行政自制理论的功能分析

【出处】《当代法学》2011年第3期
【摘要】行政自制理论是近年来我国学者提出的行政法学新课题。该理论一方面是基于对立法和司法的功能不足的反思，另一方面是基于对我国行政自制现象普遍化和内部行政法重新崛起的总结。行政自制理论的提出，改变了我国传统的以立法和司法为中心建构行政法和行政法学体系的实践路径和理论模式，其对于行政法学研究视角的转换、研究路径与方法的拓展以及行政法学内容体系的完善均具有变革性意义。
【关键词】行政自制；行政法学；理论变革
【写作年份】2011年


【正文】

　　行政自制理论，是我国行政法学者崔卓兰教授倡导提出的一种行政法基础理论。该理论一方面是源于对立法和司法的功能性不足的反思，即“传统行政法理论将对行政权的控制限制在外部主体上不免有失偏颇。若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制”。{1}(P98)另一方面也是对我国行政自制现象普遍化和内部行政法重新崛起的理论归结。即“行政主体通过自身的组织构架、内部行政法规则和行政伦理，可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行为，使行政权在合法合理的范围内运行；行政主体对自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错，对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现”。{2}(P9)作为一种探寻行政法治发展新路径的学术努力，行政自制理论的提出，改变了传统上以立法和司法为中心建构行政法和行政法学体系的实践路径和理论模式，强调通过行政自主规制与自我控权来推进行政法治的发展，这对于行政法学研究视角的转换、研究路径与方法的拓展以及行政法学体系的完善均具有变革性意义。

　　一、推动行政法学研究视角的转换

　　行政法学之所以能够成为一门独立的法学分支学科，首要条件就是具有明确的研究对象。日本早期行政法学者铃木义男认为，行政法学在近代以后才形成体系有两点原因：“一，久已成为研究对象的行政法规，并非显然独立之存在，关于行政之实质，自古代希腊罗马以来，即已有片段研究。然此种行政实质之研究，系所谓治术之研究，非包摄于一般政治学乃至政治理论中即包摄于哲学乃至理论中，分化之说明，殆未曾有；故显然为主观的，而非客观的。其另外之一原因，即异于民事法刑事法等，且久已拘束当事者之客观的法规范，已形成单独存在之一体系”。{3}(P1-2)但是，行政法学的体系与内容绝非一成不变，作为社会科学的行政法学，必须根据社会环境与条件的变化适时作出调整，这也是社会科学发展的一个基本规律。而研究对象的更新必然伴随研究视角的转变，由此也将拓展学科的知识领域和覆盖面，并且，原本属于学科边缘的问题也可能转化为理论之核心课题。

　　传统行政法理论侧重于从行政之外部视角来研究行政法问题。这是因为，在行政权的功能和范围相对有限的时代背景下，行政法制度和理念均以回应或彰显行政法治原则为基本的理论判准。然而，任何制度的合法性总是与特定的社会历史条件相关联。在西方诸国，行政法治原则是在19世纪后期逐步形成和发展起来的，其基本内容的设定是以制约行政权、保障公民权益不受行政机关的非法侵害为基本出发点的，因而反映的是自由主义理念之下秩序行政的治国方略。{4}(P105)而随着各国宪法逐步确立福利国家原则，以及行政民主化的发展倾向，严格法治主义理念开始发生动摇，尽管依旧强调行政机关应依法行政，以防止侵害公民的自由和权利，但更为重要的是要求行政机关积极主动地创造各种条件，以更好地满足人们的各种利益诉求。因此，授予行政机关广泛的裁量权就成为现代行政的基本特征，尤其是在非强制行政领域行政机关的自主决定性更加显著。[1]

　　在立法机关尚未制定羁束性规则的场合，行政机关的行动具有摆脱法治原则的基本倾向。正如台湾学者董保城指出的：本于追求极大效率的自利心态与不受拘束的活动自由，表现在对于传统市场、技术、国家、规范等正式疆界或藩篱的突破，亦即“去界线化”，表现在国家任务达成的手段，即为“去正式化”，也就是说，国家必须改采未型式化的行政行为，达成行政管制的目的。{5}针对行政权的裁量性、技术性以及行政活动的非定型化特点，立法和司法控制表现出了某些固有的功能局限。因此，在关注行政权的外部控制机制的同时，还必须重视行政系统的自我控制，即通过内部行政法的完善以及行政人员出于对其专业理念与标准的认同而产生的义务感和规范性判断，来反思性地监控自己的行为。{6}(P259)可以说，行政自制理论为行政法学研究视角的转移提供了明确的思路，即在研究行政权外部控制机制的同时，也应当把目光投向行政内部，亦即从行政内部发展出一套能够规范和约束行政权的制度机制。

　　事实上，行政控权模式的转移是一个普遍性的趋势。正如有学者所指出的，现代行政法的一个典型特征是从以司法审查为中心转向以行政过程为中心。{2}(P14)以司法审查为中心构建的行政法学体系，着力点在于如何由法院来解决行政机关与相对人之间的纠纷，其关注的是整个行政过程的下游，并期待通过司法审查机制控制行政机关，以维护相对人的权益。然而，由于社会急剧变化发展，议会不得不向政府大量批发立法权。而立法规制低密的降低，连锁性地造成了司法审查的疲软，引发了司法审查的空洞化，依靠立法控制和司法控制合力作用的“传送带”运转失灵，还必须依赖“专家知识”来补强和润滑，通过行政规则来提升司法审查的强度，使司法主导的社会重新运转起来。因此，现代行政法学已经将控制行政的节点由行政过程的下游转移到了中上游，即对行政的控制发生了由他律向自律、由外在到内在、由被动到主动的转移。{7}(P56)客观而言，在福利国家时代，对行政权的规范和控制不是简单的“红灯理论”或“绿灯理论”可以解决的。实际上，个案正义更多是在法院之外获得的，也许只有深入到个案裁量决定当中去，才能发现正义的答案。

　　美国公法学教授戴维斯曾经系统阐释行政法理论视角的转移问题。在《裁量正义：一项初步的研究》一书中，戴维斯指出：“限制裁量权的主要希望不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则，立法机关需要更多地敦促行政官员。”{8}(P59)在此基础上，戴维斯教授进一步指出，由行政机关制定规则以阐明法律的必要性在于：“无法指望立法机关提供必需的阐明。立法者及其职员指导自身的局限性，他们知道自己不适于规划详尽的方案，而且他们知道行政官员及其职员更合适，因为后者可以在有限的领域内连续工作很长的时间。”{8}(P60)尽管学界对戴维斯提出的具体构造方法存在有争议，但其提出的这种研究视角转向却赢得了广泛支持。应当说，在我国将行政自制理论作为理解现代行政法现象的一种观察视角和分析框架，是与西方行政法学发展一脉相承的，也与即将到来的福利国家时代的要求相一致。

　　二、拓展行政法学研究路径与方法

　　我国目前的行政法学研究存在着“自说自话”的现象。尽管我国整体的法学研究经历了所谓的“幼稚”阶段，但目前法学与其他相关学科之间的对话与交流呈现出良好发展态势，并出现了诸多的法学交叉学科。但反观行政法学，其学术的封闭性依然十分严重，许多行政法研究者不关注相关学科所取得的研究业绩，这在某种程度上导致行政法学研究难以对现实行政领作出有效的回应。对此，罗豪才先生十分中肯地指出：“行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式，以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式，积极推动学科领域的交叉和融合，而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野，采用多元化、多样化的研究方法，从不同的视角认识行政法问题。目前，行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一，需要创新发展。”{9}(P6)青年学者章志远博士也表达了类似观点，他认为应当在整个社会科学的宏观背景下，通过分享其他学科的研究成果，以综合的视角构建开放式的行政法学。{10}(P57)

　　笔者认为，行政相关学科能够为行政法学提供丰富的理论资源，这一判断源于对行政法学核心范畴的认识。无论是“平衡论”还是“控权论”，均是将行政权视为行政法学的核心范畴。平衡论主张从行政权与公民权关系的角度理解行政法，强调“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，也要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”{11}(P54)控权论关于行政法学核心范畴的理解存在着细微差异，如有的学者认为行政法的对象仅限于权力和补救。{12}(P2)当然，也有学者认为行政权力、行政行为和行政责任是构成现代行政法结构的要素，它们分别是行政法各项制度的基石。{13}(P149)尽管如此，但有一点是共识性的，即行政权是行政法学的核心内容，行政法的制度设计以及行政法学的解释理论是围绕行政权展开的。然而，一个不容忽视的事实是，行政权不仅是行政法学的核心范畴，同时也是其他行政相关学科的重要范畴，行政权在实际运作中所产生的问题既体现在法律上又体现在政治体制、组织结构以及行政伦理上，如行政学、政治学与社会学等均对行政权有不同的理论解读。因此，要妥当解决行政权运作中存在的诸多缺陷，必须参考和借鉴多学科的研究路径和方法。但就目前来看，行政法学与其他行政相关学科并未展开深入交流，行政法研究者依旧习惯于采用纯法学方法来解决现实问题，很显然，这样的做法是难以取得最终成功的。以行政裁量权为例，当我们查阅相关数据文献时就可以发现，以此为主题的研究论文数以千计，但研究模式几乎如出一辙，即先论述行政裁量权对现代社会是十分重要的，然后指出行政裁量权有滥用的可能，因而需要对它进行控制，最后指出需要从立法、司法以及行政三个方面着手实施控制。然而这种撒胡椒面式的研究是一种缺乏问题意识的表现，没有明确目的性和针对性，既不能形成知识增量，亦于实践无补。这一现象直到最近几年，少数学者从裁量基准这一行政自制的视角对其进行探讨才开始有所改变。

　　行政自制理论从行政系统内部着眼，探讨确保行政权良性运行的内部控制机制，所依赖的显然不可能是纯粹的法学资源，它需要借助各学科知识资源进行综合的理论解读。例如，在基础理论上，行政自制论者以现代行政伦理学为基础，强调行政人员应当在行政过程中主动考虑行政的道德约束，其所实施的行政行为应当以服务相对人、增进公共利益为主观动机，并且行政人员要能够积极地适应“人民公仆”的角色定位，真正地把人(相对人)当作目的，而非为实现一己私利而任意利用的手段和工具。{1}(P104)在实现途径上，行政自制理论则以行政管理学作为逻辑出发点，指出应当构建合理的组织结构和权力框架，真正实现行政组织自我管理的功能。{14}(P23)因此，行政自制理论的提出正是寻求并综合运用政治学、行政学以及社会学等多学科知识来建构行政法理论的一次努力和尝试，行政自制理论的提出，也契合了建立“开放式”行政法学的要求。

　　三、促进行政法学体系的完善

　　当一个学科的研究视角和研究方法发生转变时，该学科的体系结构也将随之改变。传统行政法学的体系是以立法和司法的外部控制机制为基础搭建的，这就意味着以行政自我控权为目标的行政自制理论的提出，将对原有行政法学的内容和结构产生较大冲击，并促使研究者反思行政法学体系中既有的原理和制度的恰当性。

　　(一)重新审视行政法的功能

　　在“法的支配”原理的指引下，行政法在行政权的运作中承担着这样的角色：行政活动的目标是实现由代议机关的法律这一形式所表达的国民意志；法律或者基于法律的行政活动作为实现人权保障的机制，都受到宪法的约束；为了保障国民的人权，要求扩大和强化司法审查权。{15}(P22)由此可见，行政法的主要功能在于限制和规范行政权。例如，19世纪美国政府职能的重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上，因而行政的自由裁量范围也不可避免地被缩小到一种无可奈何的地步。{16}(P368)正如罗斯科·庞德当时所描述的：“法律使行政陷于瘫痪的状况，在当时是屡见不鲜的。几乎每一项有关治安或者行政的重要措施都被法律所禁止……别的国家在行动前提交行政、审查和监督机构的事情，在美国却交给了法院，人们宁可用一般性法律来告知个人所应负担的义务，宁可让他依自己的判断自由行事，并宁可在他的自由行动违反了法律时再对他进行起诉和施以预定的刑罚。将行政限于无以复加的最小程度，在当时被认为是我们这个政体的根本原则。换言之，当其他国家走向一个极端并接受官僚时，我们却走向了另一个极端并接受法律的支配。”{17}(P12-13)

　　但是，行政自制理论对传统行政法的功能提出了挑战。行政自制理论以行政实践为依据，强调行政系统具有一定的自制能力，通过强化行政的自我约束机制可以实现行政权良性运行，因此进一步发现和挖掘行政主体的自制潜能亦是行政法的重要功能。“行政法的作用不仅在于规范和制约行政权的有效运行，还在于为行政权的有效运行提供规则，在于使行政权在运行过程中依自身的自然轨迹发展，只有当这种发展脱离行政目标后，行政法才具有对其进行校正的作用。”{18}(P69)笔者认为，行政自制理论并不否定传统行政法的功能，而是强调行政法应当具备培育和形成行政系统自我约束机制的功能。否则，行政裁量权的强化与外在控制功能的萎缩必将导致行政的失范和专制，结果将难以确保行政正义的实现。

　　(二)重新建构行政法的原则

　　依据一般的理解，行政法原则是指贯穿于规范行政关系的全部行政法规范之中，体现民主宪政精神和行政法基本价值理念，是指导和规范行政立法、行政执法和行政争议处理的基本准则。目前通说的观点认为，行政法的原则包括行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则。其中行政法治原则包括依法行政，控制滥用自由裁量权，对违法、侵权行为承担责任，维护人权、维护公民的基本权利和自由；行政公正原则包括平等对待相对方，合理考虑相关因素，自己不做自己案件的法官；行政公开原则包括行政立法、行政政策公开，行政执法行为公开，行政裁决和行政复议行为公开，行政信息和情报公开；行政效率原则包括严格遵守行政程序，行政组织精干，加强成本效益分析等。也许不同学者对行政法原则还会有不同的类型归结，但其共通之处在于，所有行政法原则均是以行政法治主义作为理论前提，即行政权的运行必须接受立法机关的约束，同时处在的司法的控制之下，司法机关应当在其管辖范围内审查行政机关遵守法律的情况下。{19}(P103)很显然，这些行政法原则基本上都是以司法审查为中心的构建起来的，是对行政权具有约束力的价值体系。

　　但是，如果从行政内部视角观察，行政法原则有必要充实新的思想内涵。在笔者看来，如下两个原则在行政内部控制中是至关重要的：行政自律原则和行政自我拘束原则。行政自律作为行政法的一项基本原则至少包括如下内容：其一，强调行政的自我控权，即行政机关及其公务人员以内部规则、裁量基准等担保行政裁量权合法正当的行使；其二，重视执法过程的德性，将依法行政与以德行政有机结合，通过多元化的宣导和培训机制，将行政伦理、职业规范等客观规范转化为公务员个人之主观信念，并依靠这种内心信念指导、约束其外在行为。因此，行政自律原则可以在微观层面弥补依法行政原则的漏洞和不足。行政自我拘束原则，是指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政先例的拘束，对于相同或者基本类似的事件作出相同或基本类似的处理。该原则的基本功能在于实现行政裁量过程的平等对待，即要求行政机关在以后处理相当或类似情形的案件时，其处理结论必须在种类、幅度以及程序等方面与先例大体保持一致。

　　(三)重新界定内部行政法的地位

　　从法律渊源的角度来看，行政自制理论重视内部行政法的功能发挥。所谓内部行政法，是行政机关自主制定的促使行政正当履行职责的行政法规范，包括纲领性的行政文献、办事规则、公文规则以及行政自我约束规则。{2}(P11)然而，中国目前行政法体系完全是以外部行政作用法为核心，从《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》的制定和实施到《行政许可法》、《公务员法》的出台，都充分反映了我国在外部行政法发展上所取得的显著成就，{18}(P70)而目前以规范内部组织、厘定内部职权、设定内部责任为内容的规则体系却依然相当薄弱。

　　行政法学对内部行政法的这种轻视的态度是有深刻的历史根源的。按照德国早期公法学者耶利内克的理解，在行政本身范围内起作用并只影响到政府权力内部分配的规则与条例，应当排除在行政法的范围之外。但美国法学家博登海默指出：“如果一个组织制度将一个机构的能和权限与其他机构的职能和权限区分开来并且确定它们各自的运作领域，以此防止政府内部的权力摩擦和冲突，那么我们认为，此一制度就完全属于法律的参照框架范围之中。”{16}(P368)如果我们能秉持一个客观且务实的立场，那么，显然后者的论述更有说服力。实际上，内部行政法具有特殊的控制机能和作用领域，这是外部行政法难以替代的。正如美国法学家布鲁斯·维曼所指出的，内部行政法和外部行政法是行政法的两个同心圆，“在内圆中，内部行政法处理行政适当与不适当问题；在外圆中，外部行政法关注的是合法行政与非法行政的问题。”{20}(P22)实际上，在现代行政国家，无论是司法还是立法所创设的各种标准，常常只具有引导行政之作用，而并不具有深入行政内部来控制行政的能力。因此，在保持外部行政法控权功能的同时，还必须积极探索和建构行政的自我控权机制。耶鲁大学马萧教授指出：“如果一套被称为行政法的外在控制再也不能安慰我们，那么也许在保持一个规范视角的同时，调头注视官僚机构内部，我们更能清楚地意识到需要做些什么。难道不可能有一套指导行政官员行为的内在行政法吗？这样的法律不可能具有一般化、规训和促进的能力，甚至让人产生一种满足、认可和公正的感觉又有别于外部法律机构的能力吗？”也许，发展内部行政法恰好是实现由行政主导的行政法治的有效路径，而行政自制理论则为探索这一法治发展的新路径提供了有力的思想资源。




【作者简介】
卢护锋，法学博士，广东金融学院法律系讲师。


【注释】
[1]关于非强制行政行为的论述，参见崔卓兰、蔡立东：《非强制行政为》，罗豪才主编：《行政法论丛》第4卷，法律出版社2001年版；崔卓兰、卢护锋：《契约、服务与诚信———非强制行政的精神理念》，《社会科学战线》2005年第4期。


【参考文献】
{1}崔卓兰，刘福元.行政自制———探索行政法理论视野之拓展[J].法制与社会发展， 2008， (3).
{2}于立深.现代行政法的行政自制理论———以内部行政法为视角[J].当代法学， 2009， (6).
{3} [日]铃木义男等.行政法学方法论之变迁[M].陈德汝等译.北京:中国政法大学出版社， 2004.
{4}应松年，袁曙宏.走向法治政府[M].北京:法律出版社， 2001.
{5}董保城.台湾行政组织变革之发展与法制面临之挑战[EB/OL]. http: //law. china.cn/thesis/txt/2006-12/04/content_ 246926. htm， 2006-12-10.
{6}李春成.行政人的德性与实践[M].上海:复旦大学出版社， 2003.
{7}余凌云.游走在规范与僵化之间[J].清华法学，2008，(3).
{8}[美]戴维斯.裁量正义———项初步的研究[M].毕洪海译，北京:商务印书馆， 2009.
{9}罗豪才.我国行政法制和行政法学的继承与超越[J].法学家，2003，(5).
{10}章志远.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思[J].河南省政法管理干部学院学报， 2006，(1).
{11}罗豪才等.现代行政法的理论基础[J].中国法学，2003，(1).
{12}[美]伯纳德·斯瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京:群众出版社，1986.
{13}孙笑侠.法律对行政的控制[M].济南:山东人民出版社，1999.
{14}崔卓兰，卢护锋.行政自制之途径探寻[J].吉林大学社会科学学报，2008，(1).
{15}[日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译，北京:中国政法大学出版社， 1995.
{16}[美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京:中国政法大学出版社，1999.
{17}Roscoe Pound， JusticeAccording to Law [J]. Columbia Law Review 1914，14: 12-13.
{18}关保英.论行政权的自我控制[J].华东师范大学学报(哲学社会科学版)，2003，(1).
{19}[德]哈特雷特·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟译.法律出版社，2000.
{20}Bruce. Wyman， The Principles of theAdministrativeLaw governing theRelAtions ofPublicOfficers [M]. Minneso-ta: Minn. Keefe-Davidson Co.， 1903.