试析反垄断法农业豁免制度——兼论我国《反垄断法》第五十六条

【出处】中国竞争法网
【摘要】本文主要是通过对美国、欧共体反垄断法农业豁免的立法考察，分析在农业领域中，反垄断法的竞争规则不适用农业领域特定行为的原理和可能的界限范围，并得出结论，认为在现在经济发展的背景下，农业豁免将仍然存在合理性。本文针对我国《反垄断法》第五十六条的实施，提出了若干建议。
【英文摘要】This paper mainly analyses the agricultural exemptions in the antitrust law jurisdictions of the US and the EC, and discusses the rationales of the special exemption of the agricultural sector from the full application of competition rules as well as the possible limitations thereof. The paper makes such a conclusion that it is justified to maintain an agricultural exemption under China’s current economic development, and accordingly raises some proposals on the issues, which may be helpful to enforce the Article 56 of the Antimonopoly Law of PRC.
【关键词】农业；反垄断法；农业豁免
【英文关键词】agriculture; anti-monopoly law; agricultural exemption
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　使用比较法对问题进行分析，是一个非常意义的研究方法，它能够给立法者和执法者提供帮助，特别是在国家对某一个特定领域没有任何经验而又迫切需要移植有效法律规则的时候。然而，如果为法律移植提供直接依据的“比较”不能细致入微，必将导致法律移植的失败。法律移植必须注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性。本文就将在其各自市场经济结构的背景下，分析美国、欧共体以及我国反垄断法中的农业豁免[1]，并对其进行比较，以期为我国反垄断法的实施提供帮助。

　　二、反垄断法农业豁免的立法比较

　　实践中，在反垄断法具体适用时对农业进行豁免的法律规定，同时出现在以美国、欧共体为代表的经济发达国家或地区的立法中。他们都认为农业是个特殊行业，需要通过政府管制进行适当的干预，例如价格支持机制、配额机制和进口保护等。这些政策在国际贸易领域表现的非常明显，特别是部分国家认为农业是一个特殊的例子，可以不服从自由贸易规则（王万山，2006）。这些国家拒绝开放他们的农业参与国际竞争，特别是跟发展中国家的产品进行竞争，这是促使世界贸易组织多边谈判陷入长期僵局的原因之一。沿袭这些政策，许多国家同样在国内竞争法中对农业授予完全豁免或部分豁免。[2]

　　（一）具体的立法考察

　　在美国，《克莱顿法》规定反垄断法不禁止那些为合法目的而采取互助措施的农业和园艺组织的活动。[3]其规定：“人类的劳动不是商品或商事交易对象，在反托拉斯法中没有任何规定可以解释为要求禁止劳工、农业或园艺组织的存在和运行……，在反托拉斯法中，这种组织或其拥有的成员都不解释为非法联合或共谋限制竞争。”1922年制定的《凯普—伏尔斯蒂德法》[4]进一步使农业方面的合作得到豁免，其授权农产品生产者组成协会，共同加工、处理、销售其所生产的农产品，并为此签署的合同、协议或雇佣共同的销售代理，不受反垄断法的约束。这些产品的生产者被界定为“投入农产品生产的个体，包括农场主、种植员、牧场主、奶场主、果园主等”。

　　欧共体的农业豁免轮廓上类似美国，主要就是允许农业生产者以农业合作社的方式进行有效联合和运作。其原因在于其农业部门本质上都是由大批家庭式作坊组成，为了提高效率和行业竞争力，急切需要成立合作社。其豁免是1962年由欧共体理事会在公约明确授权[5]下制定的26号条例[6]规定的，(孔祥俊，2001)该条例第2条第1款规定：“公约第81条第1款不适用这种协议、决定和行为（其与公约附录[I]所列产品或与此产品相关的贸易相联系的），当其是构成国家市场组织的有机部分或者是实现公约第33条目标所必需的。特别的是，它将不适用单一成员国农场主、农场主协会或协会组成的协会的协议、决定和行为——它们属于单一成员国并涉及生产，或农业产品的销售，或用于存储处理加工农业产品的公用设施的使用，并且在此条文规定下，也没有责任起诉统一价格，除非委员会发现已经排除了竞争或者危及到公约第33条的目标。”应该表明的是第82条的滥用市场支配地位还有合并规则，都可以像适用其它部门一样适用农业部门。同时，像条例所表明的一样，它并不针对所有产品，而仅仅针对公约附录I所列明的产品。

　　我国新颁布的《反垄断法》第五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”该条文有着三个层次的含义，首先，不适用反垄断法的对象是具体的联合或者协同行为。必须注意到，并不是农业作为一个行业整体都不适用反垄断法，而只是特定的行为不适用，这与欧共体和美国的规定都是一致的。其次，该行为的实施主体必须是农业生产者及农村经济组织。第三，行为的实施范围是在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动过程中。从法条字面含义理解，只要从事其中任何一种或多种经营活动，在此活动过程中，农业生产者和农村经济组织进行具体的联合或协同行为都不需要适用反垄断法。

　　（二）立法目标及相应的制度限制

　　1、立法目标的差异

　　美国反垄断法的农业豁免制定目的，是为了纠正农业领域竞争的扭曲和促使农业生产者能对抗中间商的买方垄断或者卖方垄断的市场力量，由此，它仅允许在农业生产者之间形成农业生产者的合作社[7]，并且是针对合作社的合法行为包括联合加工、处理和销售等进行豁免。合作社必须为其成员的共同利益行动，并分配限量的红利给其成员，同时，他们从事反竞争行为如滥用支配地位或合并时也必须接受行政或司法的监管。

　　不像美国，欧共体豁免的目标是共同体的政策能够在农业部门良好运作，主要是共同体的公共农业政策（Common Agricultural Policy简称为CAP）以及部分成员国国内政策。换句话说，农业政策，特别是在欧共体公约的农业规则优先于它的竞争政策。[8]欧共体强调保护农业生产者的收入和确保食品的稳定供应，所以其决定农业政策要优先于竞争政策，目前为止，这对于实现公共农业政策和保护农业生产者都是必要的。在这个意义上，农业生产者和经销商之间的区别就显得很清楚，因为只有农业生产者从竞争规则中得到豁免。总的来说，欧共体对农业部门有着重要援助，但它也努力确保在这个行业中保持适当的竞争。为了防止竞争的不均衡扭曲，农业生产者的豁免也必须处于委员会和国内法院的潜在监督之下。

　　我国规定了农业生产者及农村经济组织在特殊经营活动中实施的联合或者协同行为不适用反垄断法，其立法目标显然就是使农业生产者和农村经济组织通过联合或者协同行为获得与交易相对人同等的、公平的市场力量，缩小城乡差距，提高我国农业的竞争力，并进一步发挥农业在消除贫困等方面的作用。基于我国农业领域的实际国情，单从立法目标而言，我国更倾向于欧共体的选择，从而使得农业政策优先于竞争政策。

　　2、限制性手段的采取

　　美国的立法目标与欧共体存在着差异，但相同的是两者都对农业豁免采取了相应的限制性手段，而我国并未对此做出规定。

　　美国《凯普—伏尔斯蒂德法》设置了这样一个重要的安全阀，它授权农业部长有权采取措施制止和终止“垄断或限制竞争以致任何农产品价格不公正增长”的协会行为。换句话说，美国反垄断法对农业领域特定合作行为的豁免并不是绝对的，因为它的目标是保护农业生产者对抗买家垄断，对于牺牲了消费者利益的行为仍然要受到反垄断法的追究。

　　美国法院实际上也在行使这个“制止”的权力，他们认为自己跟农业部长一样，也得到了《凯普—伏尔斯蒂德法》的授权，可以阻止豁免的滥用。例如，在Maryland & Virginia Milk Producers Association v. Unites States一案中，美国最高法院认为该法第二条并非给予农业部长排他的对滥用豁免的管辖权。[9]美国最高法院就限制了根据《凯普—伏尔斯蒂德法》给予合作社的豁免，其并不将豁免的范围扩展至合作社的反竞争行为，例如跟竞争者联合或使用其支配地位强迫压制独立生产者和加工者的竞争。[10]

　　欧共体的豁免，像美国豁免一样，仅适用农场主及其协会而不适用纯粹的销售组织团体。然而，这还是比较宽泛的，其对协会的建立和适当的协议并没有限制，可以延伸至其他的农业生产者的协定，还有农业协会的协定或者协会的协会的协定。但是，欧共体对农业豁免还有一些重要的限定条件：第一，协会仅仅只能包括单一成员国的农业生产者，支配共同市场大部分区域的泛欧洲农民协会也不能享有豁免。第二，条例明确禁止协会进行价格固定。

　　同时，欧共体像美国一样也有一个安全阀，如果委员会发现所涉协定排除竞争或危及公约第33条目标时，委员会获得授权可以宣布不予适用豁免。而同样，该权力也可以由国内法院行使，法院可以根据欧洲法院的相关案例以及委员会以前的决议和政策，判决宣布该协定无效。[11]

　　三、反垄断法为何要针对农业领域采取豁免？

　　反垄断法的原理是商业竞争有利于经济和消费者，因此，竞争主体限制竞争的行为应该被法律阻止。由此不得不问的问题是，是否农业有特殊之处，而使之可以背离在其他经济行业都会追随和贯彻的竞争原理？正如我们看到的，即便在美国和欧共体，都存在目的明确的立法来授予农业生产者某种豁免。具体考察后发现，农业豁免的原因实际上还是具有普遍一致性的，主要可以概括为以下两个方面。

　　（一）农业豁免的普遍性原因

　　1、农业生产的本质特性决定，市场交易过程中的个体农业生产者与控制农产品收购的团体进行交易时处于弱势地位。

　　首先，农产品的普遍易腐性、长期储存的技术问题以及缺乏高效率的运输，使得许多个体农业生产者对个别中间商（包括批发商或收购者）依赖很大。在许多情况下，中间商会滥用这些权力压制价格，中间商可以简单威胁不买，而担心蔬菜水果腐烂和变质的农业生产者常常不得不屈服，而且，缺斤少两的计算价钱也是很普遍的事情。

　　其次，农业生产者数目众多却很分散，呈现“原子化”特征。他们彼此孤立也不了解消费者的信息，作为农业生产者与消费者之间物理和经济距离都很远，缺乏完整的供应和需求信息，因此，个体农业生产者在进行将来的生产决策时，很难进行正确的市场预测。

　　总之，为了改善这样的命运，农业生产者就必须进行合作和联合，组织农村经济组织，通过这些组织提供加工、运输、销售和储存，并很好的与消费者联系起来，这将使得农业生产者获得较为公平的价格，并建立一个更有效和更公平的生产和销售机制。

　　2、农业生产者的联合和协同行为可以帮助化解农业生产面临的风险。

　　与农业活动不同，工业活动遇到的经营风险几乎都来自于社会经济领域，面临的主要是市场风险，而且可以凭借生产过程的可控性来对付或削减风险，加上工业产品易于贮存，所以工业组织对风险的承受能力要比农业生产者强，能获得较为稳定的预期结果。而农业活动的连续性、长周期性，使得农业经营预期结果的稳定性大受影响。

　　例如，农业生产会受到物种生长周期的约束。如“谷物的生产需要将近一年，牛羊的生产需要几年，木材的生产可长达十几年到一百年。”（马克思，1975）而且改良土壤、良种繁育、农田基本建设都需要较长时间，而在市场过程中，农业的季节性与生产的连续性，使其无法在一个生产周期之中通过控制来达到扩大或压缩生产规模，并且其产品的可贮存性差，“这些特征使农业成为一种冒险事业。”（依利·莫尔豪斯，1992）这都要求农业生产者进行联合或协同，通过共同的农业经济组织作出规划，并共同面临风险，提高市场竞争力。

　　考虑以上因素，在我国反垄断法立法过程中，最终通过的《反垄断法》及之前的数次审议稿都作出规定，豁免农业领域的联合或协同行为也就很自然。退一步看，美国和欧共体等比我们市场经济发展的更好，而且有丰富的反垄断法实践经验，如果他们也选择豁免农业领域的联合或协同行为，我们也应该慎重考虑并做出同样的选择。

　　（二）农业豁免的基本原理

　　首先，对于农业生产者的联合或协同行为，可以用追求效率和分配正义的原理进行解释。允许农业生产者组织合作社等农村经济组织进行联合或者协同，可以促进效率，使生产、运输、分配合理化；可以提供农业生产者关于市场趋势、消费者选择喜好和农业技术的最新信息；也可以帮助农业生产者能与收购、销售和加工集团站在同等的起跑线上，从而获得更好的市场交易谈判结果。同时，考虑到与大型销售加工团体相比，小型农业生产者普遍艰难的生存条件，保持农业生产者的生存能力也更符合分配正义。当然，通过对农业生产者的保护和传统农村社区的保留，环境保护方面也能获得帮助。[12]

　　其次，如需要农业生产者的联合或协同，我们也必须寻求政府干预和设立特定市场组织。农业部门的另一个特征是其产品相对的“无弹性”需求、无法预测、季节性供应以及不能长期储藏，然而，这些问题几乎很难纯粹依靠简单的个体活动得到解决。如果存在这些问题且不能依靠市场机制解决，我们只能寻求政府干预和设立特定市场组织。例如，基于某个正当的经济理由，我们需要对生产数量和分配配额进行控制，但很显然，生产者不可能可以通过自愿协议予以有效解决。这些配额必须强行施加给所有市场中的生产者并执行，因为，有生产动机和生产能力的生产者，是绝不会选择签订这种限制自身生产的协议。即使协议能在所有生产者中达成，基于囚犯困境，它也将成为很难执行的、脆弱的协议。

　　因此，政府必须鼓励或强制建立集中化的市场组织，实施特殊的农业政策，实践中，有些国家也已经通过不同形式的强制性管制来这样操作。[13]这种管制，到了跟竞争政策特别是反垄断法进行冲突的程度时，一般都会被反垄断法予以法定豁免，而不是对农业部门限制竞争协议进行特别的个别豁免。不管怎么说，这种特定市场管制和农业政策，常常有几乎消除竞争的影响，应该最大程度的谨慎运作，必须在深入地研究市场并仅在规制者完全确信没有其他市场化方法可以解决时，才可以优先于竞争政策予以实施。

　　四、我国反垄断法农业豁免在实践中的重点与难题

　　如上所述，反垄断法对农业予以豁免，主要是基于市场经济原理或非经济原理。无弹性需求、生产无法预测和季节性特征以及许多产品不能长期储存的局限性，这是农业领域的实际情况。同样，为了保持农民与土地之间的稳定关系，国家立法授权政府对农业进行管制，排除农业领域的完全竞争以及自由市场机制对农业的直接适用，从而使得农业政策优先于竞争政策，这则是非经济原理在发挥作用。但是所有立法目标的实现，最终必须回归到实践，我们也必须考虑具体的实施问题。在我国《反垄断法》的具体实施中，关于第五十六条即农业领域特定行为的豁免，我们需要解决的重点和难题主要是以下几个方面的内容，这也将是具体适用第五十六条的前提。

　　（一）如何认定“农产品”。因为实施联合或协同行为的个体成员要确保获得豁免，就必须知道其生产的产品到底是不是真正的“农产品”，自己是否是“农业生产者”。

　　美国农业部把“农产品”定义为：耕作和放牧活动所形成的产品，如乳品业、养蜂、水产业、家禽和禽蛋生产，以及任何同类活动或类似活动所形成的副产品。其中，鲜活蔬菜和水果是指没有经过加工的，而且是近期收获的只进行冲洗或修整过的；鲜活鸡肉是指在26°F(-3.3°C)以上保存的整鸡和分割鸡；鲜活鱼是指在冰上存放的鱼。《加拿大农产品法》的第二条第二款中，将“农产品”定义为：(a)动物、植物或动植物产品；(b)整个或部分来自动植物的产品，包括任何食品和饮料；或(c)本法案规定的产品。[14]

　　在世界农业贸易协议中一般将农产品分为广义和狭义两类。其中广义农产品包括：农作物(粮食和经济作物)、水产品、畜产品、林产品；狭义农产品则主要指粮食、水产品、畜产品，以及经济作物中的橡胶、纤维等。世界贸易组织，把来源于农业的未加工和已经加工的产品全部以农产品的形式加以命名和进行贸易上的谈判，如《中国和美国关于中国加入世界贸易组织的协议》中的农产品包括：谷物及其谷物产品、棉花等纤维类农产品、奶及其奶制品、动物及其动物产品、油脂产品、鱼类产品以及林业产品等。

　　但是，就农产品范围而言，我国国内“农产品”与国际贸易中所指“农产品”的概念并不相同。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定，“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”由此，我国“农产品”是指源自种植业、养殖业、林业、牧业、水产业生产的各种植物、动物、微生物及其初级产品；而世界贸易组织所指农产品不仅包括初级产品，还包括以农产品为原料的加工品，如啤酒、葡萄酒、淀粉、奶粉、白糖等。

　　所以，我国农产品的范围要小于世界贸易组织的农产品范围，只是世界贸易组织农产品范围的一部分。从本条反垄断法豁免的立法目标来看，维护农业生产者利益是首选目标，由此，采用较为狭窄的农产品定义是更为妥当的。当然，如果立法机关认为有必要灵活处理，也可以参照加拿大的做法，在具体实施细则中设计一个补充条款“本细则规定的其他产品”。

　　（二）如何认定“农村经济组织”。从目前我国的法律实践来看，主要是以农民专业合作社为主，但显然并不仅限于农民专业合作社。

　　根据《中华人民共和国农民专业合作社法》规定，农民专业合作社是指，在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。其成员总数二十人以下的，可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员；成员总数超过二十人的，企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。[15]

　　（三）关于对农业豁免的限制性规定。从美国和欧共体的实践看，对农业豁免都采取了一定的限制性手段，我国又该如何呢？对此可以从两个层次进行推进并得出结论。

　　其一，加工、销售、运输农产品等经营活动中实施的联合或者协同行为，特别是销售合作社等，是否应该获得反垄断法豁免，这在国际竞争立法中也还存在着争议。分配正义的原理，仅仅可以解释为何允许农业生产者的联合，它不能解释，为何可以将农产品的销售组织、加工组织从反垄断法中豁免出去。如前所述，即使谈到农业生产者，豁免也仅仅存在特定条件下，也应该确保合作社不滥用市场权力。但客观事实是，我国法律已经作出了予以豁免的规定。由此，焦点转移到第二个问题。

　　其二，在已有的规定下，考虑这种豁免很容易被滥用，我们必须对农业豁免进行一定的限制，这需要通过颁布具体实施细则或指南来实现。例如，我们必须确保合作社等组织体只能几乎排他性的处理组织成员的农产品，而不能为非组织成员服务，该组织只能由其成员为自己的利益进行管理，才能实现豁免的立法目的。我们也必须确保竞争主管机构和法院进行持续监督，而且应该授权给他们，只要该合作或联合行为过度限制或扭曲市场实质部分的竞争，无法实现立法目的，就应该撤销该个别豁免。

　　总之，谈到农业豁免，美国和欧共体的反垄断法有着不同的立法目标，但是都存在着特定的限制条件，豁免就像非常精密的保险箱一样需要满足启动它的合适的条件。从我国反垄断法的立法目标出发，我们也同样应该对此进行考量，并详细的规定具体的条件，这些条件应该确保合作社等农业经济组织不滥用市场权力，例如豁免要限制合作社能取得的最大市场份额，这样才会只有中小型合作组织或农业生产者能从豁免中获利。同时，我们也必须建立农业豁免的监督机制和撤销机制。




【作者简介】
时建中，男，河北康保人，博士，中国政法大学教授、博士生导师，主要研究方向为竞争法、公司法和经济法。钟刚，男，江西萍乡人，南昌大学法学院讲师，中国政法大学经济法专业博士研究生，主要研究方向为竞争法、经济法。


【注释】
[1]在国内，也有将之定义为“适用除外”，此处采用美国反托拉斯法中的用语“豁免”。在本文中对两者不加区分，仅对具体制度进行分析，同时将农业领域特定行为的豁免按通例称为农业豁免。
[2]详细可参见OECD的文件“Competition Policy and the Agro-Food Sector”（OECD，Directorate for Food，Agriculture and Fisheries，1999）
[3]15 U. S. C. §§12-27.
[4]Capper-Volstead Act，7 U.S.C.§§ 291-292.
[5]Treaty Establishing the European Community (Consolidated Version), O.J. C 321/55 (29.12.2006) 欧共体公约第36条（前42条）。
[6]Regulation 26. Applying Certain Rules of Competition to Production of and Trade in Agricultural Products, 1959-1962 O.J. Spec. Ed. 129.
[7]这些协会应该没有非农业生产者的成员。一个既有农业生产活动又有其他活动（例如包装和销售）的团体，基于其从事农业生产行为的情况，也可能会成为成员之一。
[8]见欧共体公约第36条（前42条）和案件C-280/93 Germany v. EU Council [1994] ECR I-04973。欧洲法院根据36条第1款，认定农业政策对竞争领域目标的优先性，且理事会有权决定竞争政策在多大程度上被适用于农业部门。
[9]362 U.S. 458, at p. 462-463 (1959). 相同的规则出现在: United States v. Borden Co. 308 U.S. 188, 206 (1939); 以及 Sunkist Growers v. Federal Trade Commission 464 F. Supp 302, 309-10 (C.D. Cal.1979)
[10]362 U.S. 458, at p. 472 (1959)。“Capper法是将特权授予给生产者用来处理他们共同的事务，而不包括这种特权：联合竞争者以使用垄断地位作为一个平台来压制竞争对手或处于竞争中的生产者或加工商。”
[11]特别是，欧共体委员会已经拒绝给予不仅是农业生产者还有其他人一起签订的协定及其协会以豁免权。例如有个案件中，法院就判决一个协议不能获得豁免，只因为其五个签约方中四个是农业生产者而一个却是私人公司。Meldoc, O. J. L 348, 50 (1986).
[12]在许多国家，保留农场和农业土地，也是阻止大规模都市化、避免绿地和自然栖息地消亡的最主要的方式之一。这主要以欧盟为代表，其在世界贸易组织农业谈判中就一直建议将环境保护的有关措施纳入《农业协定》之中。参见王万山：《主要贸易国在WTO新一轮农业谈判中的立场》，《世界农业》2006年第2期，第2页。
[13]例如，在欧共体就通过公共农业政策，规定了一个农业部门的高管制度市场。在英国，主要在其加入欧共体之前，通过1958年的农业销售法作出了同样的规定。
[14]R. S., 1985, c. 20(4th Supp.)
[15]实际上，对于包括非农业生产者的农民专业合作社是否适用反垄断法豁免，在国外有着不同的处理，此处限于篇幅，未能进一步深入探讨。但显然，我国司法实践中也会面对这个问题，这需要进一步的研究。


【参考文献】
{1}王万山. 2006.主要贸易国在WTO新一轮农业谈判中的立场[J]. 世界农业(2)：1-3.12.
{2}孔祥俊.2001.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社：664.
{3}马克思. 1975.资本论[M].北京：人民出版社：255-256.
{4}依利·莫尔豪斯.1992.土地经济学原理[M]. 北京：商务印书馆：101.