系，即丧失作为调解人的资格。“调解人中立性的表象和现实对营造有效调解所必需的信任氛围必不可少。”[11]（P446）如果调解人对一方当事人有所倾向，调解力图营造的坦诚和信任的氛围就会在无形中消失，当事人在公开信息时就会有所保留。调解人对某个特定的纠纷解决方案有所倾向，另一方当事人可能因调解人中立性的丧失而退出调解。美国的很多调解类型实行的是市场机制的调解人遴选机制，当事人选择调解人时要考虑调解人所处社会的文化背景、主流价值观、执业资历和无偏见历史记录等多方面。调解人保持中立性才能获取更多的调解案件。一旦调解人在后续法律程序（法院、仲裁机构或者行政机构）出庭作证，提供调解过程中的文件或者记录，无论调解人怎样保持中立性和无偏见，必然会赞成一方，反对另一方。这样，调解人就成为了后续法律程序的附庸，调解的本位价值荡然无存。缺少了保密性，当事人在调解过程中披露的信息也比较有限，双方都可接受的协议也就很难达成。

　　第四，调解程序的完整性需要依赖保密性的维续。很多当事人选择调解程序，看中的就是调解保密性，他们并不期望他们之间的商业秘密或者专业信息被其他人获悉。所以，调解程序开始时调解人会要求当事人签订保密协议，并告知他们调解过程公开的信息具有保密性。这样，他们才可以不受“限制和恐惧”地披露调解信息。调解中当事人讨论问题的范围非常宽泛，如果调解信息被后续诉讼用作对其不利的证据，对当事人造成伤害的可能性也非常巨大。Prigoff律师一针见血地指出，“如果调解信息在后续诉讼中具有证据资格，那么调解就被用作发现（Discovery）装置”。[12]（P2）调解保密性的缺位使得调解过程成为诉讼程序的前置程序，此时调解自身的特有属性就丧失殆尽，调解程序成为诉讼程序的随从，这显然是很多人所无法接受的。调解保密性尽管可以创造出公正的外观，[13]（P416）但是它却可能极大阻碍了后续诉讼中法官发现案件真实的能力，因为受到调解保密性规制的某些信息对于澄清案件真实、实现实质正义必不可少。这就是调解保密性为保持调解程序的完整性在利益衡平时所作的必然牺牲，当然某些后续诉讼中为发现案件真实可以放弃调解保密性。

　　三、调解信息保密的范围

　　建构调解保密原则的核心的是“调解信息保密”的范围。“调解信息”的界定直接关涉开示的范围以及法官获知信息的程度。因此，国际调解规则和各调解法都对“调解信息”有明确的规定。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第10条第1款规定，调解程序的一方当事人或任何第三人，包括参与调解程序的行政工作的人在内，不得在仲裁、司法或类似的程序中以下列事项作为证据、将之作为证据提出或提供证言或证据：1.一方当事人关于参与调解程序的邀请，或者一方当事人曾经愿意参与调解程序的事实；2.一方当事人在调解中对可能解决争议的办法所表示的意见或提出的建议；3.一方当事人在调解程序过程中作出的陈述或承认；4.调解人提出的建议；5.一方当事人曾表示愿意接受调解人提出的和解建议的事实；6.完全为了调解程序所准备的文件。美国仲裁协会《商事调解规则》第12条规定，在调解过程中，当事人或证人向调解员披露的机密情况，调解员不应泄漏。调解员对在任职期间收到的所有记录、报告或其它文件应当保守秘密。在任何辩论式的程序或法院诉讼中不应强迫调解员泄漏这类文件或强迫调解员对于调解出庭作证。当事人应维护调解的机密性，并且不应在任何仲裁、司法或其他程序中援引或引证：1.另一方当事人就可能的争议和解方案所发表的意见或提出的建议；2.另一方当事人在调解过程中所作的承认；3.调解员提出的建议或发表的意见；或4.另一方当事人已经或没有表示过愿意接受调解员所提出的和解建议的事实。美国《统一调解法》采纳近乎绝对的保密性保护方式，规定调解过程中披露的一切信息都具有保密性。法国法学家则根据保密级别将调解信息分为初级保密信息和高级保密调解信息，前者是指所有与调解有关的信息，后者则指初级保密信息过渡过来的禁止在诉讼程序中披露的信息，包括调解程序中的信息、方案或承认以及调解程序中的笔录等。[14]（P75－76）不过法国学者仍然无法准确界定高级保密信息的范围。

　　调解保密性建构过程中“调解保密信息”的范围存在很大分歧。2006年3月颁行的《电力争议调解暂行办法》第22条规定，任何一方当事人不得泄露其在调解过程中获知的、可能损害他人利益的信息。电力监管机构不得向任何人泄露在调解过程中获知的可能损害他人利益的信息。该条将“调解信息”界定为“可能损害他人利益的信息”。但是“可能损害他人利益的信息”本身就是一个宽泛而模糊的界定，法官考量是否适用保密性必须运用自由裁量权，这就使得调解保密性因法官认知的差异而变化不定。有学者借助“法律事实”和“法律行为”概念将调解信息分为调解事实信息和调解行为信息。[14]（P76－77）在法理上，法律事实包括法律事件与法律行为，与法律行为相对的是法律事件。该学者的划分混淆了“法律事实”和“法律行为”的关系而使得该标准丧失了存在前提。况且这种根据是否形成于调解程序和行为人意思表示效果而辨识调解信息的方式过于绝对，一份与调解标的直接相关的欠条因形成于调解程序外就不适用调解保密性可能会打击当事人参与调解，提供证据的积极性。

　　《若干意见》则比较全面地界定了“调解保密信息”的范围。从事调解的机关、组织、调解员，以及负责调解事务管理的法院工作人员，不得披露调解过程的有关情况，不得在就相关案件进行的诉讼中作证，当事人不得在审判程序中将调解过程中制作的笔录、当事人为达成调解协议而作出的让步或者承诺、调解员或者当事人发表的任何意见或者建议等作为证据提出。同时还从反面对三种例外情况做出明确规定，双方当事人均同意的，法律有明确规定的或者为保护国家利益、社会公共利益、案外人合法权益，人民法院认为确有必要的情形下法官可以突破调解保密性的限制而在审判程序中适用调解信息。应该说，《若干意见》对“调解信息”的界定比较详尽，不过适用范围仍然相当有限，这就极大地限制了“调解保密信息”的适用空间。各种观点都有其合理性，应在此基础上探求更加明确的界定标准。

　　必须注意的是，我国调解保密性仍处于起步阶段，不可能将调解程序披露的一切信息都予以排除，这只能在亦幻亦真中滋生更多的错案，更可能被有些人当作规避于己不利诉讼后果的挡箭牌。笔者认为，调解信息应限制在与调解争议标的相关的信息。与调解争议标的相关的信息包括当事人在调解过程披露的信息，当事人提出的以达成协议为目的的调解邀请、建议或方案，当事人在调解过程中作出的陈述与承认，调解人提出的调解建议或者方案以及调解程序的进展与结果等。调解保密性的宗旨在于为当事人创造轻松、坦诚的对话氛围，不必担心调解信息可能作为对己不利的证据。调解程序不应成为某些人过滤证据和事实的工具，调解保密性不应也不能成为阻碍实现实质正义的绊脚石。与调解标的相关的信息的“调解保密信息”框架界定有助于当事人积极参与调解程序，免受后续诉讼不利后果的困扰，为调解过程和调解信息保驾护航。同时，这种界定又不完全排除调解过程披露的一切信息，与调解标的无关的证据和事实可以在后续诉讼中作为证据适用，这就将受保护的调解信息过于宽泛的问题拒于制度之外，使法官冲破陈规，亲炙实质正义。相反，如果酝酿中的《大调解法》或者《社会调解法》对调解信息给予保密保护的范围过宽，公众因无法准确把握而丧失对调解信息的控制，藉由法官的自由裁量权必然沾染某些强制性因素而使选择调解程序的初衷黯然退却。

　　调解保密性是调解程序利益与发现真实之间的博弈，法官不能因为调解保密性使发现真实和司法公正的孜孜追求淹没于制度的夹缝中。在关闭调解通向诉讼的闸门时，又必须合理开放程序闸门而泄流某些调解信息。我国的调解保密性应以普遍保密为原则，确定列举例外为补充。

　　调解保密性的例外应包括以下情形：1.当事人双方同意。调解是合意型纠纷解决方式，当事人可以自由处分自己的权利，放弃调解保密性的保护未尝不可。2.第三人主张的信息。调解协议约束双方当事人，但是对案外第三人不产生约束力。一旦第三人在诉讼过程中提出这些信息，法官就不受调解保密性的约束而可采纳为证据。3.证明调解协议有无或者履行情形时。在双方当事人就调解协议有无以及调解协议内容发生争执时，如仍遵循调解保密性，当事人证明调解协议存在和调解协议内容就举步维艰。此时突破调解保密性允许当事人提交调解协议或者要求调解人出庭作证就更是发现真实的题中之义。4.先前存在的调解信息。调解过程中经常会出示事先存在的事实、声明、文件以及其他证据，这些调解信息不经过调解程序也可以获悉，特别是信息是公共记录或者公共文件，此时就没有排除。5.关涉公共利益的调解信息。调解信息涉及到当事人意图犯罪或者有害行为或者正在进行犯罪或有害行为，如果仍然适用调解保密性，就会纵容犯罪或者有害行为的发生，导致公共利益受到侵蚀。法官可以将关涉公共利益的信息采纳作为证据。当然，调解保密性必然涉及到法官的裁量权行使。对于中国这样公权力极度张扬的国度而言，法官的权力应予适度限缩，对于调解保密性而言更是如此。“为了避免调解员与审理案件的法官沟通过多造成对调解保密性质的破坏，各地法院可以指定专门机构或人员负责与调解组织和调解人员之间的信息沟通，在审理案件的法官和调解者之间形成一个缓冲带。”[15]自治性是调解程序的基本要求，一般情况下调解保密性应予维护。对某些特定案件，法官可以运用自由裁量权权衡调解程序利益与发现真实的优劣而作出选择。

　　四、法院调解保密性的适用方式

　　法院调解保密性的适用方式不仅直接关涉当事人对调解程序的选择利用程度，而且直接决定着调解的成功可能性以及在后续诉讼中对当事人的程序利益保障力度。尽管法院调解保密性已在现有调解法律体系中有所体现，但是这种保密性如何在具体个案中加以适用仍处于摸索之中。法院调解保密性适用方式的选择应依托于自身调解文化、法律传统和程序理念，借鉴西方法治国家调解保密性的有益经验。因此，下述探讨既包括对隐蕴在现有制度中的中国法院调解保密性适用方式的阐释，又涉及对中国仍处于阙如状态的美国法院调解保密性表现形式的介绍，从而推动法院调解保密性在中国的发展与昌盛。

　　（一）调解保密协议

　　市民社会的建构和权利意识的培育提升了个人本位价值观。每个人都可以自由支配自己的行为并对自己的行为负责。调解的自治性特性促使当事人在调解开始前通过调解协议保障调解信息的空间限定。很多情况下，调解正式开始前，调解人会向当事人提供调解协议，在未提出异议的情况下当事人会签署调解协议（注：与我国的调解协议不同，英美法系的这种调解开始前的调解协议一般是格式条款，涉及到调解员的任命、利益冲突、合作、决定的权力、调解行为、保密、优先权、后来的程序、终止、调解协议、保留条款、保障以及双方当事人和调解人的签名等程序性事项的事先约定。参见[英]迈克尔·努尼：《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，法律出版社2006年版，第76页。）。保密性是调解协议的核心规定。这种保密性一般规定：1.当事人和调解员在调解过程中不应当向任何人透露他们知道的任何有关调解的信息和材料，除非按照法律规定要求这么做；2.私下透露给调解员的任何信息都应当得到调解员的保密，除非是当事人自己公开这些信息。[16]（P76）在中国，为保障调解保密性得到切实履行，在调解程序正式开始前，调解人应当告知所有参加调解程序的人都应负有保密义务，不仅调解人（即使调解人是法官）、双方当事人及其代理人负有保密义务，而且参加调解程序的鉴定人员、证人以及其他旁听人员也负有保密义务。最佳的保密方式是要求所有调解程序参与人签署一项保密声明或协议，详尽规定保密义务、保密内容和范围、违约责任、除外条款以及调解程序参与人的签名或者盖章等。其中最为关键的是保密义务和违约责任的约定，一旦一方当事人违反调解保密协议的约定，就应承担相应的违约责任。调解保密协议的效力已经在中国司法实践中得到遵守（注：北京市京博律师事务所律师张新维为首的百度用户于2006年6月以“百度对竞价排名单方面涨价”为由起诉百度。双方在庭外调解，张新维表示希望向百度提供法律咨询服务，换取百度竞价排名的优惠，于是双方达成保密性协议，张新维撤诉。但张新维撤诉后，不仅频繁接受媒体采访，透露出保密性协议的相关内容，更是涉嫌以不实之词对百度竞价排名进行攻击。为此，百度对张新维提起诉讼，并停止与其的竞价排名合同。海淀区人民法院判决被告张新维败诉，赔偿百度50万元以及相关费用。在百度起诉后不久，张新维也在海淀区人民法院对百度提起新的诉讼，向百度索赔70万元人民币。海淀区人民法院开庭审理了此案。法庭最终认为，张新维“明显违反诚实诚信原则，给百度公司试图通过和解方式解决相关争议问题的全部努力造成严重损害，合同目的已不能实现，属根本违约”。为此，法院一审判决“驳回张新维的诉讼请求”，并全部承担12065元的诉讼费用。（http：//net．chinabyte．com/238/3023738．shtml，最后访问日期：2010－12－10）张新维与百度公司达成保密协议，就应受到调解保密协议的约束，其却披露调解协议的内容，严重违反了调解保密性的制度性要求。根据调解保密性，纠纷当事人百度公司有权主张调解保密性，并对张新维违反调解保密性进行法律制裁。海淀区人民法院判决时维护了调解保密协议的效力。尽管法院并未根据调解保密性对张新维进行制裁，但是此案的判决却带有很强的调解保密性色彩。）。

　　那么，当事人所签订的调解协议是否足以确保调解保密性呢?答案是否定的。原因如下：第一，合同不能约束调解程序以外的人，这在法院调解中体现的尤其明显。法院为发现案件真实可能允许非调解当事人公开调解信息，这就突破了调解保密性协议的限制。美国律师协会《律师调解人标准与实践》规定，调解人应要求当事人签订保密协议。这些标准赋予律师告知当事人协议对于第三方当事人的有限效力的义务。第二，这种协议可能被认为故意遮饰证据，有违反公共政策被认定无效的风险。[17]（P41）此时，法院就必须运用平衡原则考量承认证据的可许容与保障调解利益的优劣，决定调解协议的效力。第三，调解人与法官的身份叠合使得调解保密性面临着被冲破的危险。一旦发生后续诉讼，“调审合一”制度架构下调解信息可能跨越调解程序与诉讼程序的隔阂，从而对法官的判断造成不正当的影响，这在某种程度上使调解保密性处于虚置状态。

　　（二）证据排除规则

　　2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。有学者主张这是借鉴了英国证据法中“不受损害”（Without Prejudice）特权的核心内容。[18]实质上，该条款的旨趣在于承认调解或者和解程序的自认效力，初衷并非规定“不受损害”特权或者调解保密性，但是客观上蕴含某些“调解信息保密”的精神内核。该条款的缺陷显而易见：1.约束对象仅限于“对案件事实的认可”，并不涵盖调解或者和解过程中提出的证据、笔录、承诺以及调解方案等；2.效果是“不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，并不包含调解或和解程序保密、当事人和调解人不得向外泄露信息以及不得强迫调解人出庭作证的调解保密性的内容；3.当事人达成调解协议或者和解协议的，对案件事实的认可具有自认的效力，不得在后续诉讼中作为对其不利的证据；但是未达成调解协议或者和解协议的，对案件事实的认可是否产生自认的效力却模糊不堪。换言之，“达成调解协议或者和解目的”的表述过于宽泛。“在调解程序结束后，法官和当事人依然享有很大的空间将自己在调解中知悉的信息使用到之后的诉讼程序中。”[14]（P74）于此，第67条的真意在于确立证据排除规则。不过从实质效果来看也可将其视为调解保密性的适用方式之一。

　　无独有偶，美国也通过证据排除规则保障调解保密性。《联邦证据规则》第408条规定，关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中：1.提出、表示或允诺提出；2.接受、表示或允诺接受，一项有价值的考虑的证据，当诉讼主张的效力或数额引起争议时，不能作为证据对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作所为或陈述的证据同样不能采纳。严格来说，第408条本身并未明确涵盖调解，不过这种证据排除的规定暗含着调解信息排除的保密性内核。该条旨在为和解或者调解创造自由、坦率的协商氛围，排除具有很低证明力的证据。很多州已经采纳了第408条，但只有很少的州将该条专门用于调解中，而那些未采纳第408条的州仍然根据相关性排除证据。

　　第408条也有自身的局限性。1.该条不能适用于诉讼主张的效力或者数额未发生争议的案件中。很多调解涉及家事、邻里纠纷和轻微刑事案件，所争议的不是当事人的责任或者请求的数额，而是情绪的发泄或者心灵的抚慰。此时，第408条就失去功效。2.调解程序可能成为当事人规避发现程序的工具。有些当事人为避免诉讼中对方当事人提出诸多不利于自己的证据，违反善意参与原则进行调解。调解中对方当事人就请求的效力或者数额公示的证据都不能在后续诉讼中作为证据出示。当事人不正当地利用了第408条的规定，使其成为法院发现案件真实的极大障碍。3.该条不能规制最终的调解协议。该条仅规定了和解或者调解过程中证明诉讼请求的主张或者请求数额的证据不能作为后续诉讼中对其不利的证据，但是该条并不涵盖作为调解成果结晶的调解协议。换言之，调解过程中当事人达成的承认对方请求或者对数额让步的调解协议，可能在第三人提起的后续诉讼中作为证据进行适用。这就出现了调解过程中的证据不可用，而作为调解结果的调解协议可用的人为矛盾冲突现象。

　　（三）发现程序（Discovery）

　　美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款规定，“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现。这些发现与系属诉讼标的的事项相关，不论它是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩还是其他任何当事人的诉讼请求或抗辩，包括任何书籍、文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和所存地方以及知悉任何发现事项的人的身份和住所。”这是美国的发现程序和特权规则。一般情况下只要与诉讼标的相关，这些证据都应该向对方当事人开示，但是这些信息由于特权规则的存在可不予开示。通过当事人的自动开示和强制开示，双方当事人在审前程序就获悉了对方当事人掌握的证据，评价自身的证据的优劣，对诉讼的结果形成合理的可预见性，进而选择能更好地保障自身利益的调解程序，而不走向最终的诉讼。甚至有些律师抱怨参与审判的机会太少，大多数案件的结果都是和解，而且胜利的取得是在冗长的对文件的审查中获得。成功在于细节，在于精心起草的质问书或者提供记录的要求，以及有创造性的旨在获得所声称的受保护的特权的陈述。[19]（P296）

　　特权规则是两种不同价值衡量的结果。发现真实是诉讼的真谛，但的具体个案的价值衡量中，特定利益或者价值优于发现真实时，应放弃案件真实而追求更高位阶的利益或者价值。英美法系国家普遍采用免证特权制度，其理论基础在于通过制定并使用该制度以保护隐藏于规则背后的特定社会关系和公共利益。比方说，律师与当事人、医生与病人、神职人员与信徒等类似于这些社会关系，他们的建立都是以良好的信任关系为基础的，一旦动摇了这种信任关系，这些职业将难以获得正常的发展。但是特权规则有时与司法公正的价值相悖。“特权阻碍事实的趋势不合适宜，并且，只有从坦诚交流中获得更大利益才能说明继续保留特权的必要性。它的好处是间接的和投机的，而它的阻碍作用是清晰的和具体的。”[20]（P175）因此，很多法官在利益衡量后放弃了特权规则。另外，《联邦民事诉讼规则》第26条并未明确规定调解保密特权，只是在具体适用时对该条做扩大化的解释。调解保密性的保护范围极为有限。

　　（四）调解保密特权

　　美国《联邦证据规则》第501条规定，除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则另有规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。但是，在民事诉讼中，如关于一项诉讼主张或辩解的内容需适用州法作出规定时，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权将按照州法确定。特权规则赋予法院基于理性和经验进行自由裁量权的权力，法院的裁量一般遵循威格摩尔平衡标准（Wigmore balancing test）。平衡标准包括四个要件：其一，沟通必须秘密进行，不能公开；其二，保密性对保持当事人之间充分而令人满意的关系至关重要；其三，共同体关系应不断强化；其四，信息公开对共同体关系造成的损害大于诉讼妥善解决获得的利益。[2]（P271）大多数情形下要件一都能够得到满足，调解的自治特性使得要件二和要件三也很容易得到满足。法官在运用平衡原则时主要考量的是要件四，必须慎重权衡信息公开造成的损害与公众有权获悉证据的必要性。

　　尽管美国许多州已采纳了支持调解保密性的法律，但是这些法律规制的范围差异很大，有的规定有限的豁免权，有的则规定完全豁免权，禁止对任何信息进行质疑。United States v．Gullo．[21]99案采用的是有限的豁免权。Gullo被指控犯有敲诈罪。Gullo和受害人到社区纠纷解决中心进行调解。协议规定，调解人应保证调解过程获得的所有信息的保密性，不得自行披露信息。后Gullo被提起刑事公诉。被告Gullo主张调解信息受到《联邦证据规则》第501条特权规则的保护。联邦地区法院裁定，它不受纽约州调解特权规则的约束，但是应考量普通法特权规则的正当性。法院采用了四步骤的平衡标准。1.应关注刑事案件中赞成相关事实的证据资格的公共政策；2.保密性是调解成功的精髓所在；3.纽约州未规定特定案件信息的特定需求，这不是衡平的因素；4.如果不承认特权规则，法院考虑对公共政策的损害。[21]（P104）公开调解信息将会损害调解制度的完整性。调解人的所有备忘录、工作成果或者案件档案都应保密，不应在任何审判程序或行政程序中公开。纠纷解决过程中当事人、调解人或者任何其他人所作的有关纠纷标的的所有信息都应保密。[21]（P103）而McKinlay v．McKinlay案件则允许放弃调解协议。法院要求丈夫和妻子在最终离婚听审前参加调解会议。在调解会议上，双方签订了《当事人协议书》。同一天，妻子写信给她的律师说，她在签订协议时受到了强迫，要求撤销对其不公正的协议。按照佛罗里达州的调解保护成文法规定，丈夫主张妻子对调解会议本身进行质疑，证明其放弃了调解特权。法院认为，如同律师——当事人特权规则一样，调解程序本身受到质疑，调解特权就被放弃。

　　为促进当事人之间的坦诚，加强调解保密性的一致性，消弭各州之间的差异，2002年美国律师协会和统一各州法律全国委员会通过了《统一调解法》。《联邦证据规则》第408条和《联邦民事诉讼规则》第26条规定都非常宽泛，可能会被当事人用于未来的诉讼中或者被陌生人用于调解中，《统一调解法》的起草者剖析了传统的特权结构。在评价完这些不同结构后，《统一调解法》创设了新的特权规则，以调和三种路径的紧张关系。第一，采用狭义的调解，把调解人的任命或雇佣视为起动事件（triggering event）；第二，《统一调解法》不适用于成年人重罪程序；第三，特定情形下，法院有权决定采取特权规则。[22]（P118）《统一调解法》第4节规定了保密特权制度，当事人可以拒绝公开调解信息，阻止其他人公开调解信息，调解人拒绝公开调解信息，阻止其他人公开调解人的调解信息，非当事人参与者可以拒绝公开非当事人参与者的调解信息，阻止任何其他人公开这些信息。针对调解保密协议的局限性，第8节规定了对程序外的人的保密性，除非当事人同意或者其他法律或者规则规定，调解信息具有保密性，不允许向程序以外的人公开信息。《统一调解法》借助调解保密特权和对程序外的人的保密性的平台，完好地将调解信息保留到调解程序空间内，避免了调解程序中的信息外溢，强化了当事人和调解人的坦诚交流，提升了调解程序在纠纷解决体系中的重要性。

　　总之，调解保密性是调解程序的内在要求，这决定了调解保密性适用模式建构的慎重性。单一的适用模式无法保障调解保密性得到良好遵行，多元化的适用模式相互弥补，相映相合。调解保密协议和证据排除规则已经初步建立，我国还缺失通过发现程序和调解保密特权保障调解保密性的制度设计。在调解再度复兴的时代背景下，充实调解保密协议，明晰调解信息的证据排除规则，汲取发现程序和调解保密特权的精髓，建构多元化的适用模式有助于推动多元化纠纷解决机制的顺畅运行。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。唐玉富，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]杨润时．最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2004．
[2]Kimberlee K．Kovach.Mediation:Principles and Practice（Third Edition）[M]．New York:Thomson West Publishing Company,2004．
[3]Camille Pecnard．The Issue of Security in ODR[J].ADR Bulletin,Vol．7,No．1（2004）．
[4]Lawrence Freedman．Confidentiality:A Closer Look,in Confidentiality in Mediation:a Practitioner’s Guide[J].Journal on Dispute Resolution．Vol．19（1985）．
[5]Lisa Guerin,Peter Lovenhein．Mediate,Don’t Litigate:Strategies for Successful Mediation[M]．Berkeley,California:NoloPress,1989．
[6]John P．McC rory．Confidentiality in Mediation of Matrimonial Disputes[J].The Modern Law Review,Vol．51（1988）．
[7]韩国民事调解法．陶建国，朴明姬，译．//www.rmtj.org.cn/content.php?id=70．
[8][德]尼克拉斯·卢曼．信任[M]．瞿鹏鹏，李强，译．上海：上海世纪出版集团，2005．
[9]Kent Brown．Comment,Confidentiality in Mediation:Status and Implications[J].Journal on Dispute Resolution,No．2（1991）．
[10]C．W．Moore．The Mediation Process:Practical Strategies for Resolving Conflict（Second Edition）[M]．Boulder,Colorado:Jossey－Bass Publishing Company,1996．
[11]Note:Protecting Confidentiality in Mediation,Harvard Law Review[J].Vol．98（1984）．
[12]Michael L．Prigoff．Toward Candor or Chaos．The Case of Confidentiality in Mediation[J].Seton Hall Legislative Journal,Vol．12（1988）．
[13]Christopher H．Macturk．Confidentiality in Mediation:The Best Protection Has Exceptions[J].American Journal of Trial Advocacy,Vol．19（1995）．
[14]周建华．司法调解的保密原则[J]．时代法学，2008,（5）:74－76．
[15]蒋惠玲，李邦友，向国慧．进一步完善人民法院调解工作机制[J]．中国审判，2009,（9）:14．
[16][英]迈克尔·努尼．法律调解之道[M]．杨利华，于丽英，译．北京：法律出版社，2006．
[17]Lawrence R．Freedman,Michael L．Prigoff．Confidentiality in Mediation:The Need for Protection[J].Journal on Dispute Resolution,Vol．2（1986）．
[18]齐树洁，黄斌．不受损害特权初探[J]．政治与法律，2002，（3）:95．
[19][美]斯蒂文·苏本，等．民事诉讼法[M]．傅郁林，等译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[20][美]约翰·史特龙．麦考密克论证据[M]．汤维建，等译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[21]United States v．Gullo,672 F．Supp．（W．D．N．Y．1987）．
[22]Mindy D．Ruferacht．Comments,The Concern Over Confidentiality in Mediation —An In－Depth Look at the Protection Provided by the Proposed Uniform Mediation Ac[tJ].Journal of Dispute Resolution,No．1（2000）．