建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角

【出处】《华东政法大学学报》2009年第1期
【关键词】建立判例制度；基础性问题
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的界定

　　本文所指判例制度，或称案例指导制度、先例制度、先例判决制度、示范性案例制度等，除特指普通法系判例制度之外，系指以成文法为背景，在个案中以特定事实为基础作出的终局裁判，该裁判在同一司法区域内对相同或相似的其他案件发生说服效力(而非拘束效力)的制度。

　　我国判例制度叫什么名称并不特别重要。除非已有确定的内涵，概念本身只是一个符号，重要的是这个符号的内涵和外延必须界定。[1]但使用“判例法”这一名称显然不妥，因为“法”本身已明确具有“拘束力”的内涵。尽管某些大陆法系国家(如德国)最高法院的判例说服效力已接近于拘束力，但在法律的意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法。另一方面，我国判例既然作为一种“制度”，其对后案的效力虽仅止于“说服”，却不仅仅是后案法官基于个人认同或偏好而自愿受前案判决的影响。至少，在被识别为“同类案件”的前提下，与前案明显冲突的后案判决可能受到某种权威的干预，比如成为上诉法院改判的理由，在实行许可上诉制的三审程序中成为获得上诉许可的事由(如德国)，或者在我国成为提交审判委员会决定乃至提起再审的事由。

　　撇开概念上的分歧，法律界关于我国建立判例制度的必要性已具有较高共识，理论上也已进行了较为充分的论证；[2]少数反对者的忧虑也主要在于赋予我国判决以普通法系判例法那样的拘束力有可能带来的消极后果。[3]总体说来，判例制度在统一司法和通过统一地解释法律从而渐进地发展法律方面的功能或价值已广为认识；而在中国这样具有丰富的多样性却实行单一制政体的大国，特别是在政策形成周期短、规范化和确定性程度较低的社会转型时期，在社会纠纷急剧增长与司法资源严重短缺的冲突之中，司法判例的上述两大功能及其附加功能更加凸显。此外，判例的附加功能还包括：示范性个案判决为批量生产司法产品提供了模板，从而在整体上促进高效率司法；[4]通过渐进地发展法律而节省立法成本和减少法律秩序振荡。

　　笔者认为，在两大法系的趋同化发展已在许多领域中严重模糊了传统分界的当代，判例制度与其说是一个传统或观念问题，不如说是一个技术问题，当然这个技术依赖于若干制度的支撑。[5]在此，笔者将以民事审判制度为主要视点，探讨在当代中国建立判例制度迫切需要的两个技术支持。

　　二、裁判文书的结构及其案件识别功能

　　判例首先意味着一案的判决效力及于本案以后的其他“同类”案件，因此，“识别”一案(后案)与作为判例的案件之间的类似性，就成为适用判例的基本前提，而这一功能是由裁判文书直接承载的。

　　司法裁判是法庭对当事人主张的回应，但不同部分的判定对应着当事人的不同“主张”，产生不同效力。(1)判决主文回应权利主张，产生权利效力。即判决主文针对原告的诉讼请求及被告对诉讼请求的抗辩，宣告判决结果，确定既判事项，并成为实体权利产生的依据。(2)事实认定是法庭对事实主张的回应，产生事实效力或证明效力。即事实认定是针对当事人双方的事实主张和证明过程，宣告证明结果，确定适用法律的前提条件(要件事实/法律要件)是否具备，并成为未来相关案件事实认定的依据(预决事实)。(3)裁判理由(holding)回应法律主张，在“事实认定←→法律适用←→裁判结论”之间的逻辑链条上，产生判例效力。裁判理由正是按照大前提、小前提、结论之间的逻辑关系，在裁判理由中，特别是在本案的事实何以构成该案法律规范的适用、解释或选择之理由这一逻辑链条上，产生判例并据以识别案件。

　　在裁判文书的一般结构中，作为裁判对象和裁判基础的当事人的三个层次“主张”及其整个对抗过程，与法庭的回应是区分开来的。比如，德国法院的裁判文书分为事实构成、裁判理由及裁判主文三大部分，美国法院的裁判文书一般分为案情(或事实)、分析和结论三大部分，我国与国际接轨较早的仲裁裁决书也是由案情、仲裁庭意见和仲裁裁决三部分构成。裁判文书的事实构成或案情部分包括：当事人的诉讼请求和抗辩，双方的事实主张，双方针对事实主张展开的自认、反驳和证明过程，以及包括证据调查在内的诉讼进程。德国特别要求，证明应当与相应的事实主张和证据调查放在一起。在裁判理由部分，法官对裁判的事实和法律依据进行总结，在处分权主义的制约下，其回应的确切程度应足以使上诉法院实施控制。

　　按照一般原理，裁判主文与裁判理由、裁判理由与事实构成之间应当区分开来。因为一方面，在判决书的各项内容中，只有那些对争议作出处理的部分，即判决书的主文部分，才具有既判力；而事实构成和裁判理由都没有既判力。因此，裁判文书的理由部分不应当含有决定性内容，即使法官不小心将决定性内容放在了理由部分，这些决定性内容也不应当具有既判力。在德国和法国，不区分裁判主文与裁判理由的判决是不合法的。另一方面，区分裁判理由与事实构成，是为了“清楚地将当事人的主张放在一边，将法院认定的事实和法律上的考虑放在另一边”，[6]以便判明法院对于事实的认定是否超越了当事人对于事实主张的范围。在德国和法国，这种区分虽然不像裁判主文与裁判理由的划分那样是由法律规定的，但理论与实务界普遍认可并遵循这一做法。在我国已逐步为学界所熟悉的证明责任理论中，这一界线也是十分清晰的，即主张责任调整当事人的事实主张与法庭认定事实的范围之间的关系，证明责任则是以此为前提在双方当事人之间进行的举证行为责任和证明结果风险的分配。

　　在判例制度中，用来识别案件的标志是裁判理由部分的“事实”——其相对于事实构成部分的当事人主张而言是“事实认定”，相对于裁判主文部分的裁判结果而言是“事实依据”。那么，事实认定与事实主张之间、与法律适用之间、以及与权利主张和回应权利主张的裁判结果之间，存在怎样的逻辑关系?在裁判文书中如何按照如前所述的两个区分进行安排?对于这些问题的回答将直接决定着裁判文书能否承担起判例制度所必须具备的案件识别功能。

　　如果将罗森贝克的法律规范说(证明责任理论)通过如下直观的逻辑链条进行阐释，即(A)诉讼请求/裁判对象→(B)法律适用/法律依据→(C)法律要件/要件事实→(D)证据，对于上述问题的回答将颇具启发性。罗氏原理的内核在于，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法律规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件”。而按照“你给我事实，我给你法律”这一大陆法系熟悉的法谚，法庭支持当事人的权利主张(或权利抗辩，下同)——或者从当事人的角度说，欲获得法庭对其权利主张的支持——必须依据一定的法律规范；而这一法律规范的适用必须满足一定的前提条件，即具备一定的法律要件，这些法律要件是由要件事实来证明的(注意，事实认定与法律适用在“要件”这一个点上交合了)；当某些法律要件或要件事实不具备免证条件(如自认、预决、法律推定、自然规律或众所周知等)而必须成为证明对象时，证据作为待证事实的证明手段就该出场了。

　　上述逻辑链条在裁判文书中体现为：(1)事实的主张、证据的提供与获取、以及由证据到事实的证明过程，应当记载于裁判文书的事实构成部分；(2)对证明结果的综合评价和对法律事实的综合认定(要件事实)，以及证明结果和所认定的事实是否已经满足适用法律的前提条件(法律要件)，并据此推导出对某一规范的适用(如果法律规范清晰且单一)、解释(如果不够清晰)和选择(如果有多个选项)的结论，应当写入裁判理由；(3)在根据事实认定而确定法律适用的基础上，得出的裁判结果，写入裁判主文。判例的生成和识别，就在第(2)部分，通过比较两个案件所认定的要件事实之间是否相同或相似，来鉴别和判断后案能否适用前案的法律结论。

　　在我国判决书中，主体结构由原告诉称、被告辩称、法院查明、法院认为和判决主文五大部分以“续写”格式构成。传统上，原告诉称和被告辩称的内容是当事人双方的权利/抗辩主张和事实主张，也会提及或列举各方支持事实主张的证据，但没有对抗和证明过程，这一风格延续至今；“法院查明”部分陈述法庭认定事实的结论；“法院认为”部分在得出法律结论后引证法律。

　　司法改革之后，法院的裁判文书增加了“说理”部分，按照说理即说明裁判理由、而“本院认为”部分即裁判理由的逻辑，法院对于证据判断、事实认定、法律结论和法律适用的理由，全部都放在了“法院认为”部分。这样，当事人主张与法庭结论之间、法庭对于权利主张、事实主张、法律主张三个不同层次“主张”的回应之间、既判事项(构成妨碍后诉的诉讼标的)与既判事实(构成后案免证的预决事实)之间、事实认定(法院的责任)与事实证明(当事人的责任)之间、裁判结果与裁判理由之间等都没有清晰的界线，在生成判例和识别案件方面造成很大困难。而且各法院之间、各法官之间的裁判文书结构大相径庭，千奇百怪。特别是裁判文书中普遍缺乏由事实认定到法律结论之间的链条，因此在可供选择的法律规范或判例存在歧义、多元或冲突等情形时，就无从说明为何根据认定的事实应当适用这一(而非另一)法律规范，为何对该法律规范应作这样(而非那样)的解释，或者为何应选择这一(而非另一)判例作为本案的先例。而这些问题恰恰是判例制度的内涵，也是判例赖以产生的基础和不被滥用的保证。

　　这些问题集中暴露了我国裁判文书格式化的缺陷。以“原告诉称……”、“本院查明……”这类填空或续写的方式撰写司法裁判，既无法展现双方当事人之间的对抗过程，也无法容纳当事人主张对法庭裁判权的制约关系。这种格式化的裁判文书是以对法官严重的不信任为背景的——从能力到人品都很不信任。即使按照这一判断和宗旨，裁判文书也应当采取更为有效的制约模式，譬如可采用“当事人基本主张、事实认定、裁判理由、裁判主文”这样相对宽松的结构，但同时要求每一部分必须具备某些要点。这样的结构给裁判预留的说理空间要比填空式或格式化的结构大得多；而通过具体规定各部分的具体内容和要点，并提供示范裁判文书版本，来约束法官的随心所欲，其制约效果反而比将法官锁定在狭窄的格式中无法展现裁判过程要好得多。[7]

　　三、判例形成的主体与判例形成的过程控制

　　判例制度意即一案的裁判“在本辖区内”对其他相同或类似的案件(以下简称“后案”)产生说服效力。换言之，一个基层法院的判例对本院的后案、中级法院和高级法院的判例对本院及其所辖各下级法院的后案、最高人民法院的判例对于本院及全国法院的后案发生说服效力。在此需要特别强调的是，笔者并不赞成由最高人民法院垄断司法解释权和判例形成权的观点或提议。在我国，每一个“法院”的判决都可以成为判例，但并非没有前提条件。那么，是否每一个“法官”或“法庭”(即审判庭)的判决都可能成为判例?对此，总体原则应该是，个案裁判的效力范围应当与裁判主体的权威性和裁判程序的庄重性大致相当，这也符合判例制度的一般原理。

　　(一)法官或合议庭作为判例形成主体的疑问

　　在当下中国，个案中的独任法官或合议庭(本段以下简称“法官”)的裁判，未经特别认可而成为对其他法官有说服效力的“判例”，在正当性方面存在明显障碍。

　　1.在宪法和法律层面上

　　我国的“司法独立”系法院集体独立而非法官个人独立，裁判无论对于本案的效力抑或对于其他案件的效力都是基于法院而非法官的权威产生的，尚未在制度上获得完全独立裁判权的法官的裁判，除非经其所在的法院以某种合法方式进行确认，无法成为其他法官裁判的权威资源(再次强调，后案法官的个人认同不属于判例“制度”的效果)。

　　2.在法律文化层面上

　　我国法官的职业权威尚未获得社会的普遍认同。在这样的背景下设想一个法官或审判庭个人的判决，可以在不经更高权威确认的情况下，对本案以外的其他案件发生“说服”“效力”，无疑缺乏正当性基础，对于法官个人和整个社会的风险都大大增加了。

　　3.在法律共同体层面上

　　最重要的是这个层面，我国法官的产生方式妨碍了同质化的法律共同体形成。按照我国日前的法官任命机制，法官并非从优秀的律师中产生，同院法官并非公平竞争任职和晋升，上级法官并非从下级法官中公开选拔。因此在整个法律职业中缺乏律师对法官的认同、本院法官之间的认同、下级法官对上级法官的认同，至少是缺乏职业化的认同标准和意识。没有认同就无所谓“说服”，没有制度性认同就谈不上说服“效力”。这意味着如果在制度上确定前案判决对后案的说服效力，正常情况下可能产生两种效果：要么后案法官基于“制度”而接受其“(说服)效力”却并未被“说服”，而在前案法官在缺乏个人独立又缺乏代表法院权威的某种机制确认的情况下，要求后案法官遵循前案法官的“判例”是没有正当性的；要么基于前案法官的个人权威(如人格、品质和能力)而被“说服”却不属于“(判例)制度”的范畴，这种“说服”由于既缺乏统一标准又缺乏更高权威的程序控制而存在很大的个体差异，一旦将这种个人认同选择以“制度”方式加以确认，后案法官可能因个人认知能力甚至利益驱动等因素影响，在“判例”的名义下，按照自己的偏好，根据并不一致的标准(甚至没有标准)，在相互冲突的若干“前案”判决中加以选择，再做出对后案产生同样混乱影响的“判例”。

　　(二)审判委员会作为本院判例形成主体的基本前提

　　一直以来，对于审判委员会存废存在着反对和维护的两种声音，[8]但维护派和反对派都没有区分事实问题与法律问题及其在审判权行使方式上的差异。如果将审判委员会的决定权限定于法律问题，对其人员构成进行专业化改造，对其权力的行使方式进行程序化和公开化改造，那么审判委员会在维护本院司法统一方面的功能将还其本来面目。其实，审判委员会在形式上与德国最高法院的联合审判庭和法国最高法院的大合议庭十分相似。在实行分项管辖模式、无法采用满席审判方式的大陆法系国家，当某一合议庭的裁判需要推翻的不仅是本庭的判例(即创制新判例)，而且涉及其他合议庭的判例时，就需要由院长和各合议庭审判长及资深法官组成扩大合议庭或联合合议庭决定。审判委员会是社会主义国家对这一审判组织进行政治化和行政化的改造而形成的，当然这与司法功能和审级制度的改造是一脉相承的。

　　对于我国审判委员会的批判，主要是“审者不判，判者不审”，在刑事案件中甚为突出，显然这违背了司法的直接原则和口头原则。但这两大原则本身主要是针对事实问题的，是为了保障裁判者对事实做出真切、客观的判断。对于法律问题，书面审是十分普遍的，如各国的法律审包括美国的上诉审多数案件不开庭，即使开庭也是法律人之间就法律问题展开的——法官询问和律师辩论，当事人和证人不出庭。而判例制度要解决的恰恰是法律问题。如果将审判委员会的职能限定于根据审判庭认定的事实来确定能否得出某个法律结论，从而形成新判例，则根本不涉及直接原则或口头原则的问题。与此同时，要改变审判委员会召开会议听取汇报的决定模式，审判委员会委员必须像法律审程序的法官一样阅读卷宗，并在必要时开庭听取各方律师的陈词和辩论，而这一过程实际上就是审判过程；审判委员会也因此有权并应当作为大合议庭的法官在裁判文书上署名，成为真正意义的裁判者。由此带动的另一改革——审判委员会的构成人员必须都是有审判权的资深法官，从资格上淘汰那些没有专业权威的行政领导。

　　(三)上级法院作为本辖区判例形成主体的若干条件

　　上级法院以如上所述的审判委员会裁判程序形成的判例，对于本院和辖区内下级法院的同类案件具有制度性说服效力。但这并不意味着上级法院裁判对于辖区内各下级法院的判例效力成为理所当然。假如一个由高级法院若干名资深法官组织的审判委员会作出的一审判决，在最高人民法院被一个年龄、资历、审判经验、专业水平方面的权威性都处于下风的三位法官组成的合议庭推翻，以这样的上级裁判作为整个辖区下级法院的判例，其“说服”效力恐怕就大可质疑了。我国的实践已经提供了大量例证。审级制度虽然确定了上诉审裁判在本案诉讼标的(原则上限于上诉请求)范围内对下级法院的拘束效力(而非止于说服效力)，但对于下级法院其他类似案件的说服力——特别是判例制度意欲确定的制度性说服效力——却并非直接源于审级本身，更不会产生于法院的行政级别。这种源于上级法院权威的说服效力，还必须满足其他一些条件才能形成。

　　1.上级审判庭的权威性

　　如前所述，法官的选任和晋升制度要基本保障上级法官相对于下级法官个体的普遍优势，比如法国和德国法院的上级法官都是在出现空缺时，通过公开竞争的方式从优秀的下级法院的法官中选拔出来的。与此同时，审判庭人数随法院的级别而递增能够基本保障上级审判庭集体的明显优势。在判例效力较高的国家，无论是大陆法系或英美法系，不同审级的法院合议庭的人数是不一样的，合议庭的级别越高，法官的人数就越多，一审(特别是基层法院)普遍是一名法官，二审上诉是三位法官，三审法院暨最高法院是五人并以人数更多的联合合议庭为补充(如德国和法国)，最多是九人(如美国)或十五人(如日本)。

　　2.上诉程序的权威性

　　上诉程序的设计一方面要保障上诉审的功能是纠正下级裁判错误而不是制造新错误，同时要为上级法院致力于创制有说服力的判例提供可能。这包括上下级法院之间相互独立、权限分明和职能分层等技术设计，比如各国普遍奉行三级法院由下至上私权保障功能递减、公共职能递增的规律；上级法庭受制于上诉程序制度的法定限制，不得以级别和审级的优势任意介入下级法院正常行使法定权限的决定；定位于法律审的最高法院受制于履行事实审职能的下级法院对事实的认定，只能以此事实为基础评价下级裁判的结论。[9]此外，司法行政管理模式和法律共同体的沟通模式也直接影响上诉程序的权威性。比如相对固定的合议庭长期对某些类型的案件行使上诉审查权，通过裁判文书说理并辅之以公开的学术交流，使下级法官了解那些经常审理自己案件的上级法官的观点和倾向。[10]上诉审判庭的唯一性和法律立场的连续性都有助于形成权威和对潜在案件的影响力，而不断变动的上诉审判庭则难以实现这种权威。

　　在实行裁量管辖权的最高法院，作为判例的案件的典型性和普适性、选择过程的公开性和标准的一致性、裁判程序的庄重性等等，都是其判例性权威的重要保证。我国没有专门的法律审，但各级法院在审判监督程序中一直享有裁量管辖权(即裁量决定/裁定再审权)。虽然笔者一再强调，再审程序与三审程序的功能不同也无法相互替代，但在两种程序中终审法院行使裁量管辖权的方式对于其自身权威的影响在原理上却是大致相似的。特别是我国2007年《民事诉讼法(修正案)》强化了最高人民法院和高级法院的审判监督职能，赋予其在解决重大法律问题和社会政策性问题、司法冲突问题和地方保护问题方面更重要的功能(而这些恰恰也是判例制度意欲承担的使命)，并在保留原有裁量权的同时，赋予其进一步裁量管辖权，即裁量决定自行再审或指令下级法院再审的权力。虽然再审裁判的判例效力以及对原审裁判的判例的冲击范围有待讨论，但这些法律预留的巨大裁量空间为位于审级制度上层的法院真正担负起监督、指导职能提供了重大契机，能否抓住这一契机很大程度上取决于最高人民法院的社会责任感和政治智慧。

　　当然需要指出的是，前述裁量权与民事诉讼法赋予各上诉法院在事实问题上所享有的改判或发回重审的裁量决定权十分相似，如果被滥用为保障自身利益(职业利益或个人利益)或向下级法院推卸难题的机会，就与这项裁量权的设置的初衷和本文所讨论的判例制度南辕北辙了。

　　(四)下级法院的判决或判例经上级法院公布、编纂或经最高人民法院批复而转化为上级法院辖区判例的可能途径

　　虽然判例制度与案例指导制度在名称上可以混用，但在制度的内涵上，却必须将具有制度性说服效力的“判例”与作为法官个体自愿选择的“案例”区分开来——前一种“说服”因具有“效力”而具有司法性质，后一种说服经由法官的自愿选择和思维转换而只具有学理性质。同时，以具体事实为基础的、从裁判理由中生成的、具有说服效力的判例，还必须与不附着于具体事实的、抽象答复法律问题的、具有拘束效力的个案批复区分开来——前者为司法行为，后者虽以“司法解释”为名却具有立法性质。

　　1.最高人民法院的个案批复

　　最高人民法院以个案批复的方式作出司法解释的做法一直饱受批评。[11]但本文无意于讨论个案批复的存废问题，只是强调个案批复不是判例也无法取代之。相对于判例而言，个案批复的差异甚或局限在于这种解释并非司法性质的解释，因为批复中既没有当事人对事实构成的描述和争议对抗，也没有法院对事实的认定，从而使其法律结论脱离了个案的具体事实，也使未来裁判者无从识别该批复所针对的事项是否与本案事项相同或相似。其实就程序启动主体而言，由下级法院而非当事人将法律问题提请最高法院决定也不是我国的独特实践，美国联邦最高法院的案件来源就包括联邦上诉法院经由“确认程序”提请其决定的案件，德国宪法法院也受理由普通法院提请其裁判的案件。但问题在于，个案批复要么仅限于就那些不须依赖于法律要件或要件事实即可澄清的纯法律问题(如文义含混等)进行解释，要么在详细叙述下级法院对案件事实的认定的基础上对法律规范作出解释———这种做法已十分接近于未变更下级法院事实认定的法律审；但批复的程序要进行必要的改造，比如决定主体的统一化(改多头批复为交叉事项的联合决定)和决定过程的去行政化(改听取汇报为阅读案卷)，从而将个案批复转变为调卷(书面)审理形成的判例。

　　2.上级法院和最高法院的案例公布和案例编纂

　　判例的说服效力来源于司法行为。因而，一般而言，案例编纂不同于案例创制，因此司法案例即使经享有司法权的法院的编纂，也不能等同于判例创制。唯一可能的例外是，案例编纂的主体和过程等要素符合判例形成的条件和制度性权威，仅仅是名称不同而已，其道理类似于名为法典编纂实为法律创制(这在在历史上也不乏其例)。

　　在我国当下，由于缺少合理的审级制度和跳跃上诉制度来把重要问题提到高层法院使之成为裁判主体，因而下级法院作出的判决或形成的判例，由上级法院通过特定形式和程序加以确认和公布，赋予其在更大范围的判例价值，不失为一种权宜之计，但必须以强化判例形成过程的司法性质为前提条件。目前最高人民法院组织的权威性案例报告有三种，但只有《人民法院公报》上公布的案例，在司法实践中常常被作为具有说服效力的判例引证。公报案例由最高人民法院的专门人员进行案件选择和判决书修改(实质性的“编纂”)，并且以公报这一官方文件为载体，其规范性、专业性和权威性都近似于将下级法院的判决转化为最高人民法院确认的判例了。[12]另两种带有官方色彩的案例编纂《案例要览》和《人民法院案例选》都缺乏相应的权威保障，其影响力比较有限，更不可能产生制度性的说服效力。

　　四、余论

　　司法裁判作为判例至少需要满足三个基本条件——裁判主体的权威性、裁判对象的普适性和裁判效力的终局性。本文受制于篇幅，无法展开讨论裁判效力的终局性问题。判例制度意味着一案的裁判对“本案以外”的其他类似案件产生一定效力，是个案裁判效力的延伸。因此，作为判例的裁判本身所具有的效力，比如基于正确性和正当性所产生的说服力、基于司法的独立性和终局性所产生的确定力、基于裁判者的人员构成和裁判的形成过程所产生的影响力等等，不仅影响或决定着该案裁判是否会被后案引证为判例，而且一旦引为判例，将对后案的说服力、确定力和影响力产生直接影响。比如，一个示范性判决错误可能导致批量错案；一个受到信访、再审等潜在威胁甚至撤销的终局判决成为判例，可能将一批后案判决置于不确定状态。

　　由此可见，在裁判自身的权威性、确定性和终局性都普遍处于潜在挑战的风险之中的背景下，考虑裁判对于其他案件的效力，更需充分关注制度设计正当性和可行性，否则非但不能达到预期效果，而且蕴藏着新制度无法承载的负面效应和风险。




【作者简介】
傅郁林，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]“判例制度”的概念可能产生望文生义的效果，故现在一般使用“案例指导制度”。但后者除了同样容易望文生义，将案例限定于上级法院乃至最高法院的案例之外，更重要的是“指导”的行政色彩太强，而且可以随时介入。关于我国及一些前社会主义国家奉行“指导制”上诉模式因而缺乏审级之间相互独立的问题，参见解亘：《上诉程序的功能与结构——以二审上诉模式为核心的比较研究》，载《法学评论》2005年第5期。
[2]李步云：《关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用》，载《中国法学》2000年第1期；张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、基础与操作》，载《比较法研究》2002年第4期；刘作翔：《我国为什么要实行案例指导制度》，载《法律适用》2006年第8期；谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，载《法律科学》2000年第4期；王利明：《论中国判例制度的创建》，载《判解研究》2000年第1期；陈卫东、李训虎：《先例判决·判例制度·司法改革》，载《法律适用》2003年第1、2期；奚晓明：《建立以案件审理为中心的案例指导制度》，载《河北学刊》2007年第3期。
[3]沈宗灵：《当代中国的判例》，载《中国法学》1992年第1期；高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期。
[4][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年，第11页。
[5]张骐教授在进行充分的理念性研究之后最近转向了技术研究，参见张骐：《试论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》，“2008年北京大学-香港大学法学年会”提交论文。
[6][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法(上)》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第274页。
[7]傅郁林：《民事裁判文书的功能与风格》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[8]双方的集中讨论可参见《北大法律评论》2002年第3辑中的相关文章，其中支持审判委员会制度继续存在的以苏力为代表，反对者以陈瑞华、张智勇等为代表。
[9]傅郁林：《审级制度的建构原理》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[10]例如上诉法官们通过类似于《人民司法》、《法律适用》这样的机关学术刊物公开发表自己的观点。
[11]不过更多的批评是针对最高人民法院以法律规范性文件的形式颁布的综合性司法解释，如《关于××法适用的若干问题的意见》。参见傅郁林：《论最高法院的职能》，载《中外法学》2003年第5期。
[12]《案例要览》以最高法院名义主持编辑，由各级法院选报的案例经理论界评析后刊登，但由于案源和评析工作的组织状况都比较随意，降低了其权威性和影响力，主编者的官方色彩并未起到强化下级裁判说服效力的应有功能。《人民法院案例选》由各级法院的通讯编辑进行选择、修改和评论后，由最高法院应用法学研究所进一步严格筛选和修改后刊登，其形式(是案例评析而非判决书)、程序(无特别要求)、载体(社会出版物)、制作者的权威性等，都远逊于公报案例，尽管负责这项工作的杨洪逵先生等以其资深法官的背景、令人折服的智识和高度责任心大大增加了案例的说服力，却并非判例制度意义上的说服效力。