论我国行业协会限制竞争行为的反垄断法规制

改革开放以来，我国行业协会发展迅速，在提供政策咨询、加强行业自律、促进行业发展、维护成员企业的合法权益等方面发挥了重要作用。但同时，行业协会的行为也存在限制竞争的可能性，因此有必要对行业协会的限制竞争行为进行反垄断法的规制。      
　　行业协会的涵义及其合理性考察      
　　行业协会在不同的国家有不同的称谓，不同学者对之定义也不相同。一般来说，行业协会是指由同一行业的经营者自愿组成的、以保护和增进全体会员的共同利益为目的、根据章程开展活动的非营利性的社会团体。其主要特征是：行业性，即以同行业企业或企业家为主体组成；自愿性，即行业协会的建立、运作和发展体现成员的自主意愿；非营利性，即行业协会不以营利为目的从事经营性活动，不得将利润分配；非政府性，即行业协会不是政府机关及其附属物，也不采用政府行政式的管理与运作机制，行业协会独立于政府和其他组织，其合法活动不受非法干涉；互益性，即行业协会不像企业那样谋取自身利益，也不是为整个社会谋福利的社会公益组织，而是为特定群体的共同利益服务的团体组织。从以上分析可以看出，行业协会的本质属性是社会团体，这是探讨行业协会限制竞争行为的反垄断法规制的立足点和出发点。
　　一般而言，行业协会理应由企业自主推动设立，而我国大部分行业协会是在行政机构改革过程中由某些行业行政主管机关转变而来的，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，使得这些行业协会具有了行政管理的职能，并将这些管理职能通过其章程加以规定，章程除了民间自律性外，又多了行政管理特色。这种政社不分的所谓“官办社团”对行政机关的依赖性过大，阻碍了行业协会的发展。因此，要加强行业协会的法人治理，摆脱行政色彩，变成单纯的法人，减少对行政机关的依赖，从以前的紧密联系转变为和政府之间的伙伴关系。同时政府也应该转变自己的行政执法观念，贯彻科学行政，把与行业协会的关系从直接领导转变为间接指导。
　　行业协会在维护协会长远利益并实现行业利益最大化时，存在某种接近于公共利益的价值取向，因此，行业协会可以很好地促进和维护自由、公平的竞争。行业协会对市场竞争的积极影响主要体现在：一方面，行业协会是政府和企业之间的桥梁，可以承担部分应由政府履行的职能。在出现经营者谋求私利而从事限制竞争行为，损害其他竞争者和消费者权益乃至社会公共利益时，市场机制本身无法解决，需要国家授权政府进行干预，以实现社会整体利益的最大化。然而行业协会可以利用自身的组织优势来承担部分职能，在发挥其特有的沟通、协调、服务和监督等功能的过程中更容易被经营者所认同，可能会产生更好的效果。另一方面，行业协会可以制约政府为维护竞争而随意干预经济事务的权力。由于腐败、寻租行为和信息不对称等因素的存在，政府失灵现象时有发生，为防止政府失灵的后果出现，行业协会能够承担维护竞争的职能就尽量避免由政府去行使，这样就会在一定程度上制约政府的权力，抵御政府滥用行政权力对经济活动的过度干预。由此看来，行业协会有其存在的 合理性。

　　行业协会限制竞争行为的缘起及表现      
　　行业协会的存在在一定程度上会有利于社会公共利益，但是行业协会毕竟是由一群营利性的企业组成，它是为营利性企业的利益而存在的，而特定的行业利益与整个社会利益发生矛盾是在所难免的，当行业利益与社会公共利益发生冲突时，行业协会往往成为行业利益的代言人或维护者。因此，行业协会在维护竞争的同时，必然会出现一些可能限制竞争的行为。此外，行业协会的行为天然地接近联合行为，具有先天的反竞争的潜质。
　　行业协会反竞争的行为可以分为三类：一是对非协会会员正当竞争的限制。由于行业协会是由以盈利为目的的同行业企业组成，受成员企业牟利性及协会为成员利益服务之宗旨的制约，行业协会一旦组建，不可避免的被赋予了行业利益代言人的角色，由此决定了行业协会实施限制竞争行为的内在驱动力，行业协会对非会员实施限制竞争行为主要通过以下途径：滥用行业协会的优势地位实施的限制竞争行为；利用行业协会组织管理的职能，强制协会会员采取针对交易相对人的统一行动所实施的限制竞争行为。二是对行业协会会员实施的限制竞争行为。作为同一行业协会的会员，他们之间既存在着某些方面的共同利益，也存在着因利益对立而产生的程度不一的竞争关系，为了达到协会共同的利益，协会某些时候会采取一些措施，统一协会会员的经营行为，既借此限制非会员企业与协会会员之间的正当竞争，也借此消弭会员彼此之间的竞争。这些措施通常表现为对协会成员的职能或权利的不正当限制，如统一定价、数量限制、划分市场和内部歧视等方面。三是行业协会之间的反竞争行为。为了竞争目的，不同地域的行业协会之间也可能发生反竞争行为。在我国，尚具有行政色彩的行业协会常会采取这种方式来限制竞争。
　　行业协会限制竞争行为相对于一般的横向限制竞争行为而言，具有如下特征：一是责任主体认定更具复杂性。其责任主体不仅限于行业协会，还包括参与共同行动的经营者；二是限制竞争范围更具广泛性。行业协会的决议并不以全体合意为必要，只要普通多数通过即可形成，而且对未参与表决或反对者也有约束力；三是行为方式更具隐蔽性。这主要是由于行业协会的限制竞争行为是以一个非营利性、中介性的法律主体的名义作出的，并且与其职能的行使联系在一起；四是行为后果更具危害性。行业协会作为一个稳定的社会团体，在本行业中具有较高的威望，决议在行业内具有统一性和效率性。      
　我国行业协会反垄断法规制的不足及完善      
　　行业协会的目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边性援助服务。也就是说，行业协会设立的根本目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现， 而是为了维护行业内特定多数主体的利益，因此，行业协会具有与生俱来的限制竞争的问题。要在根源上解决行业协会的限制竞争问题，必须以法律的形式框定其主要职能。很多国家的反垄断立法对行业协会的竞争规则进行了专门规定并鼓励行业协会制定维护竞争的行业规范。我国《反垄断法》也规范了行业协会的竞争规则，该法第11条规定，“行业协会应当加强行业自律， 引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”。第16条规定，“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。第46条第3款规定，“行业协会违反本法规定， 组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。这些规定为行业协会在反垄断法机制下的定位设定了基本框架。我国行业协会设立方式和目的的复杂性使得我国行业协会所表现出的限制竞争行为也更具复杂性。比较而言，我国《反垄断法》关于行业协会的竞争规则显得过于简单，不足以指导我国行业协会在实践中行使维护竞争的职能，因此，在行业协会加强行业自律的同时，为了减少或避免行业协会的限制竞争的行为，有必要在制定《反垄断法》实施细则时细化行业协会的竞争规则。具体内容如下：
（一）行业协会的范围界定方面
　　虽然《反垄断法》对于行业协会限制竞争行为作出了较为明确的规定，但是根据我国的实际情况，“行业协会”一词并不能涵盖所有的企业协会的类型。比如，各种商会组织，众多的专业性协会等，它们其实在很大程度上具有与行业协会同样的性质，实施着同样的功能。但由于体制的关系，它们并没有以行业协会的身份而被纳入到法律规制的范围。事实上，为了防止利用单个法律主体的形式来规避法律规制的可能性，多数国家对此进行了缜密的规定。如日本的《禁止垄断法》就把反竞争的行为主体（事业者）扩大为囊括了企业、商会、行业协会等组织。因此，在我国《反垄断法》实施细则制定过程中应考虑把商会、各种专业联合会、各类职业协会的限制竞争行为（如律师协会或会计师协会对收费标准的规定等）纳入行业协会的规制范围。

　　（二）协会成员在达成和实施垄断协议时参与程度的判定标准方面
　　行业协会限制竞争行为并不完全等同于其他垄断协议形式，由于成员企业对垄断协议的达成和实施的参与程度不同，各成员在责任承担方面也应有所差异。对于那些主动参与垄断协议的达成与实施的成员，应给予较重处罚，甚至可考虑与该行业协会对限制竞争的行为后果承担连带责任；对于那些被动参与垄断协议的达成与实施的成员，应给予减轻或免除处罚。那么，如何判断协会成员对行业协会垄断协议达成与实施的参与程度，就显得尤为必要。一般而言，应从主观和客观两方面加以判断，若主观上存在过错（包括故意或过失），客观上存在实施该垄断协议的行为，就应依据违法行为的严重程度和持续时间来判定其承担相应的法律责任。若成员企业有证据证明其在垄断协议达成过程中提出异议以阻止协议形成的且没有实施垄断协议，或者在反垄断执法机构调查案件之前没有执行行业协会的垄断协议，或者不知道该协议存在，或者积极规避该协议的成员企业，该成员就不应承担法律责任。
　　（三）行业协会与其成员的责任分担方面
　　《反垄断法》对行业协会限制竞争的行为规定了罚款，但对于参与行业协会限制竞争的成员企业的处罚规定得不够明确。借鉴欧盟的法律规定（见《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条之规定），行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚之外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者) 也明确规定了应该承担的责任。因此，成员企业参与行业协会组织的垄断协议的，同样应承担一般经营者应承担的法律责任，不能以行业协会的组织行为为理由要求减轻或免除处罚。
　　（四）处罚力度方面
　　《反垄断法》规定，行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，处以50 万元以下的罚款。对比非行业协会的规定，它只相当于一个不参与实施垄断协议的成员的罚款数额。这样的处罚不足以威慑行业协会的反竞争组织冲动，起不到足够的警戒作用。世界各国把卡特尔行为作为最严重的违法行为，就是基于其巨大的市场危害性，因此都采用重罚制度。我国应当借鉴欧盟对于行业协会的做法，明确规定罚款数额应视违法行为的严重程度和持续时间而定，当行业协会没有支付能力时，其成员企业有义务分担这一罚款，但是对于那些在反垄断执法机构调查案件之前没有执行行业协会的违法决定，或者不知道该协议的存在，或者积极规避该协议的成员企业例外。此外，应增设行业协会对限制竞争行为的危害后果承担民事责任的规定，增强受害者对行业协会反竞争行为寻求司法救济的积极性，从而有效预防和制止行业协会的限制竞争行为，甚至可设置行业协会与主动参与达成和实施垄断协议的成员企业承担连带责任的相关规定。
　　（五）处罚认定标准方面
　　《反垄断法》出于行业协会组织经营者达成垄断协议所造成的危害性比经营者自己达成的垄断协议更大的考虑，设置了“撤销登记”的行政处罚，这固然对行业协会组织反竞争行为起到了较为严厉的威慑作用，有利于打击甚至摧毁行业限制竞争的力量，但同时也会削弱行业协会在促进行业整体发展中的作用。在实施中必须慎重对待这一具有创新意义的行政处罚措施。因此，在制定实施细则时，应对“情节严重”作出明确具体的界定，以增强可操作性。同时，在适用“撤销登记”这一处罚措施时，应考虑设置一定的前置程序（如通过其他途径仍无法解决的），并由反垄断执法机构建议社会团体登记机关来执行。
　　（六）应考虑增设行业协会的豁免规定
　　《反垄断法》第15条的豁免规定是针对经营者而言的，并没有明确适用于行业协会的行为。事实上，我国反垄断法在立法时已考虑到我国现实生活中行业协会尤其是政府职能转换后的行业协会限制竞争行为的大量存在而将行业协会作为重要的主体来进行规范。但行业协会本身并不是经营者，《反垄断法》在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在原则上禁止行业协会的限制竞争行为的同时要更多地考虑各种合理因素的存在，更多地适用豁免制度。因此，只要行业协会对于组织成员企业达成的协议具有“正当理由”，就应适用第15 条的豁免规定。当然，何谓“正当理由”也需要加以细化。
　　此外，应赋予行业协会一定的规则制定权。只要这种内部的竞争规则的内容是重复或加强《反垄断法》的规定，就应予以鼓励；同时考虑到行业协会在很多情形下还可以引导协会成员从事维护竞争的行为， 因此， 在制定《反垄断法》实施细则时还应当以专门条款的形式鼓励行业协会制定维护竞争的行业规范。