行业协会反垄断法规制的法律思考

【出处】《法学杂志》2006年第6期
【摘要】行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体，是非营利的中介组织。其具有自治性、利益性和非营利性的中介组织。其对市场竞争和经济发展有促进作用，但同时又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具，因此必须在《反垄断法》禁止其限制竞争行为。
【关键词】行业协会；限制竞争；反垄断法
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、行业协会的基本法理分析

　　伴随着全球化的进程，20世纪80年代以来，非政府组织无论其数量、规模，还是影响力都以惊人的速度蓬勃兴起，在世界各国形成与政府部门、私营企业部门相并立的“第三部门”，这一现象被有些西方学者视为“全球社团革命”，代表了20世纪最伟大的社会创新。就其意义，“它也许终将证明，它对20世纪晚期的意义，如同民族国家的兴起对19世纪晚期的意义一样重大”。[1]

　　“非政府组织”的称谓有多种表达，诸如“民间社团”、“非营利部门”、“第三部门”等等，联合国在《宪章》第71条中则称之为“非政府组织”。[2]大部分西方学者在国家一一经济（市场）一一公民社会的三分法基础上，将非政府组织理解为介于国家或政府组织与经济组织之外的非营利社团。至于非政府组织的种类就其涉及的领域而言，又含括了人权、环境、妇女、贸易等社会生活的许多方面，其中自然也包括大量的行业协会。

　　目前，我国法律和学术界对行业协会的概念并无明确统一的界定。1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第2条仅笼统地对社会团体作出了界定。据此，社会团体是指由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。但该《条例》并没有特别就行业协会予以规范。有的学者认为，行业性社团作为政府和企业间的中介机构，以其统筹、规划、协调、服务等职能，较好地发挥了市场协调和服务作用；[3]有的认为，行业性社团是由同一个行业的企事业单位自愿组成的经济性团体。[4]但他们仅是对行业协会的内容或性质的部分说明。

　　笔者试从比较全面、准确的角度作出如下定义：行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体，是非营利的中介组织。我国广义的行业协会主要表现为行业协会和商会的形式。前者多为同一行业的企业或事业单位组成，往往是跨地域的，如中国服装协会、中国律师协会等；后者往往是由经营者组成，且以行政地域划分为特点，如全国各省市的商会组织、全国金银珠宝业商会等。但这种区分不是严格的，在某些情况下并不具有实际意义。如“中华全国工商联合会”也称“中国民间商会”，其会员既有商业企业，又有工业企业；既有按行政辖区划分的各级地方商会，又有跨地域的行业性组织。因此，本文将行业协会和商会统称为行业协会。

　　依笔者定义，行业协会具有自治性、利益性和非营利性的特征：

　　第一，行业协会是自治性的中介组织。行业协会的成立，以其会员的自愿为前提，且应该基于协议的章程。章程具有组织契约的法律实质，设立各方的意思表示一致，设立行为完成，章程则得以生效。章程对行业协会的会员具有普遍的拘束力。行业协会基于章程作出决议，规范协会的内部事项，协会会员自愿地接受协会的约束，但并不具有法律的强制力。行业协会主要以协调、服务为职能，是协调政府与会员、会员与社会其他组织、会员与会员之间的关系，并为会员提供服务的中介组织。

　　第二，行业协会是以利益为纽带的行业性组织。行业协会是按国家行业划分标准区分不同行业而组建的，如中国商业联合会、中国钢铁工业协会等，这种划分方式具有分工明确、系统清晰的特点。以行业为基础的划分标准，是行业协会区别其他社团的根本特征。行业协会是以行业划分为基础的利益群体，从事相同行业的个体往往有大体相同的利益要求，由此使得其会员具有共同的利益目标，利益是行业协会得以运作的根本推动力。 第三，行业协会是非营利的权威性组织。利益虽然是行业协会是根本的推动力，但行业协会本身不得以营利为目的，也不可以举办以营利为目的的实体。否则，它将成为其会员的竞争对手，从根本上动摇行业协会的公信力。同时，由众多会员组成的行业协会专业性强，掌握着较多的信息资源，从而具有较高的权威性。我国加入世贸组织，势必进一步深化经济体制和政治体制改革，需要具有自治性、利益性和非营利性的行业协会不断整合、创新和发展，使其在全球化趋势下，能够同许多国家的行业协会一样，发挥更大的促进市场竞争的作用。

　　二、行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用

　　第一，促进政府职能的转变，有利于竞争政策的制定和执行。随着全球经济一体化进程的加快，以及社会利益的多元化，国家与社会、权力和权利、自由与干预的关系已不再是完全对立状态，而是出现了复杂的混合经济和国家社会化与社会国家化、公共权力领域与私权利领域的交叉互相渗透趋向，实现了由分离抗衡向互动合作的转型。[5]

　　就我国而言，行业协会作为自治性的中介组织，特别是体制外生成的行业协会所形成的良性社会分权，无疑会大大地促进政府职能的转变。在WTO的法律框架体系下，政府只能做法律授权的事，而企业除了法律禁止的事，其他也都能做。我国政府对经济的管理也就由单纯的严格管理向适度管理和服务并重转变，过去政府承担的许多管理和行政审批职能现在可以由行业协会这些中介机构来履行。行业协会可以通过制定和发布各自行业的市场、技术准入和从业标准，在事实上代替政府的某些职能，从而更好地促进市场竞争和经济的发展。同时，行业协会还担负着促进和保障国家与企业相互沟通的功能。一方面，作为企业利益的代表者，它有责任将企业的要求传达给政府，参加政府制定行业发展规划、产业政策和法律、法规活动；另一方面，它也有义务协助政府贯彻实施相关政策法规，约束和规范企业的市场行为。

　　第二，发挥自身诸多功能，为企业的市场竞争提供服务。为企业提供各种服务是行业协会的重要职能。例如，行业协会能够为企业的市场竞争提供信息服务，行业协会依据其专业优势，打破了部门、地域之间的界限，拥有广泛的信息渠道，并集中了大量的可供参考的信息资源。它可以通过搜集和汇编有关成本、价格、生产规模、销售、运输等供求各方面的数据资料，帮助其会员制定更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略，从而有利于企业降低成本、增加利润，增加企业的市场竞争力。又如，行业协会以其本有的特质，集中了有关方面的专家学者，广泛地为企业提供业务咨询和行业培训。总之，行业协会能够为企业的市场竞争提供多方面服务，使其在市场竞争中寻求更大的发展空间。

　　第三，加强行业自律，维护竞争秩序。全球化和市场经济带来了利益异质化、需求多元化、权益关系复杂化，因而很难用整齐划一的原则来反映所有的利益需要和权利要求，也没有万能的普通规则来规范人们的所有活动。因此，当限制竞争和消除竞争的“市场失灵”问题在市场体制内不能寻求到解决的办法时，政府对市场行为的干预并非完美无缺，特别是由于腐败、信息不对称等固有缺陷导致“政府失灵”后果的情况下，[6]行业协会的自律机制则能很好地弥补以上两种调节机制的不足，通过自主自治、自我协调来实现社会竞争秩序。行业协会在政府的法令规范下，对该行业的发展与秩序做相当程度的自我管理，拟定行业共同的发展策略，制定共同的职业道德规范，维护行业的竞争秩序，调解彼此的纷争，对于不守行规者给予纪律惩戒。

　　第四，协调利益关系，提升企业的市场竞争力。行业协会不但可以利用团体优势帮助其会员开拓新的市场，还能够协调各种利益关系。在行业内部、行业与行业之间，行业与政府之间，相互的利益冲突和矛盾冲突都是大量存在且不可避免的，行业协会在协调这些关系并为其自身的总体利益营造有利的市场竞争环境方面发挥着重要作用。

　　三、行业协会限制竞争行为的反垄断法规制

　　行业协会的自身特点使其存在着明显的两面性，它既可以发挥促进经济发展的作用，又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具。行业协会维护市场经济，促进经济发展的职能与反垄断法维护自由、公平竞争的目的是不谋而合的。但毕竟行业协会设立的目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现，而是为了维护行业内特定多数主体的利益。当行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会选择的可能是为协会会员或行业的局部利益服务并使得社会公共利益的最大化无法实现，而行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图组织竞争者进行联合限制竞争行为时，行业协会就是竞争者讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。[7]由此行业协会受到《反垄断法》的规制，也即《反垄断法》在对行业协会维护竞争的行为予以鼓励的同时，还会对行业协会限制竞争的行为进行规范和制约。

　　限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式，排斥或限制市场竞争的行为。

　　行业协会的限制竞争行为主要表现在以下几个方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员拒绝对交易相对方的某一企业进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定；对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定；设定共同的价格界定方法（如规定具体的价格系数）等，以免相互之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过分割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达成协议，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还表现为限制产量、通过信息交换限制竞争、利用标准认证限制竞争等行为。[8]

　　当今各国反垄断法均禁止行业协会的限制竞争行为。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第1条规定：任何合同，以托拉斯或其他形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范围。美国著名的“硬木生产商协会案”[9]就是该法规制行业协会限制竞争行为的典型案例。

　　《欧盟反垄断法》对行业协会的行为作了明确的规定：如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易，并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争，尤其是在以下情况下，则应当被禁止，并将被自动认为无效：（1）直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其他贸易条件；（2）限制或控制产量、市场、技术发展或投资；（3）划分市场或资源供应；（4）在同等交易条件下，对不同的交易对象适用不同的交易条件，导致其处于不利的竞争地位；（5）对合同的履行附加义务．但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。[10]可见，该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

　　我国对行业协会限制竞争的立法规制主要体现在《反不正当竞争法》、《价格法》等相关条款中，[11]今年6月24日国务院首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的《反垄断法（草案）》，明确禁止经营者达成各类垄断协议，包括具有竞争关系的经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等横向垄断协议，也包括在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断协议，并明确被禁止的垄断协议自始无效，从法律上否定了垄断协议的效力。

　　该草案同时明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违反本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也适用反垄断法。[12]从而，确定了行业协会限制竞争行为本身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会本身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在《反垄断法》的适用中，如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争行为区分开来？如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又不至于将正常的商业行为当作违法行为处理？而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的相关规定是不足以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的法律体系。

　　首先，在反垄断法中针对行业协会不合理限制竞争行为的特点，在一般性禁止规定之后，列举一些典型的由行业协会实施的限制竞争行为。同时规定，若有违反前款规定的行为，反垄断主管机关依据法定程序可采取一系列的排除措施，如责令行业协会停止实施该限制竞争行为、解散该协会及采取其他排除该行为所必须的措施。

　　其次，在反垄断法原则上禁止行业协会的限制竞争行为的同时，充分体现原则性和灵活性的结合。借鉴国际通行的立法例，考虑各种合理因素的存在，对虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的，可规定针对行业协会的特殊情况予以豁免的制度。

　　再次，完善有关行业协会本身的法律。由全国人大制定专门的“行业协会法”，特别针对行业协会与其他社团在法律定位上的区别，其生成机理、准入规则、组织原则、社会地位和职能作用等内容，予以明确界定。同时改革行业社团管理体制，取消现行的业务主管部门和社团登记机关的双重管理方式，只由社团登记机关依法监督管理，以保障行业协会活动不受不当干预，削减其行政化倾向。[13]

　　最后，健全行业协会的内部治理结构，建立科学的自律运行机制。通过行业协会章程和制定合理的规章制度明确其成员的权利义务，决定行业协会自治民主的议事规则，使其活动有规可依，有章可循，有效地平衡各种利益倾向，保证公平公正。




【作者简介】
夏利民（1960—），女，汉族，浙江绍兴人，北京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]马长山：《全球社团革命与当代法治秩序变革》，载《法学研究》2003年第4期，第133页。
[2]刘超：《非政府组织的勃兴与国际法律秩序的变塑》，载《现代法学》2004年第4期，第116页。
[3]日照市民间组织管理局：《行业性社团的现状与发展》，载//www.ica.gov.cn.
[4]侯小伏：《行业性社团在政府机构改革中的机遇与挑战》，载//www.wtolaw. gov.cn.
[5]马长山：《全球社团革命与当代法治秩序变革》，载《法学研究》2003年第4期，第133页。
[6]雷兴虎、陈虹：《社会团体的法律规制研究》，//www.civillaw.com.cn.
[7]孟雁北：《反垄断法视野中的行业协会》，载《云南大学学报》2004年第3期，第24页。
[8]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第284页。
[9]American Columrn＆Lumberco．v．unitedsates，257U．s．377（1921）：美国硬木生产商协会成立伊始，就执行一个所谓“公开竞争计划”。名义上，成员是否参加这个计划不是强制性的，但当本诉讼开始的时候，其400个成员中，就有365个参加了这个计划。该协会的力量非常强，其成员数量仅占美国硬木行业的5%，但产量却占1/3之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述：“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。美国最高法院认为其“公开竞争计划”限制竞争的目的是非常明显的，它与签订赤裸裸的限制竞争协议几乎没有任何区别。因此，最高法院认定该计划违反反托拉斯法。
[10]参见《欧共体条约》第81条第（1）和第（2）款的规定。
[11]参见《反不正当竞争法》第15条、《价格法》第14条。
[12]2006年6月国务院提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第53条。
[13]马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第254页。