环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响

【内容提要】环境伦理与环境刑法的发展具有互动性。环境刑法必须遵循环境伦理的导向性指引，同时环境刑法对环境伦理具有能动作用。随着环境伦理的不断发展，人们逐步认识到人类中心主义环境伦理观的局限与非人类中心主义环境伦理观的困境，折中的可持续发展环境伦理现成为环境刑法之伦理基础。可持续发展环境伦理观影响着环境刑法的新发展，这主要表现在环境法益的扩容和环境犯罪设置向刑事犯的逐步转化方面。
【关键词】环境刑法 可持续发展环境伦理观 环境法益 行政犯 刑事犯
　
　　环境伦理的流变是人类伦理应对环境危机的产物。环境危机是全人类共同面对的命题，对环境保护的伦理探讨与规范研究应当具备全球视野。环境伦理与环境犯罪从来都是休戚相关的，环境伦理对环境刑法的新发展产生着巨大影响。


一、环境伦理：环境刑法的准据

　　（一）伦理与法律
　　“伦理作为抽象法与道德的统一，作为自由概念的真实反映，它不是从任何外在事物中引入的，也不是被事先假定的，而完全是通过逻辑推理的结果，即伦理是抽象法和道德在自我意识中反思自身的结果。”[1]伦理与法律之间关系的最初形态是二者之间的同体共生关系。任何规范都要寻求伦理的认可，所有法律都要找到伦理的支点。在每个国家的法律里，处处都显示，社会既有的道德和更广泛的道德理念对法律影响甚巨。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律[2]。社会对其被广为接受的道德通过法律强制执行是不需要争论就可以轻易证成的，因为它就是一个被强制执行的道德[3]。伦理通过程序化方式形成法律，二者通过德性功能互相支撑。
　　“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[4]法律必须与正义原则相联系。这不仅体现为良善之法本身的正义性，而且体现为“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”[5]即从伦理关系主体与法律关系主体的统一性而言，伦理之于法律也具有重要意义。在民主国家，公众的观念帮助定义社会问题、安排公众日程以及形成公共政策。法律得以施行的内在动力在于其自身具有合理且坚实的伦理基础。是否倾力体现和适应伦理基础是衡量法律是否良善的重要指标。
　　（二）环境伦理与环境刑法
　　环境伦理与环境刑法之间的关系具备互动性特征。环境刑法必须遵循环境伦理的导向性指引，同时环境刑法对环境伦理具有能动作用。
　　环境刑法必须遵循环境伦理的导向性指引。环境伦理对于环境刑法具有导向性源于环境伦理学的学科指导性。尽管对于环境伦理学能否成立，我国学界尚存在不同观点[6]，但是环境伦理学研究已经在我国成为一种学术潮流，并影响着我国的环境保护实践。环境伦理学的实践意义在于它的研究不是纯粹理论研究，也不是纯粹理性研究，而是将环境的理论知识和解决生态环境的现实需要相结合，制定价值标准和行为规范，并依据这些标准和规范进行价值评判[7]。环境伦理学为环境刑法的制定提供了价值标准。道德在逻辑上优先于法律[8]。这是因为，法律不能没有其可实证性的躯体即实在法，但更不能没有其作为灵魂的法的理念。而法规本身的合理性根据又只能从伦理中寻找[9]。同样，环境伦理指引着环境刑法的价值取向，环境刑法的理念蕴含于环境伦理之中，环境刑法必须遵循环境伦理的导向性指引。环境伦理的导向性，是指环境伦理的构建应具有超前性和指导性，即先进伦理观念的构建应当以社会道德先进者的主张为参照。环境刑法遵循环境伦理的导向性指引是环境刑法实施的内在依据。作为承载自然规律与社会规律的环境伦理，是人类探寻、思考人与自然之间关系以及受其影响的人与人之间关系的先进成果。环境刑法调整对象的行为是在人意识支配下的产物，环境刑法若要被遵守，人的内心认知意义重大。环境刑法通过人们对法律的内心确认与坚定信仰，被人们认知、认同进而遵守。
　　环境刑法对环境伦理具有能动作用，这种能动作用通过环境伦理具有的超前性本质实现。环境伦理的超前性是相对于现实性而言的，现实性当然包括现实的法治状况。这种环境伦理相对于现实法治状况的超前性构建，是环境刑法对环境伦理的一种隐性约束。另一方面，鉴于法治的普遍性和强制性，环境伦理的良好实现与环境法治的有效推行息息相关。仅有伦理的内心自我约束以及外在的舆论谴责很难将环境伦理所倡导的理念推行到底，教化的作用是有限的，强制力的推行必不可少。环境伦理的相关内容要通过具有最大强制力的刑事法律的保障实现。


二、可持续发展环境伦理观：环境刑法的伦理基础

　　环境伦理的发展是一个人类对自身与自然之间关系不断探索和反思的过程。全球环境的整体性决定了环境伦理是人类共同面I临的实践哲学。经历了人类中心主义环境伦理观、非人类中心主义环境伦理观的发展，可持续发展环境伦理观逐步成为多数人所接受的环境伦理观。
　　（一）人类中心主义环境伦理观及其局限
　　关于人类中心主义环境伦理观最早的完整表述是由圣经提出的。人类中心主义的核心思想是一切以人为核心，一切以人为尺度，一切行为都从人的自身出发，并以自身的利益去对待其他事物，为人的利益服务[10]。现代环境伦理学者一般坚持现代人类中心主义，即浅环境论。它承认人类自身的价值以及自然对于人类具有工具价值，否定自然具有内在价值，认为人以及地球上的所有物种都是以自我为中心的，人和所有生物都有利己性。这是生物生存下去的条件，也是其生命力的表现[11]。
　　人类中心主义环境伦理观使人类认识到自身的主体性价值，促使人类从蒙昧无知中勇敢地脱离，从而冲破了非科学的牢笼，进而实现了科学技术和经济文明的快速发展[12]。然而，随着生态危机的加剧、人类与自然关系空前紧张，人类中心主义环境伦理观对环境保护具有局限性。
　　人类中心主义环境伦理观从人类的利益出发，把自然界看作是实现人类利益的工具。既然人类的利益具有优先性、惟一性和绝对性，因此为了实现自己的利益如何使用工具都是可以的，一切主客体关系都具有对主体来说“为我”的性质，只有人是目的。人类中心主义环境伦理观仅以人类的利益作为环境伦理的出发点和归宿，只看到自然的工具价值而不承认自然的内在价值，彻底将其价值工具化。
　　人类中心主义环境伦理观否认人与自然同属于一个共同的伦理体系，为以人类名义破坏环境提供了道德支持，是对人类自身价值的否定。这种以集体自我为中心的伦理观是现有环境刑法的指导思想，是造成过去、现在与未来环境危机的思想根源。因此，即使在环境政策或环境法律采取“人本主义之环境保护”的基本立场情形下，也不可能完全排除对于整体地球生态的考量，尤其更应试图去调和、平衡人类对于整体生态间在维护及利用上的紧张关系[13]（9）。人类中心主义这种人本主义的环境伦理观，以保护人类的基本利益为核心，过于注重人类自身的利益，对自然的利益关心不够；以保护人类当下的利益为核心，过于关注当代人的利益，对后代人的利益缺乏考虑。人类中心主义环境伦理观以保护当代人之间的利益为核心，过于关注当代人之间的平等，漠视人与自然的物种平等和当代人与后代人的代际平等。
　　（二）非人类中心主义环境伦理观及其困境
　　非人类中心主义环境伦理观是针对人类中心主义环境伦理观而言的，具体包括动物解放论、动物权利论、生物中心论以及生态中心论等诸种学说。非人类中心主义环境伦理观的提出，其主要的理论意图在于打破人类中心主义视角根深蒂固的自满。“在关注和思考环境问题的大多数哲学学者看来，导致现代社会的环境危机的最直接的原因，是现代人（主要是现代西方人）把自然排除在了道德关怀的范围之外，致使人类对待自然的行为完全不受道德的约束，自然毫无保护地暴露在人类的贪婪面前，任由人类掠夺和破坏。因此，环境哲学的主要任务，就是扩展伦理关怀的范围，使人类之外的自然存在物（动物、植物、生态系统和整个地球）成为能够获得伦理关怀的‘道德顾客’（moral patient），从而使人类对待自然的行为能够受到伦理的约束。”[14]非人类中心主义环境伦理观将道德目的的重心放在自然，自然本身就是目的，自然本身就具有应该受到人类尊重的客观价值。非人类中心主义环境伦理观承认动物、生物或者生态自身等具有内在价值，主张为了自然的利益，人类应当牺牲自己的利益。
　　非人类中心主义环境伦理观要求人对自然履行道德义务，事实上是承认人类与自然能够而且应当构成伦理共同体关系。非人类中心主义环境伦理观承认人类同时负有人际伦理义务和种际伦理义务。在现实中，当人的生存与其他存在物的生存不可兼得时，或者当人的基本需要与其他生命的基本需要发生冲突时，人的生存或基本需要具有优先性。这就出现了一个悖论：如果不承认人的价值的优越性，当人的基本需要与其他生命的基本需要发生冲突时，就很难为人的生存或基本需要具有优先性这一选择提供辩护；而如果承认人的价值的优越性，又很难与人类中心主义划清界限。因此，非人类中心主义环境伦理观与它的现实选择之间往往存在着逻辑上的不一致性[15]。环境伦理是一种实践哲学，其德性价值在于对现实环境问题的理性回应。非人类中心主义环境伦理观难以回避上述悖论，其发展面临困境。
　　非人类中心主义环境伦理观面临的另一个困境是人类与自然的伦理共同体关系是一种价值判断意义上的“应当”，还是事实判断意义上的“是”。有学者提出，从伦理学理论的逻辑论证角度来考察人类中心主义的环境伦理观与非人类中心主义环境伦理观，必然面对“自然主义谬误”这个问题。虽然大多数环境伦理的论证者尽量淡化自然的“物性”，寻找自然能与人形成伦理关系或者伦理同体的共性，但是还是要面对“是或者应当”的逻辑问题[16]。非人类中心主义环境伦理观的哲学基础，就是用自然原理取代人道原理，用存在论解释实践论、价值论和伦理原则，即从“是”中求“应当”。其结果就是完全歪曲了环境伦理学的性质[17]。非人类中心主义环境伦理观基于现实的可行性承认人类利益的优先性，但是这种优越性究竟与人类中心主义环境伦理观有何差异、其是否违背了非人类中心主义的理论原则等问题困扰着非人类中心主义环境伦理观的发展。
　　（三）可持续发展环境伦理观：环境刑法的崭新伦理基础
　　环境伦理所追求的“现代性伦理谋划”尚未完成，而“现代性伟业”所暴露出来的种种弊端却又对现代性谋划本身敲响了警钟[18]。面对具有传统性的人类中心主义环境伦理观和具有现代性的非人类中心主义环境伦理观，西方现代环境伦理的发展呈现出折中主义的倾向。可持续发展的环境伦理观就是人类解决面临的环境伦理困境所采取的折中主义环境理性，为多数人所接受，是作为规范的环境刑法的崭新伦理基础。
　　可持续发展环境伦理观建立在人与自然和谐共处的基础之上。人类热爱、尊重、保护、合理利用自然，通过道德和法律协调人与自然的关系及人与人的关系，实现社会生产力与自然生产力相和谐、经济再生产与自然再生产相和谐、经济社会系统与自然生态系统相和谐、“人化自然”与“未人化自然”相和谐、人与自然相和谐[19]。可持续发展环境伦理观不仅承认自然具有工具性价值，而且承认自然本身具有内在价值。“人类必须重新认识自然的价值和其存在的意义，不再以人的需要取向为判别各种事物价值和效用的依据，而应以整个自然生态环境的需要为判别依据。”[20]人与自然之间存在着一种互惠共生的关系，人类必须尊重与善待自然，按“共同性”的生态规则和道德原则办事。可持续发展环境伦理观在肯定自然的内在价值的基础上，承认人的实践对于自然的能动作用，这主要体现为人对于自然保护的道德责任。可持续发展环境伦理观的理论基础是人与自然和谐统一，此和谐统一的前提是肯定自然的内在价值和人对自然的能动作用。
　　人类中心主义与非人类中心主义两种价值观的对话中心并不在于是否应当保护生态自然的问题而是“为何和如何”来保护及其保护生态自然的道德基础这一深层问题[21]。随着环境伦理的不断发展，人们逐步认识到人类中心主义与非人类中心主义的局限性，可持续发展环境伦理观等折中的环境伦理观得到发展。可持续发展环境伦理观是学术界研究可持续发展和环境伦理学过程中形成的一种新型的环境伦理理论。环境伦理学和可持续发展战略是从不同的理论层面，在相同的历史背景下，为解决人类社会所共同面临的环境问题而相继产生的[22]。1987年联合国世界环境与发展委员会的报告《我们共同的未来》中，把可持续发展定义为“既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”。《关于环境与发展的里约宣言》将可持续发展环境伦理观阐释为，人类应享有以与自然相和谐的方式过健康而富有生气生活的权利，为了公平满足今世后代在发展与环境方面的需要，发展的权利必须实现[23]。1994年中国政府制定了《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，开始了我国可持续发展的进程。为了在新形势下进一步贯彻可持续发展战略，2003年出台了《中国21世纪初可持续发展行动纲要》。可持续发展环境伦理观是在人类面临生态危机的形势下对传统环境伦理观作出的一次重大调整。
　　人类与自然之间的利益关系，既有相互交叉和统一的一面，又有相互对立和冲突的一面。环境法律通过规定合法行为的方式确立、营造人与自然之间的和谐环境关系，同时通过制裁违法、犯罪行为的方式解决人类利益与自然利益之间的对立与冲突。环境刑法就是在人类利益与自然利益发生矛盾时，由人类做出价值抉择并将其规范化的结果。因此，环境刑法制定主体——人类的主观性难免为该项制度打上深刻的烙印。这决定了环境刑法的伦理基础不是非人类中心主义环境伦理观。原因在于，人类的主观性烙印在人类利益与自然利益发生冲突时的选择必定体现着人类利益的痕迹，这既是人类责任的体现，也是人类理性的选择。另一方面，自然本身的价值是不容忽视的，它是人类文明的重要体现，也是环境伦理发展的必然内容，必须肯定自然的利益。因此，人类中心主义环境伦理观也存在缺陷。作为环境刑法基础的环境伦理观不可能是纯粹的人类中心主义，也不可能是纯粹的非人类中心主义，它只能是一种折中的环境伦理观。可持续发展环境伦理观在相当程度上是超越人类中心主义与非人类中心主义的，它对人类中心主义与非人类中心主义中的积极成分都具有包容能力。可持续发展环境伦理观整合了人类中心主义环境伦理观和非人类中心主义环境伦理观的立场，更具有实践指导性。


三、可持续发展环境伦理观对环境刑法新发展的影响

　　可持续发展环境伦理观对环境刑法的新发展产生着重大影响，这主要体现在环境刑法保护法益的扩容和环境犯罪设置由行政犯向刑事犯的逐步转化两个方面。
　　（一）环境刑法保护法益的扩容
　　“由法律所保护的利益我们称之为法益。”[24]环境刑法保护的法益，即环境法益，是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由环境刑法予以保护的（即得到所谓法的要保护性认可的）存在。⑴一个不追求压制市民的立法者，并且并非轻易与其他人商量的立法者，从不保护道德本身，而是无论如何只保护确定的道德内容，如果社会的存在需要它们或者认为需要它们，在此因为这种需要，就可以无歪曲地表述说：这种内容是一种利益。利益侵害与纯粹的道德违反性的对立提供了一个契机，即根据一些利益是否已经过时这种标准来时常审视刑法[25]。环境刑法作为一种法律制度，其制定主体是人，这就使得环境法益的内涵与外延不可避免的是人类意志的产物。环境刑法的产生难以逃脱人类自身利益的牢笼，环境法益必然体现着对人类利益的庇护。如果人类的自身利益无法保障，法律的实施领域——社会将不复存在，法律本身也就失去了价值。因此，环境法益包括人类的利益。另一方面，目前环境保护所面临的严峻问题不是对人类利益保护的缺失，而是对自然利益保护的漠视。作为环境刑法伦理基础的可持续发展环境伦理观，不仅承认自然具有工具性价值，而且承认自然本身具有内在价值。环境法益应当将保护自然利益纳入其应有之意，充分肯定自然的内在价值，从而改变以人类整体或者部分人的利益得失为标准的法益保护现状。
　　可持续发展和环境公平要求将生态系统作为一个整体来对待[26]。人类能够借助自身的主体性来表达其非动物性需求。人处于生物进化系列的最高级地位，发展了意识和智慧的功能，人的作用已经成为生物圈演化中关键的、决定性的因素。作为自然的人，我们必须按照自然规律来行动，但作为理智的人，我们却可以做出选择。尽管无法回避作为肉体本身存在的自然需求，但我们却可以选择对于自然需求的态度[27]。在实践上，当人类利益与自然利益发生冲突时，人有责任对自己的行为进行控制和调节，将人类生存的基本需要高于自然的利益，自然的生存利益高于人类的非基本需要（即过分享受和奢侈的需要）。具体而言，按照环境伦理学的道德标准、道德基本原则和规范，把人类活动限制在生态上许可的限度内，实行尊重生命和自然界、保持生态系统整体性的原则，不断完善生命和发展生命，不断提高生态系统维持生命的能力。这样既可以为人类自身增进利益，又可以为生物和自然界增进利益[28]。可持续发展环境伦理观的实践理性是在维护生态系统整体性的基础上，充分发挥人的能动性，消解人类利益与自然利益发生的冲突。
　　“真正的法律是与本性相合的正确的理性，它是普遍适用的、不变的和永恒的”[29]。可持续发展环境伦理观要求环境刑法在统一的生态系统内处理人类利益与自然利益的关系，充分肯定人与自然的平等价值。这种生态整体主义和生态平等观正是“主、客一体”范式的表现，而该范式深入贯彻了辩证法和历史唯物主义[30]。当人类利益与自然利益发生冲突时，设置环境刑法应当将人类的基本生存利益高于自然的非生存利益，自然的生存利益高于人类的非基本利益。具体而言，一方面，人类的基本生存利益与自然的基本生存利益是统一的。没有自然的基本生存利益就没有人类的基本生存利益；没有人类的基本生存利益，自然的基本生存利益也将会受到巨大挑战。另一方面，人类基本生存利益高于自然的非生存利益，在对自然的基本生存利益不构成威胁的情形下，要充分肯定人类生存的基本利益。人类作为环境伦理的主体，其利益必定在伦理中有所反映。尤其是人类作为一个整体，其生存需要是环境伦理存在的前提，没有人类的生存，伦理问题就无从谈起。因此，对于人类的基本生存利益要进行充分的肯定和保护。综上，作为环境刑法保护客体的环境法益具有以下特征：首先，环境刑法保护自然与人类构筑的生态系统，保护人类的利益和自然的利益。其次，环境刑法保护人类的基本生存利益。再次，环境刑法保护自然的基本生存利益，较之于人类的非基本生存利益，环境刑法优先保护自然的基本生存利益。
　　（二）环境犯罪设置由行政犯向刑事犯的逐步转化
　　行政犯与刑事犯是相对应的概念，其理论原点是意大利犯罪学家加罗法洛提出的法定犯与自然犯的概念。随着行政事务的增多，行政权力不断扩大，大量违反行政法的行为亟需刑法惩治，行政犯与刑事犯的概念首先在德国刑法理论中被提出。行政犯与刑事犯的区别表现在质与量两个方面。质的方面，行政犯的成立是违反了一般行政法的规定，具有较弱的伦理违反性，而刑事犯的成立则是违反了治安法的规定，具有很强的伦理违反性；量的方面，行政犯是违反行政法的规定达到一定程度，才为刑法所评价，而刑事犯是违反治安法的规定直接为刑法所评价[31]。一般认为，我国现行刑法将环境犯罪设置为行政犯。德国对于环境刑法的行政从属性进行了规定[32]。
　　立法者将某种特定的行为规定为行政违法、行政犯罪抑或刑事犯罪的过程，实质上是司法权与行政权此消彼长、相互博弈的过程。博弈的决定因素是社会伦理的变迁。例如，直到1970年代，美国国内普遍的观点认为，工业生产带来的环境危害是经济发展无法避免的代价。在1970年代和1980年代，这种观点逐渐受到挑战，对环境和个人的损害不是无法避免的、而是可以惩罚的观点产生。这种观念的变化说明了标签理论的关键主张：一个行为之所以是犯罪，不仅在于它内在的品质，而且在于文化和社会赋予它的含义[33]。而这种文化和社会赋予的含义与环境伦理在质上具有一致性。
　　可持续发展的环境伦理观为环境刑法由行政犯向刑事犯的逐步转化提供了实践哲学基础。面对人类中心主义的局限和非人类中心主义的困境，环境伦理观的发展正经历着向可持续发展环境伦理观的转向，可持续发展环境伦理观成为环境刑法的崭新伦理基础。传统的人类中心主义环境伦理观强调自然的工具性价值，这决定了只有行为侵害自然并且达到严重危害人类利益的程度，才会成为刑法规制的对象。如果行为仅仅侵害了自然的利益，而该种利益尚未达到严重危害人类利益的程度，则不能成立刑事犯罪。在传统人类中心主义环境伦理观下，环境刑法依据“侵害自然”和“严重危害人类利益”的标准认定犯罪，这与行政犯认定中“行政违反”和“加重要素”[34]的标准具有一致性：一方面，环境犯罪往往与社会经济的发展相伴生，是社会经济发展异化的产物，因此，“严重危害人类利益”的判断要平衡发展经济与保护自然二者之间的关系，平衡的标准一般需要行政法进行界定，具有“行政违反性”；另一方面，“严重危害人类利益”的标准体现在行政犯认定中即是特别目的、加重结果等“加重要素”。可见，传统的人类中心主义环境伦理观为环境犯罪的行政犯设置模式提供了哲学基础。人类中心主义环境伦理观之后产生了非人类中心主义环境伦理观。然而，后者的现代性伦理谋划尚未完成，其暴露出来的种种弊端又使立法者担忧这种超前性伦理的可行性及其带来的刑事立法风险。由于本身的稳定性，环境刑法尚未能对非人类中心主义环境伦理观作出及时的回应，该环境伦理观本身的问题已经得到质疑。随着环境伦理向可持续发展环境伦理观的转向，环境刑法的设置应当遵照环境伦理的导向性指引进行相应调整。
　　可持续发展环境伦理观不仅承认自然具有工具性价值，而且承认自然本身具有内在价值，强调人对于自然保护的道德责任。任何侵害自然且已经严重危害人类利益的环境犯罪行为和单纯的侵害自然本身的环境犯罪行为都是严重违反人类伦理的行为。“如果不法行为确与国家基本生活秩序的基本价值关系密切，具有基本生活秩序的社会伦理非难性，而必须使用具有伦理与道德基础的刑罚作为法律反应手段，才足以衡平其恶害的，如果不使用刑罚作为法律反应手段加以制裁，则社会的基本价值观将会受到破坏，或有受到破坏的危险”[35]，该不法行为应规定为刑事犯。环境犯罪侵犯了国家基本生活秩序的基本价值，该行为已经不能为人们的伦理道德所容许。“随着福利国家理念的发展，相当多的社会保育、经济行政措施不断推出，虽然假借行政管理的方式推行，但是其内容却与全体国民的福祉发生关系，并逐渐产生社会伦理的感情。”[36]环境犯罪形式上违反了保护环境秩序的行政法的规定，但是其实质上是关涉国民福祉的、严重违反伦理道德的危害社会行为。“传统刑法所规定的犯罪，都是违反伦理的行为”，而“行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的，而是基于行政管理的需要”[37]，行政刑法规定的行政犯具有较弱的伦理违反性。然而，环境犯罪直接破坏人类与生俱来的共同伦理准则和道德情感，已经成为具有严重伦理违反性的行为，而非具有较弱的伦理违反性。因此，环境犯罪的设置宜由行政犯向刑事犯逐步转化。
　　环境犯罪设置为行政犯抑或刑事犯，对于环境犯罪的认定具有重大影响，并直接决定着环境犯罪惩治的效果。我国将环境犯罪设置为行政犯的立法现状，决定了环境犯罪的成立必须符合“行政违反+加重要素”的标准。然而，无论是行政犯中“行政违反”标准抑或“加重要素”标准的认定，都会导致环境犯罪惩治的乏力：一方面，法律适用主体需要对行为是否已经达到了成立行政犯的“行政违反”标准进行裁量。“行政犯罪以行政违法为前提，是由行政违法转化而来的”[38]。因此，是否违反保护环境秩序的行政法是环境犯罪作为行政犯认定的前提。然而，“环境标准的设定不是为了永久的保护环境的每一个细小部分”[39]，行政法规定的环境标准具有局限性。如果将行政违反作为环境犯罪的一般性构成要件，则对于行政法上没有规定但具有严重社会危害性的行为难以追究刑事责任。这势必将环境刑法发挥作用的范围局限于行政法调整的范围之内，抹煞了刑法调整范围的广泛性，导致刑法对环境保护宽严有度的伸缩性调整无法实现。另一方面，法律适用主体需要对行为是否已经达到了成立行政犯的“加重要素”标准进行裁量。在我国当前的行政程序与刑事程序衔接机制下⑵，如果环境侵害案件首先为环境保护行政部门处理时，行政主体成为判断环境侵害行为是否已经达到了成立行政犯的“加重要素”标准的裁量主体。在行政主体裁量环境侵害行为是否已经达到了成立行政犯标准的实践中，由于环境侵害案件牵涉诸多经济利益和政治因素，行政主体往往倾向于将环境侵害案件作为一般行政违法处理，抢先对环境侵害行为人进行处罚、甚至以行政责任替代刑事责任的情形较普遍存在。为避免因此造成的处罚漏洞，可以以反面规定的方式，规定若对环境造成严重程度的侵害，而法规或行政机关未明白许可，应予处罚[40]。从此种解决方式对行政从属性的否定角度而言，其与将环境犯罪设置为刑事犯的解决方式具有一致性。将环境犯罪逐步设置为刑事犯，不仅可以解决将其设置为行政犯带来的对刑法作用范围的不当限制和导致的行政责任替代刑事责任等问题，更为重要的是，随着环境伦理的发展，将环境犯罪设置为行政犯已经不再适应作为其基础的实践哲学。
　　可持续发展环境伦理观决定了环境刑法的内容与面貌，决定了环境犯罪设置由行政犯向刑事犯逐步转化的必然趋势。环境犯罪设置由行政犯向刑事犯的逐步转化，在立法技术上表现为，由“空白罪状”的立法方式规定环境犯罪成立的环境技术标准，逐步转化为将成熟的环境技术标准直接规定于刑法典之中；在司法认定上表现为，参照保护环境秩序的行政法进行环境犯罪的认定，逐步转化为依照刑法典的直接规定进行。环境犯罪设置由行政犯向刑事犯逐步转化的必然趋势具有过程性，在环境伦理转向的现阶段，环境犯罪的部分罪名仍可以设置为行政犯。受科技发展制约，人类的认识能力具有局限性，这主要体现在对于新技术、新能源以及具有高度威胁性的危险物质的环境保护标准和环境保护行政许可方面的滞后性。由于遵守滞后标准和行政许可而发生了环境危害，如果要求行为人负刑事责任则不具有合理性。例如，美国《资源保护与回收法案》规定的重罪包括故意运输危险废物的行为、或者引起运输危险废物的行为、或者在缺乏许可证的情形下进行设备处理的行为，以及在没有获得许可证或者故意违反许可证规范的情况下处理、储存或者处置危险废物等行为[33]（34—33）。因此，涉及新技术、新能源以及具有高度威胁性的危险物质的环境犯罪在环境伦理转向的现阶段仍可以设置为行政犯，待科技条件成熟时，实现其刑事犯设置。
　　“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会不可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供准确性，这种准确性正是该制度存在的理由。”[41]规则必须以正义为基础，环境刑法应以环境伦理为其正义基础。环境伦理影响着环境刑法的发展，环境刑法的新发展必然会体现环境伦理这一人性基础。
　　
注释
⑴日本学者阴哲夫认为，“法益就是社会现实生活中存在的各种利益之中必须由刑罚保护的（即得到所谓法的要保护性认可的）存在。这个法益概念，正如是由‘法’和‘利益’这两个词汇的记述所表明的那样，是一个由利益的要素和法的要保护性要素相结合的复合概念。”（参见：阴哲夫．法益概念与多元的保护法益论[J]．吉林大学社会科学学报，2006，（3）．）
⑵2001年7月4日国务院第42次常务会议通过的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》要求，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现行为人涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关、人民检察院移送。
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【作者介绍】侯艳芳 山东大学法学院讲师，法学博士，政治学博士后研究人员。
【文章来源】《现代法学》2011年第4期