论水资源法律调整模式及其变迁

【出处】《法学家》2007年第2期
【摘要】水资源法律地位的确立是罗马法制定水法制度的出发点，以公水和私水的划分为据，以民事权利为中心和以行政授权为中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。19世纪末期以后，围绕公水、私水的基本分类而建立的传统水权法律制度也向现代水权转变。传统水权的调整规范主要是私法规范，其调整模式主要表现为水资源利用为中心的民事权利义务模式。行政水权、法定水役权以及可交易水权是以制定法形式存在的现代水权的典型形式。作为实现水资源可持续综合管理的一种法律手段而提出的可交易水权不同于完全自由水市场背景下的可交易水权，构建可交易水权所面临的最大挑战性问题在于：可交易水权如何能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性，这同时也是构造可交易水权制度的重中之重。
【关键词】公水；私水；传统水权；现代水权；可交易水权
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、水资源法律地位的确立

　　（一）水资源在传统民法中的法律地位

　　水资源法律地位的确立或者说公水和私水的划分是罗马法制定水法制度的出发点，以此为据，以民事权利为中心和以行政授权为中心的两套不同的水资源调整模式在罗马法时期已现雏形。古罗马法中规定的水法原则和制度对包括英美法系和大陆法系的现代各国的水立法产生了重大的影响，正是以罗马水法为基础发展出了后世水法两个不同的主要支系：大陆法系的水立法以及普通法系水立法，后者又包括英国水法体系和北美优先占用水法体系两个分支。[1]所以，顺理成章，罗马法从水资源的法律地位出发建立不同的调整模式的思路，对后世包括英国、法国、意大利、德国等许多欧洲国家在内的水立法产生了重大的影响。但是，各国不同的政治、经济条件和历史发展，使得各国在继承罗马法原则时保留了各自不同的特色。这一点将从下面“水资源在现代水法中的定位”一节中找到证据。

　　从罗马法肇始到19世纪末期以前的这段时期，将水资源划分为共用物、公有物和私有物，并分别建立和适用不同的规则，与当时水资源利用的实际状况相吻合：水资源一般处于天然水道中，取水、排水、承水等活动一般只限于沿岸一定土地范围之内，不需要借助大型水工程作为工具，加上水资源相对充裕，且大规模的工业污染尚未出现，生态用水和水环境保护根本不成为问题。所以，水资源规范需要解决的主要是沿岸家庭生活用水以及与土地耕作相关的水的分配和使用问题，而将水资源划分为共用物、公有物、私有物，就使其不同特征一目了然，并使其对应的进入、使用规则的设计合理、操作简便。

　　但是，19世纪末期以后，随着社会经济的发展，导致需水量迅猛增加，水量的供不应求不仅引起各种经济用水的冲突，也使生态用水和水环境保护成为问题，甚至造成生存用水恐慌。因为城市化进程的加快，生活和工业用水急速增加，“工程水利”的应对方式应运而生，先进的工程取水方式取代了直接从江河、湖泊中取水的原始方式。而大坝、水库、灌溉渠的建设导致了大量的水处于人工水道而非天然水道中，加上大量的水工程都是公共工程，所以，水资源作为共用物存在的前提条件几乎丧失，大部分原来处于天然水道中的水资源由共用物摇身一变而成为了公共水道中的公有物。其次，私有水因为其固有的私的天性，在供需矛盾日益加剧的情况下，很难加以有效约束，以使其上附着的生态环境等公共利益得到优先保护，使水生态环境的恶化态势得到应有的遏制。如此一来，水资源作为共用物和私有物的地位显然受到挑战，19世纪末20世纪初，已经到了现代水法对传统民法中确立的水资源的法律地位及其调整模式进行变革的时候了。

　　（二）水资源在现代水法中的定位

　　19世纪末开始，水资源在传统民法中的法律地位已经动摇，相应地，以水资源的法律地位为线索建立的分配和利用规则也随之显得不合时宜。因此，各国从重新界定水资源的法律地位着手，对水资源管理和利用的法律调整模式进行改革。

　　大陆法系国家，以法国水法的发展为例，可以发现水资源法律地位的变化过程。1804年法国民法典将水划分为公水和私水，而罗马法上作为共用物的水被法国民法典取消，“这是可以理解的，在法国革命产生的组织结构中，每一种东西都有必要属于某一主体，或者是私人，或者是国家，或者是公共领域。”[2]可见，不承认共用物这种水的类别，在法国虽然有其独特的原因，但共用物这种水类型最早遭到废弃是一个事实。早期，公水仅仅指那些可以通航的水流。后来，公水的范围被逐渐扩大，其它类型的水也可以因为国家建设公共工程的目的需要被包括进这一范畴。1964年12月16日，法国水法颁布，其中规定：为家用水供应、航行、农业和工业生产目的的需要，其它的水都可以包括进公水的范畴。这说明，对公水和私水的划分标准由过去的纯粹自然标准——适于通航，改变为法定的标准——公共利益，由此对私水的范畴构成了重大的限制。[3]在1964年水法的规定中，立法甚至不再采用“私水”的术语，而改称为“非公水”。政府总是可以为了公共利益的目的征收土地，包括土地上的私水。如此一来，私水的范畴就非常狭窄，指那些不属于公水范畴和没有被宣告为公水的水，如，那些离开了私人土地后没有汇入公共水流的雨水和泉水被认为是私水。到1992年，法国的现行水法颁布，[4]它对1964年水法进行了进一步改革与完善。在现行水法的规定下，法国的所有水资源不再区分公水和私水，均为国有，私水的分类至此被新的立法彻底抛弃。

　　1942年颁布的意大利民法典有关水资源的调整规定也颇为引人注目，根据意大利民法典第822条的规定：港口、江河、流水、湖泊和其他依法属于公共所有的水源，是公共财产，由国家享有所有权。第823条规定：公共财产除法律的特别规定外，不得转让和设定负担。保护公共财产的权利属于行政机关。

　　显而易见，在意大利民法中，作为共用物的水资源已不存在，大部分水资源是国家所有的公有物，另外，还存在很小一部分私水。根据第828条的规定，国家所有的财产受有关的特别规则的调整，无特别法规定时，适用民法典的规定调整。由此推断，意大利水资源的现代调整模式是：作为公有物或者私有物的水资源首先适用专门的水法调整，但土地的所有人对公共水流和非公共水流的支配和使用，在不违反水资源特别法规定的前提下，仍然可以继续适用民法调整，[5]这说明意大利民法典将“社会利益也反映在水的规范当中”。

　　英国普通法承认罗马法上流水作为公共财产（common property）的分类，并在此基础上产生了沿岸水权原则，作为对公共财产的水资源取得使用权的基本依据。[6]澳大利亚继承了英国的普通法，维多利亚州高等法院法官Nathan J同样将水看成：“具有公共财产的特征，与私人拥有的财产截然不同”[7]的东西。

　　在19世纪80年代水法变革之前，澳大利亚的水法一直是以英国普通法为基础的（而且至今某些普通法规则仍然在一些州有效）。[8]直到19世纪70—80年代，当时正值维多利亚州的干旱时期，普通法原则与澳大利亚气候、土地和水资源情况的严重不相适应的弊端暴露无遗。于是，在1886年维多利亚州的灌溉法中，第一次采用制定法的形式将河道水流的权利授予王室。此后，新南维尔士州1896年、昆士兰1910年、西澳1914年，都在其相关的立法中采取了这一模式，[9]授予王室使用、供应、控制河流和湖泊水的权利，取水一律要求获得许可证，并且在很大程度上用法定的沿岸水权[10]取代了普通法上的私人沿岸水权。

　　从传统民法到现代水法，水资源法律地位的最大改变就是：过去作为共用物和私有物的水资源在大多数国家被一律作为国家或者州统一所有的公有物对待，私有水仅在意大利、瑞士等国家立法中少部分地存在。[11]

　　二、水权法律制度的演变

　　随着水资源法律地位从公水、私水到统一的国家所有的转变，围绕公水、私水的基本分类而建立的水权法律制度也经历了从传统水权向现代水权的发展过程。

　　（一）传统水权

　　1．对公水的法律调整

　　前已述及，罗马法上的公水包括共用物和公有物，前者指自然的流水，后者包括公共土地上的河流、湖泊和人工蓄水工程中的水。有学者认为：流水作为共用物的这种分类只有原则的价值，因为对流水的使用可能还要进一步根据它所流经的水道的性质——公共或者私人水道来进行判断。[12]再加上共用物和公有物都具有相同的能被罗马公民直接利用的共用性，因此不难理解，罗马法上的公水的使用规则和保护方式具有共同点：从初期的为家用等目的而自由进入和使用的规则，逐渐向行政控制其进入和使用的方向发展，而且对公水的保护，也是从最初的通过民众禁令赋予“人民保护”和行政长官“公共保护”相结合的方式逐渐发展到以行政机关的行政保护为主的方式。[13]

　　英国普通法中，广为人知的沿岸水权（Ripari-an Rights）其实就是一种最典型的对作为共用物的流水进行利用的传统水权制度。

　　“自然河道沿岸土地的所有人所享有的取水的法律权利”[14]即为沿岸水权。沿岸水权发源于英国普通法，是在普通法系国家具有广泛影响的一种传统水权形式，虽然不同的普通法国家的沿岸水权会有大同小异的情况出现。

　　一般而言，沿岸水权是针对已知和确定的自然水道中的水流的一种使用规则，所以对已知和确定的自然地下水流同样适用。但对在一个不确定区域内的漫流和仅仅渗透在岩层中的地下水以及人工水道中的水流，不适用沿岸权规则。[15]再者，沿岸水权必须依赖于与水道实际相连的土地才能发生，但无论是土地的所有权人还是占有权人，只要其土地与水道相连，他就可以享有沿岸水权。并且，沿岸水权必须随同土地的移转而移转，不得单独转让。所以，其性质主要是一种对土地的用益权。第三，沿岸水权所包括的水量，不具有确定性。又因为沿岸所有权人的权利是相互牵连的，所以权利范围也不具有确定性。因此，各沿岸水权人的权利是平等的，不具有排他性。

　　沿岸水权人对自然水道中的水流享有按照自己的目的使用的权利，同时负有不违反上游和下游沿岸水权人权利的义务。[16]每一个沿岸权人在使用水的时候，不得改变水在自然水道中的数量和质量。除非符合法令、授权或者时效的使用，否则任何不合理和未经授权的使用，在干扰他人的权利并对其他沿岸权人可能造成损害时，会引起民事上的损害赔偿诉讼。[17]

　　沿岸水权人从自然水道取水首先必须符合“合理使用”（Ordinary use of water）的原则，[18]合理使用的范围包括家用目的的使用和牲畜饮水。家用目的使用一般指饮用、烹饪、清洁、刷洗以及合理的牲畜供应水。取水只要在这些基本使用范围内，在普通法上就不受限制，即使耗尽了水，下游水权人也无权要求补偿。但是，水权人不能将家用目的的用水挪做他用。

　　除了以家用目为主的合理使用以外，沿岸权人还在不干扰上游和下游其他沿岸权人使用水流的前提下，对水流享有其它目的的使用权。这就是“非常使用”（Extraordinary USe of water）或者“从属使用”（Secondary use of water）的原则。[19]非常使用的范围主要包括为灌溉需要使水流改道和为工厂生产修建水坝。非常使用必须服从普通法上的重大限制，强调使用目的必须与水权人相关，且对水量和水的性质不构成实质性改变。比如，为灌溉目的使水流改道后，必须保证水流除蒸发和被农作物吸收后没有重大减少地返回原来水道中。

　　由上可见，沿岸水权虽然是对自然状态的水资源即共用物的一种进入和使用权利，但是，从权利的构造和内容来看，其实质是一种私权利。共用物水资源上不存在所有权或者说与土地的所有权是分离的，但是水的使用权却服从或者依附相关的土地所有权或者占有权。从沿岸水权人的角度来看，他们对共用物的水资源享有的是一种用益权。[20]沿岸水权人违反义务造成他人损害，适用民事损害赔偿规则处理。总之，沿岸水权所包括的民事权利义务内容和保护方式仅仅是促进和保护私人利益。

　　2．对私水的法律调整

　　古罗马法中，对于私有水的使用，概括而言，在共和早期，所有权人享有绝对的、不受任何限制的权利。在共和末期，这一原则受到限制，上游土地的主人不得再任意干涉雨水的自然流向，他必须照顾下游土地主人的民事活动。[21]另外，水使用权还能够以特别的役权形式从私水的所有人那里获得，最重要的水役权是引水权（aquae ductus）。引水权就是通过适合的管道和装置将水从私人水源输送到他人所有的土地上的权利。[22]

　　罗马法上将私水作为土地的附属物一并调整的方式为普通法和大陆法国家传统民法所沿袭，如英国普通法、1804年的法国民法典、德国民法典和瑞士民法典等，此不赘述。

　　综上所述，传统水权规范区分公水和私水进行调整，但对公水和私水的调整规范主要是私法规范，其调整模式主要表现为与不动产相联系的水资源利用为中心的民事权利义务模式。因此，水权与不动产的所有权或者占有权不可分离，水资源的独立法律地位并没有得到显现。

　　（二）现代水权

　　已如前述，19世纪末开始，在大多数国家，水资源的法律地位由过去的区分公水和私水而分别归属于不同的主体转变成为不论“身份”而一律由国家或者州所有。随着水管理和水法在这一时期进入改革的快速发展阶段，在法国以及许多其它的大陆法系国家，行政管理的介入和水使用许可系统的引进，使之前细分公水和私水，并据此采用不同的原则确定水使用权的方式过时，所有的水使用权的取得，无论公水和私水，都一律服从立法的控制。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家，许多专门调整水资源的法律、法规被颁布，内容涉及水的供应、排放、养殖、通航、采矿等等，据此沿岸水权、优先占用水权等传统水权大部分被制定法废除或者修正。从实际的发展情况来看，大陆法系和普通法系国家原来存在的在水资源管理手段方面的不同，现在正在逐渐消失，这是由于水资源的共同的自然特性，使得不同国家的水资源调整方法独立于其所在国的法律和制度框架而趋向一致。现代水权，即指这一时期主要以制定法形式存在的水权。其典型类型主要有：

　　1．行政水权

　　行政水权是现代水权的最典型形式，可以从澳大利亚水资源法从传统向现代变革过程，来认识水权制度从传统到现代的演变轨迹以及行政水权的主要特征。

　　19世纪末期之前，澳大利亚对自然状态下的流水一直沿用沿岸权原则，传统水权在大多数情况下仅仅是取水和使用水以及建设行使这些权利所必要的工程的权利，不包括对水的所有权。[23]从19世纪80年代，澳大利亚各州都开始实行水法改革，从此水权开始从普通法体系向制定法体系转变，每一个州都颁布了立法，授予王室使用、供应、控制河流和湖泊水的权利，在很大程度上取消了普通法上的私人沿岸水权。澳大利亚行政水权的特征可以总结为：第一，它是建立在水资源的控制和支配权统一归属于王室（实际上是代表王室的各州）的基础上的。第二，主要依赖行政自由裁决权来管理水权的具体行使，即水资源管理，都是王室通过政府机构来行使王室对水的法定的权利。换言之，主要由政府机构来决定水资源的战略发展、水资源利用和水权的分配。同时，大坝、水库和其它水基础设施的建设、水处理，以及水供应和分配等，也都由政府公共部门承担。第三，逐步对地表水和地下水实行水权的整体管理，将水环境问题纳入水管理的目标之中，确定水权的优先权顺序，开始实行水权交易。

　　这种水权管理的行政体系一直持续到1995年前。澳大利亚水资源法专家D E Fisher教授将这一阶段的水权性质概括为：王室或州享有自由裁决权的行政水权。[24]

　　在澳大利亚，行政水权类型主要包括：[25]

　　（1）法定的沿岸权。在所有的州，立法规定在没有许可证的情况下，保留为家庭使用的目的的沿岸水权，包括同样目的的水工程的修建权。

　　（2）灌溉水权。维多利亚州在1909年采用的水权系统，是根据土地面积的大小和作物的不同种类分配水权，且不同的水权有不同的水量保证。维多利亚灌溉水权的模式逐渐被其它州所模仿。

　　（3）灌溉系统中的水销售。“水销售”作为一个术语在维多利亚非常盛行，它是灌溉者个人所拥有的比例水权的量化，而不直接表现为水量，但它依赖于储存的水量。因为水权的满足被给予优先性，所以仅仅在有足够的储存水以确保可以满足下一年的水权分配后，才能销售剩余的水。

　　（4）许可证。许可证主要在灌溉系统之外实行，在水流具有规律性的河流，如沿岸土地拥有者取水用于家庭以外的目的，则必须事先申请许可证，而非沿岸土地拥有者取水一律要求获得许可证。许可证中应当详细规定年度水量、抽水规模以及其它的诸如灌溉水重新使用的条件等。

　　总之，在澳大利亚，对水资源实行行政法律规范调整模式，水权已经由过去普通法上的民事权利转变为制定法上的行政法定权利。值得注意的是，这种权利在性质上是否是财产权，目前尚无定论。[26]

　　2．法定水役权

　　大陆法系，在法国现代水法规定中，水资源一律属于国家所有，水权的配置和管理主要采用行政许可的手段。但是，根据民法典的规定，每一个土地所有者对地表或地下水有权获得使用权；对于国家所有的私人水域的地表水的使用权的取得，仍然继续适用民法典中的有关规定，同时受到水法、乡村法典、公共水道和内陆航运法典的管理。[27]

　　根据意大利民法典规定，对国家所有的公共财产的水资源的使用规范体现在：第910条，土地所有人对流经自己土地的公共水流的使用权。912条规定了有关土地所有人之间对非公共水流的使用产生争议时，相互冲突的利益调整。第913—917条，是关于相邻排水和相关水工程的规定；第918—921条是关于如何利用同一水源和相邻水源的规定。此外，在第六章地役权中，有关水资源使用的规定涉及了水道和强制排水（1033—1046）；水闸的设置（1047—1048）；对建筑物和土地的强制供水（1049—1050）；第八节某些有关用水的役权中，规定了汲水役权或引水役权、排水役权和余水役权。

　　由上述规定分析，在意大利，大部分的水资源是属于国家所有的公共财产，但土地所有人对流经自己土地的公共水流仍然享有使用权，并且这些使用权的获得和行使，在不违反水法的特别规定范围内，由有关不动产的相邻权和地役权规范调整。

　　由此可见，由民法规定的具有民事权利性质的水权仍然在法国、意大利等国家的民法典中得到了不同程度的保留，由此形成对水资源的调整，由过去的单一民法调整转变为由水法为主，民法为辅的交叉调整模式。但这不是与行政法调整模式并列的另一种模式，虽然这些权利与过去的名称相同，如称为引水权、排水权等等，而且都是为不动产使用的便利而设，将它们归类为一种与水相关的不动产地役权似乎也不错，但实质上它与传统地役权有很大的不同：首先，它是建立在水资源与土地相分离作为水法的独立调整对象，且水资源的所有权归国家所有的基础之上的；其次，这些地役权的设立和行使目的，不仅仅在于水资源和土地的私人经济利用，而且更重要的必须体现对生态环境和公共利益的周到保护。所以，现代民法中具有相同名称不同内涵的此“地役权”非传统意义的彼“地役权”，现代民法中规定的这些法定水役权，应看作是在水法对水资源的统一调整模式下，处理水与土地之间的利用关系的一种具体安排。准确而言，它应该是对国家所有的水资源的一种使用和收益权利，在性质上属于准用益物权，并非传统民法上的地役权。这就是为什么土地所有人或者占有人在适用民法上有关不动产的相邻权和地役权规范取得法定水役权时，必须首先遵守水法的特别规定。

　　3．可交易水权（Tradable Water Rights）

　　20世纪80年代以后，因为全球水危机恶化程度的加深，特别是水资源生态环境遭受严重破坏的可怕现实，促使人们认识到水资源可持续利用和综合管理的重要性，从而将追求水资源开发利用的经济效率、社会公平和环境保护放在同等重要的地位 予以考虑，同时将水市场作为实现水资源配置的公平和效率、整体利益和局部利益、经济利益和生态环境利益的一种手段加以引进。可交易水权，就是在此背景下，作为水资源市场配置得以实现的一种重要法律工具而提出的。

　　在大陆法系中，智利1981年水法的目标和本质特征被概括为：私人财产和自由市场。[28]它规定水权一旦授予水权人，它就与土地分离，除了在一些特别情况下，需要获得“国家水总指挥”或“水使用者协会”批准外，一般可以像其它不动产一样自由交易。可交易的私人水权和自由水市场所带来的两个主要优势为：

　　其一，私人财产权的法律保障鼓励了在农业和非农业水使用上的私人投资。因为虽然在形式上，水法规定“水是为公共使用的国家财产”，意味着水资源在整体上为国家所有，不能转让或者为私人所有，但是国家可以授予私人使用权。因此，在实质上，水法加强了私人对水使用权的控制。因为只要水在法律上和实际上是有效的，“国家水总指挥”就应该无偿地授予新水权。一旦水权被授予后，就应该遵守不动产登记的有关规定进行登记，并且作为私有财产受到1980年宪法的完备保护。水权和土地的所有权完全分离，可以自由买卖、抵押和转让，而且为私法或者民法而非公法或者行政法所规范。如此一来，使得水权能够作为安全性非常高的一种财产，从而极大地增强了投资人的信心。

　　第二，交易和行使水权的自由导致了在一些地区水资源被重新分配到使用价值高的用途。根据水法规定，水权人可以随意改变使用水的方法，不需要得到“国家水总指挥”的批准。申请人在申请新的水权时，不需要明确或者证明水使用的目的。只要水是充足的，“国家水总指挥”没有行政自由裁决权拒绝水权申请。在各种不同类型的水使用方式中，没有优先权。如果没有足够的水满足随后的多个申请，“国家水总指挥”必须进行拍卖，由出价最高的投标人取得新水权。另外，水权人不需要为持有水权而支付税或者费，同时既没有必须用水的义务，也不会因为没有用水而受到罚款或者被取消水权。除了特别的干旱出现，“国家水总指挥”在私人水的使用上几乎没有任何权威。大部分的水管理决定由个人特别是由“私人水渠使用者协会”做出。“国家水总指挥”不能取消或者限制水权，如果征收水权，则必须支付赔偿。“国家水总指挥”在水冲突问题上没有裁判权。因此，这些规定实质上促进了水权以市场导向为依据自由流动。

　　由于智利水法领先采用极端的自由市场模式管理水资源，自20世纪90年代为国际社会所广泛知晓，得到了包括世界银行在内的一些国际组织和赞成自由水市场的各类学者的大力推崇，[29]墨西哥、秘鲁、南非、西班牙、越南等国家在本国的水资源法改革中，都将智利水法作为建立可交易水权的自由市场的典范效仿，智利自由水市场一时间几乎成为各国水资源管理改革的发展潮流。

　　普通法系中，如我们已知，澳大利亚的可交易水权制度的理论和实践处于较为领先的地位。早在1983年，“国家自然环境保护战略”就认识到自然资源综合性管理的必要和自然资源保护和发展的相互依存关系。[30]虽然，各州水资源管理的方法不统一，但从总体而言，各州水法都将水资源的持续和有效管理作为原则，而且水权交易已经在许多州实际发生，但是仍然存在这样几个主要方面的不足：[31]（1）各州不存在一致的水权交易的立法和实践；（2）各州水权交易的发生量存在很大的不同；（3）大多数交易是暂时性水权交易；（3）很少州际间的水权交易；（4）交易程序混杂。所以，市场的参与者希望水权更安全、交易的标准更可预测、交易过程更简单。

　　为了完善现有的水市场，进一步推动和扩充州际范围内和州际间的水权交易，以提高水的使用效率并保护生态环境。2003年8月澳大利亚政府委员发布了“国家水行动”（National Water Initiative）方案，在此基础上，由澳大利亚联邦政府和新南维尔士等6个行政管辖区，在2004年6月25日，正式签订了“州际水行动协议”（Intergovernmental Agree．ment on a National Water Initiative）。其主要内容包括：水权将被逐渐定义为无期和永久的权利，在特别的水系统中，达到权利被进一步详细规定的结果；为环境管理改进责任安排，提高立法对环境管理的重视，以此达到环境结果的良好实现；在相关的系统中促进水交易的有效的行政安排；消除水交易的制度障碍等。“州际水行动协议”的目标就是：通过开展永久的水权交易，带来水使用的更多利益；有效和灵活的恢复水成本，以实现保护水环境的结果；建立更安全的水权，使水工业投资者的信心大增。通过澳大利亚可交易水权这一时期的改革发展，可以得出这样两点重要认识：（1）通过市场机制管理水资源的政策目标已经非常明确，虽然到目前为止，水权交易的一整套法律制度机制在各州仍然没有通过立法建立，但对可交易水权法律制度的构建，正在从理论和实践两个方面进行积极的探索。（2）如何使水权交易安排与可持续的水资源管理协调一致，是构建可交易水权法律制度最为棘手的问题。不同的州已经开始尝试使用不同的办法来处理这一问题，但最佳方案还有待理论和实践的最后检验结果。

　　综上所述，可以得到结论：智利可交易水权模式与澳大利亚模式存在极大不同。概而言之，前者是自由水市场下的可交易水权；后者应该称为可持续水资源综合管理下的可交易水权。对智利自由水市场，在90年代后期，开始出现反对的声音，反对派的代表人物是美国的carlJ．Bauer，他对智利模式是否应该成为世界水资源管理的努力方向，提出了强烈的质疑。[32]他认为：尽管智利水法采用了颇具特色的可交易水权制度，但是，自它实施20多年来，随着人口的增长和城市化进程的加快，智利仍然面临与其它国家相同的水资源问题：水短缺和水环境污染。原因主要在于：自由的水市场不适应水资源的综合管理。尽管这个方法有一些经济利益，但结果却带来了管理和规范上的严重的结构问题，特别是90年代以后，在流域管理、水的多样化使用、地表水和地下水的一体化管理、环境和生态保护等方面，智利水法明显表现出它的无能为力。[33]因为在水资源综合管理的经济、社会和环境的三角关系中，自由水市场仅仅突出了经济效率，弱化了社会公平和环境保护，从而导致了整体的不平衡。[34]

　　应该承认，carlJ．Bauer对智利水自由市场中的可交易水权的缺陷分析非常到位，但结论不应该是对可交易水权制度的全盘否认，而只能看作是对自由水市场下的可交易水权模式的批评。澳大利亚正在探索的可交易水权制度模式，是将可交易水权作为水资源综合管理的手段，坚持将水作为经济商品的原则放在水资源的可持续发展的背景之下考虑，这样定位实际上提供了一种可交易水权制度设计的更合理思路，应该成为我国今后可交易水权理论和实践发展的努力方向。

　　三、结论

　　由水资源法律地位的确立及相应的水权法律制度的演变过程，我们对水资源法律调整模式及其变迁脉络有了一个了解和把握，可以得出这样几点主要结论：

　　第一，从罗马法开始，实际上已经确定了水资源的法律地位，但当时的农业经济背景条件、水资源丰沛的状况和人们利用水资源的原始方式等诸因素，决定了对水资源的法律调整仅仅注重沿岸土地范围内的水的家用和灌溉等私人利用问题，无须涉及水资源整体的分配、生态环境保护等公共利益问题，这样，水资源的法律制度的调整目的和对象只需要限定在私人利益的范围之内，即建立相应的私法规范即可。因此，虽然有共用水、公有水、私有水的不同类别，在调整模式上却可以适用民事权利义务的方式一体调整。

　　第二，现代水法的出现标志着一种真正意义上的与土地相分离的水资源调整模式的建立。它以水资源的国家统一所有或者控制为基础，水权的配置和管理主要是行政手段。这种以行政自由裁量权为主的调整模式，不仅契合了20世纪初的水资源紧张状况，而且与当时通过大规模的公共水工程供水、取水的方式相协调。大量水工程的兴建，成为缓解因城市化进程加快而带来的水资源供不应求问题的一剂良方，也因此改变了过去将大量水权直接授予给个人的方式，取而代之的是将水权授予给负责建设水基础设施的政府公共部门，而个人享有的只是通过水工程获取水的权利。这种模式的指导思想是“工程水利”而非“资源水利”，重点解决的问题仍然是水资源的经济开发利用问题，水资源的保护只是其中一个附带问题。并且，通过行政计划和公共工程无偿分配水资源，也使水资源的经济价值得不到合理的体现，因此导致水资源的过量分配，加大水资源的浪费和稀缺程度。虽然通过行政手段初始分配的水权可以交易，但从国外已有的实践来看，由于行政自由裁量权对水权产生、行使、变更、转让等方面的影响，使水权难以具备稳定性和安全性，达不到作为可交易财产的基本要求。所以，即使对于公有物的水资源，选择单纯公法调整模式不足以解决越来越复杂的水问题。

　　第三，可交易水权是在承认水资源作为经济商品的基础上提出的，同时将它定位为实现水资源的可持续综合管理的一种法律手段，所以，它与完全自由水市场背景下的可交易水权性质不同。构建未来可交易水权的复杂性和难度可能远远超出我们的想象。一方面，水权要能够进入市场进行交易，必须具备财产权的稳定性、安全性、可转让性等基本要求，水权人能够在权利之上享有排他性的支配利益。另一方面，水的自然性质决定了水量大小是难以预测的现象，水立法必须允许紧急情况下对水权的行政干预，水资源的可持续综合管理也要求从水生态环境保护出发，对水资源的使用或者水权的行使进行限制。如果选择自由是水市场结构的关键因素，那么水权人就应该能够没有任何限制或者不需要任何批准就转让水权。干预和限制越多，水权的财产权性质就越难以得到保证，水权人的选择自由就越少，进而水市场就不能发挥作用。由此可见，可交易水权体系作为水资源市场配置手段引进的最大挑战性问题就在于：可交易水权如何能够在随着水文、气候变化而灵活调整的同时仍然满足稳定性、安全性等交易特性。这既是可交易水权区别于传统水权和现代水权的显著特征，也是构造可交易水权制度的重中之重。

　　水资源可持续综合管理下可交易水权法律制度的构建，是形成水资源未来新型调整模式的关键，它将从水资源的可持续管理和发展的角度揭示水与土地、水与水工程、水与环境之间的复杂联系，综合解决水生态、经济和社会问题。这也应该成为我国将来水资源调整的一种选择模式。




【作者简介】
裴丽萍，华中科技大学法学院教授。


【注释】
[1]Dante A．caponera,1992,Priciples of Water Law and Administration,A．A Balk ema publishers,Netherands,pp．65—66．
[2]Dante A．caponera,1992,Priciples of Water Law and Administration,A．A Balk ema publishers,Netherands,pp．79．
[3]Dante A．caponera,1992,Priciples of Water Law and Administration,A．A Balk ema publishers,Netherands,pp．77．
[4]法国水法,载水信息网：//www．hwcc．com．cn．
[5]参见费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，第840条、第909条、第912条。
[6]Embrey v Owen（1851）6 Exch 353．转引自D E Fisher,2000 Water Law,LBC Infomation Services,pp65．
[7]Allen v United Caxpet Mils Pty Ltd（1989）vR 323 per Nathan J．
[8]D E Fishex,2000 Water Law．LBC Information Senvices．pp64．
[9]Richard Bartlett"A Comparativ,e of Ceown Right and Private Right to Water in Western Australia:Owneship ,Riparian Right and Groundwaier．"The University of Western Australia,1997,pp45—46．
[10]在澳大利亚所有的州，立法规定在没有许可证的情况下，保留为家庭使用的目的的沿岸水权，包括同样目的的水工程的修建权，这就是法定的沿岸水权。Poh-Ling Tan,"Legal Lssues Relating to Water Use",pp．18．
[11]瑞士民法典第709条。殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。意大利民法典第840条。
[12]Dante A．Caponera,1992,Principles Of Water Law and Administration,A．A Balkema Publishers,Netherlands,pp．36．
[13]安德里亚·迪·波尔托，丁玫、聂延玲译：《罗马法和现行意大利民法典中的共用物及其保护》，载《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第225页。
[14]Wiliam Howarth,Wisdom's Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons Limited,1992,P．66．
[15]在英国普通法中，对人工水道的用水适用于完全不同的法律规则。虽然不排除在一些特定情况下，人工水道仍然可以获得自然水道的地位。Wiliam Howarth,Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons,1992,P．72—74 and chapter 5．
[16]Wiliam Howarth,Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons Limited,1992,P．70,note 23．
[17]Wiliam Howarth,Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons Limited,1992,P．71,note28．
[18]Wiliam Howarth,Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons Limited,1992,P．72．
[19]Wiliam Howarth,Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition,shaw and Sons Limited,1992,P．73．
[20]D E Fisher,Land,water and Irrigation:HydIological and Legal Relationships in Australia, The Journal of Water Law,Volume 15,pp229．
[21]（意）桑德罗·斯契巴尼选编，范怀俊译：《物与物权》，中国政法大学出版社1999年版，第96—101页。
[22]（意）桑德罗·斯契巴尼选编，范怀俊译：《物与物权》，中国政法大学出版社1999年版，第150—15l页。
[23]DE Fisher,Land,Water and Irrigation:Hydrological and Legal Relationships in Austrlia,The Journal of Warer Law,Volume 15,pp229．
[24]D E Fisher上引文。
[25]Poh-Ling Tan,"Legal Kssuess Relating to Water Use",即18．
[26]D E Fisher,Rights of Property in Water:Confusion or Clarity,Enviromnental and Planning Law Jounal Volume 21,June 2004．
[27]Dante A．Caponera,1992,Principles of water Law Administration,A．A Balkema Publishers,Netherlands,pp．80—82．
[28]Carl J．bauer:Against the Current:Privatization,water markets,and the state in Chile,Kluner Academic Publisher．p34—35。
[29]Paul Holden Mateen Thobani"Tradble Water Rights";John Briscoe．
[30]DE Fisher:Water Law,LBC Information Servioes 2000,p164,note 4．
[31]DE Fisher:Trading in Water Rights-toward national legal framework frame work,p12．
[32]carlJ．Bauer的观点集中表现在其两本主要著作中，即Against the Current: Priv atization,water markets,and,the state in Chile,Siren Song,Resources for Future Washington Dc．USA．
[33]CarlJ．Bauer:Siren Song,Resources for the Future Washington DC,USA,p124．
[34]CarlJ．Bauer:Siren Song,Resources for the Future Washington Dc,USA,p133．