民事诉讼法律制裁初论

【出处】《法学论坛》2011年第4期
【摘要】一切违反强制性法律规范的行为都属于违法行为，都应受到法律的制裁。长期以来，我国的法律制裁理论只存在于法理学和实体法领域，对程序性法律制裁的探讨相对匮乏。立足于有违法行为、必有制裁的理念，民事诉讼法领域有必要构筑本学科特色的程序性制裁理论。该理论在体系上应包括三项内容：程序性违法行为的识别，程序性制裁措施的设置，以及程序性救济机制。民事诉讼法律制裁理论的提出和完善，有利于增强民事诉讼法的实效性。
【关键词】民事诉讼法律制裁；程序性违法行为；程序性制裁措施；程序性救济机制
【写作年份】2011年


【正文】

　　强制性是一切法律共有的属性，法律制裁是法律强制性的基本保障。美国法学家帕特森说，“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一个法律体系和每一项法律规定的必要特征”。[1]奥地利学者凯尔森认为，法律制裁的目的就在于强迫“行为符合业已确立的秩序”。[2]意大利学者韦吉奥甚至认为，“哪里没有强制力，哪里就没有法律。”[3]可以说，法律制裁制度的完善程度决定了一个部门法的实效性程度，而法律制裁理论的完善程度决定了一个部门法学的成熟程度。在我国民事诉讼法学领域，有关诉讼违法行为的识别及其制裁理论至今仍付之厥如，实有系统探讨之必要。

　　一、从“实体法律制裁”到“诉讼法律制裁”的思考

　　（一）传统法律制裁理论之混乱与缺憾

　　在法学理论上，“制裁”是一个易与“责任”混淆的概念，而且“责任”一词比“制裁”使用得更加频繁。因此，探讨法律制裁问题不能不从学界对“责任”的有关解读入手。在学者们的著述中，“责任”一词通常在三种意义上使用：

　　第一，将“责任”视同“义务”或“职责”。例如，古罗马法对民事责任和民事义务不作区分，“责任”乃“义务”不履行的必然结果，二者统一表述为“Obligation”。[4]在英美法上，一般用“Liability”指称民事责任，用“Responsibility”指称刑事责任，但这两个词都具有受惩罚的义务的含义。[5]我国行政法学界也认为，“行政职责”就是法律要求行政机关在行使职权过程中必须承担的义务。[6]

　　第二，将责任视为违反义务或职责的“不利后果”，与惩罚、制裁同义。例如，日耳曼法严格区分义务（Schuld）和责任（Haftung）两个概念：前者意为“当为”，后者指债务人当为给付而未为给付时的“强制实现”。我国民法学者不仅严格区分民事义务和民事责任，《民法通则》第5章中还专门规定了民事责任体系。法理学者也普遍认为，“在多数场合，法律责任的含义——指的是行为人做某种事所应承担的后果。”[7]

　　第三，将责任视为违反义务或职责的“不利后果的该当性”，与惩罚、制裁相区别。如我国刑法学者认为，“刑事责任就是对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的承担。”[8]法理学者认为，“法律责任是指因行为人的违反法律义务的行为和意愿是导致他人损害的原因所引起的、社会公认的、行为人承担的不利后果（受到惩罚或赔偿损害）的应当性。这种责任的含义相当于说‘有责性’，而不包含有具体的惩罚或制裁措施、方式的意思。”[9]

　　前述关于“制裁”、“责任”、“义务”的理解让人眼花缭乱，无所适从。从诉讼法的立场观之，最大困惑有二：第一，因“责任”一词的混乱使用所带来的困惑。例如，诉讼法上的“举证责任”与实体法上的“民事责任”、“刑事责任”中的“责任”是在同一意义上使用的吗?第二，因否定“诉讼责任”（或“诉讼制裁”）所带来的困惑。我国法理学界普遍认为，法律责任在类型上分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任，[10]（P248）鲜见有人论及“诉讼法律责任”或“诉讼法律制裁”。即便在诉讼法学界，通常也只是将“司法拘留”、“罚款”等定性为“妨害民事诉讼的强制措施”，否认其法律责任或法律制裁的属性。

　　（二）关于确立“民事诉讼法律制裁”范畴的初步思考

　　否定诉讼法律责任（制裁）的观点，是特定历史条件下的产物，没有多少合理性可言。但在术语使用上，也不宜使用“诉讼法律责任”的表述，而应当以“民事诉讼法律制裁”这个基本范畴为核心，构建一个囊括对各种诉讼违法行为进行程序性制裁的理论体系。

　　1、使用“民事诉讼法律制裁”的表述，可以避免与举证责任等概念相混淆。在诉讼法上，有一些名为“责任”的东西如“主张责任”、“举证责任”、“证明责任”等，实际上与实体法意义上的法律责任有天壤之别。以“举证责任”为例，其系对德语“Beweislast”的转译。在德语中，“Beweis”意为“举证”、“证明”，“Last”意为“责任”、“负担”，合起来就是“举证责任”或“证明责任”。当事人不履行“举证责任”会不会受到法律制裁呢?回答这个问题之前，有必要区别“责任”（Last）和“义务”（Pflicht）这两个词。对于义务，法律要求人们必须无条件地遵守，违反了义务就等于违法;而对于责任，当事人的行为是自愿的，违反了责任并非违法。从各自的后果来看，违反责任只会产生“不利后果”（Nachteile），即当事人在诉讼目的的范围内败诉;违反义务才会导致“制裁”（Sank-tion），如拘传、拘留、罚款、罚金、特别费用等。[11]棱特的前述观点，在德国现代民事诉讼法学理论上被全盘继承了下来。可见，德语“举证责任”中的“责任”既不是“义务”，也不是“制裁”，而是一种“负担”：如果当事人积极举证就会摆脱这种负担而胜诉;否则，就会败诉，但法律不施以额外的制裁。显然，将德语“Last”译为“责任”是一个失误，妥当的翻译应该是“负担”。但鉴于“举证责任”、“证明责任”之类的用法已约定俗成，欲改其名恐非易事。在此情况下，如果将诉讼主体违反“诉讼义务”实施的诉讼违法行为时产生的不利后果也称为“责任”，显然会造成混乱。为区别起见，今后应提倡“民事诉讼法律制裁”（或“程序性制裁”）这类新的表述方法。

　　2、在性质上，“妨害民事诉讼的强制措施”应解释为法律制裁措施。我国《民事诉讼法》设专章列举了妨害民事诉讼行为的类型，并规定了“拘传”、“罚款”、“拘留”、“训诫”、“责令具结悔过”等“强制措施”。不过，学界对于前述强制措施的性质一直存有争议，代表性观点有三种：（1）强制手段或教育手段说。传统观点认为，“不能认为这种强制措施是处罚手段，它对妨害民事诉讼行为来说，是一种强制手段，制止妨害行为的继续进行;对有妨害民事诉讼行为的人来说是一种教育手段，使行为人改正错误，遵守法律，不再实施妨害民事诉讼的行为。因而它和刑事制裁、民事制裁或行政制裁都完全不同。”[12]（2）法律制裁说。有人认为，“依据民事诉讼法对违法行为人适用的强制措施，实质上，就是对违法者的一种惩罚，即一种法律制裁。”[13]（3）具有制裁性质的强制手段说。有人认为，“对妨害民事诉讼的强制措施，不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁……它们的根据都是实体法，而对妨害民事诉讼的强制措施，则是根据程序法的规定，为排除干扰，维护民事诉讼秩序，对妨害诉讼的人采用的带有制裁性的强制教育手段。”[14]

　　笔者认为，罚款、拘留等强制措施的性质当然属于法律制裁。法律制裁的表现形式有三种：一是惩罚，如民法上的违约金、刑法上的刑罚、行政法上的行政处罚、行政处分等;二是赔偿，如民事赔偿、国家赔偿等;三是强制，如对人身的拘传、对财产的强制扣缴等。[10]（P149－150）既然行政拘留是法律制裁，就不能否定司法拘留也是一种制裁，对于同属给人的名誉、金钱、自由造成影响的措施，没有必要区别对待。

　　3、“程序性制裁理论”的提出，对“民事诉讼法律制裁理论”提供了思路。2005年，陈瑞华教授在其《程序性制裁理论》一书中创造性地提出了程序性违法、程序性制裁、程序性裁判等概念。“这些崭新的概念大都有一个实体法层面上的对应概念，如程序性违法对应的是实体性违法，程序性制裁对应的是实体性制裁”，在这些概念的基础上，陈教授试图提出一种“有别于传统刑事诉讼理论的新程序理论”——即“程序性制裁理论”。

　　程序性制裁理论有两个核心问题：一是程序性违法，二是程序性制裁。程序性违法是指警官、检察官、法官违反刑事诉讼法的行为。程序性制裁是指程序性违法的法律后果。如何对警官、检察官、法官等司法人员的诉讼违法行为进行制裁呢?按照陈教授的理解，相对于民事赔偿、刑事责任、行政纪律追究、国家赔偿等“实体法律制裁措施”而言，“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效，使其不再产生预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。”[15]这种理论的积极意义就在于：提出了一种不同于实体法律制裁的程序制裁理念，即“宣告司法机关的行为无效也属于一种法律制裁”。尽管，陈瑞华教授的程序性制裁理论是针对司法机关的诉讼违法行为的，但它为构建民事诉讼法律制裁理论也提供了全新的研究思路。

　　二、民事诉讼法律制裁的理论框架

　　“民事诉讼法律制裁”可以将其界定为：由于当事人和其他诉讼参与人实施的诉讼违法行为，而产生的金钱、自由或名誉等方面的惩罚性后果;以及由于法院实施的诉讼违法行为，而产生而宣告其诉讼行为无效的法律后果。“民事诉讼法律制裁”不仅仅是一个理论范畴，还是一个完整的理论体系，它的主要内容可以归纳为三个问题：一是民事诉讼法律制裁的对象问题;二是民事诉讼法律制裁的方式问题;三是民事诉讼法律制裁的程序机制问题。

　　（一）民事诉讼法律制裁的对象

　　民事诉讼法律制裁的对象即是民事诉讼违法行为。研究民事诉讼法律制裁的对象，主要是为了解决如下问题：什么是诉讼违法行为?判断诉讼违法行为的依据、标准是什么?哪些行为应当被评价为诉讼违法行为，进而受到诉讼法律制裁呢?也就是说，这部分内容主要涉及诉讼违法行为的识别标准问题，同时也涉及国家的立法政策和司法政策的选择问题。限于篇幅和讨论主旨，下面仅就诉讼违法行为的概念和识别标准作简要分析。

　　所谓民事诉讼违法行为，是指违反民事诉讼法中有关诉讼行为的要件、方式、时间方面的强制性规定和妨碍正常的诉讼秩序的情形。判断诉讼违法行为，尤其要注意以下两点：

　　首先，诉讼违法行为是违反民事诉讼法律规范的行为。诉讼主体在诉讼中实施的违法行为可分为三种类型：（1）单纯违反了诉讼法规范的行为，这是典型的诉讼违法行为。（2）单纯违反实体法规范的行为，如当事人处分实体权利的行为、法院判决内容违背实体法等，这些不属于诉讼违法行为。（3）既违反了诉讼法又违反了实体法的规定，即一个行为具有“双重违法”的性质。例如，聚众冲击法庭的行为，因违反《民事诉讼法》第101条的规定，从而可以给予罚款、拘留的处罚，也可能因违反《刑法》第309条规定，而受到刑事处罚。再如，当事人滥用诉权的行为，即可能面临法院的司法罚款，也可能同时遭受来自对方当事人的侵权损害赔偿请求。显然，前述第一、三两种情形都属于诉讼违法行为。

　　其次，诉讼违法行为是违反强制性法律规范的行为。根据强制性程度的不同，诉讼法规范可分为强制性规范和任意性规范两大类。任意性规范，是指允许诉讼主体自由决定是否实施某一诉讼行为，或者允许以合意的方式排除其适用的诉讼法规范。如管辖协议、诉讼和解等方面的规定。强制性规范，是指诉讼行为主体必须严格遵守，不得任意违背或者以合意的方式排除适用的诉讼法律规范。违反两类法律规范的后果是不同的：对于任意性规范，行为人可以选择是否遵守，而不存在违法的问题;只有违反强制性诉讼法规范的，才属于诉讼违法行为。

　　还要注意一个现象：违反强制性规范的诉讼行为不必然会被评价为违法行为，这与诉讼行为的分类有关。众所周知，在民法理论上，对于一个不符合强制性规范的行为可能有两种评价结果：不合法行为，或者违法行为——这取决于被评价行为属于表示行为、还是事实行为。“表示行为不合法与非表示行为不合法有截然不同的法律意义。民法理论中确认表示行为合法与否，仅对解决法律行为的效力问题具有相对的意义;不合法的法律行为在民法中表现为无效行为、相对无效行为和有效行为。而民法确认非表示行为合法与否则对解决违法行为的民事责任问题具有极为现实的意义。原则上，只要符合违法行为概念者，即产生民事责任。”[16]笔者认为，这对诉讼行为的评价同样是适用的，即对于诉讼表示行为，原则上只进行不合法、因而无效的评价;对于诉讼中的事实行为，需进行违法性评价。这里的事实行为主要是指妨害诉讼秩序的行为，可以表现为积极的妨害行为（作伪证、扰乱法庭秩序等），也可以表现为消极的不配合或懈怠行为（如拒绝作证、拖延诉讼等）。但诉讼行为的评价的特殊之处，在于以下两点：一是法院的行为，它们往往都是表示行为，有时会被评价为无效，但既可以将其解释为因不合法而不生效，也可以解释为因违法行为而受到制裁;二是当事人的行为，有时貌似不合法的表示行为（如虚假诉讼、诉讼欺诈等），却经常是按违法的事实行为对待的。

　　（二）民事诉讼法律制裁的方式

　　民事诉讼法律制裁的方式，是指针对诉讼主体实施的程序性违法行为，诉讼法上设置了惩罚性、强制性的制裁方法和措施。研究诉讼法律制裁的方式，主要是为了解决如下问题：民事诉讼法律制裁的具体措施有哪些种类?针对当事人和其他诉讼参与人的制裁措施，与针对法院的制裁措施有何不同?立法者针对不同的诉讼违法行为设置不同的制裁措施时，应考量哪些因素?

　　首先，民事诉讼行为分为两大类，一类是当事人和其他诉讼参与人实施的诉讼行为，另一类是法院实施的诉讼行为。由于后者是一种行使国家审判权的职权行为，与第一类行为存在显著的差异，有必要分别讨论。针对当事人和其他诉讼参与人的诉讼违法行为，我国民事诉讼法规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等制裁措施。其中，罚款、拘留在各国普遍存在。此外，部分国家还存在一些颇具特色的制裁措施：（1）拘传。如《德国民事诉讼法》第380条规定，证人经合法传唤不到庭作证，可处以违警罚款、违警拘留，“如证人再次不到场，即再次给予违警制裁;也可以命令拘传证人”。（2）驱逐出庭。如《法国新民事诉讼法》第439条规定，列席法庭的所有人均应保持应有的持重态度，保持对法律的尊重，“法庭庭长得指示将不遵守其指令的任何人驱逐出庭，且不影响可能对该人实行的刑事制裁或纪律制裁”。（3）撤销当事人的文书。法国法规定，当事人负有对法院保持尊重的义务，否则法官可视情况采取“限制当事人在法庭上的态度”、“限制其书写文字与作出反应”、“宣告其书写的文字具有诽谤性质”、“命令印制和张贴法院的判决”等措施。[17]这些规定，对今后我国完善诉讼制裁制度具有借鉴意义。

　　其次，针对法院的诉讼违法行为，应当主要通过“宣告审判行为无效、使违法审判行为不能产生预期效果的方式”，来惩罚和遏制诉讼违法行为。这一观点，最早是由陈瑞华教授所提，前文已有论及。此处需强调两点：其一，有人质疑宣告无效定性为制裁措施的恰当性，因为，私法领域并不将行为无效的结果视为一种制裁措施。笔者认为，将“宣告无效”作为一种程序性制裁，与法理上“违反义务”才有“制裁”的观点并不矛盾，可以认为“无效”这种制裁是诉讼法领域中的特有现象。其二，宣告法院的行为无效，可否与对当事人和其他诉讼参与人进行罚款、拘留等措施相提并论?这一点没有问题，因为它们都是为了保障诉讼程序公正、顺利地进行的，都是对妨害诉讼正常进行的行为的惩罚。对于种种质疑，笔者认为这其实是一个对新事物的适应过程，是一个需要逐步转变传统思维的问题。

　　讨论对诉讼违法行为的程序制裁，不能不涉及相关的实体制裁问题。因诉讼行为引起的实体制裁主要有三种：其一，民事赔偿，如因当事人滥用诉权造成对方损失的情况下，按民事侵权对待。其二，刑事制裁，如在当事人和其他诉讼参与人严重妨害诉讼秩序的情况下，以伪证罪、藐视法庭罪等追究刑事责任。其三，国家赔偿，如法院依职权采取的财产保全和先予执行等措施，如果错误，应当承担国家赔偿责任。目前，我国对这类问题的研究尚不多见，有待于进一步深入研究。

　　（三）民事诉讼法律制裁的程序机制

　　人们在研究实体制裁问题时可以不关心程序机制问题，因为实体制裁是通过诉讼程序来实现的。但研究程序性制裁时不能不关注其程序机制，因为程序制裁是在诉讼程序进程中对诉讼违法行为所施加的制裁，不可能再发动另外一个诉讼程序来处理诉讼违法行为的制裁问题。诉讼制裁的程序机制，主要包括以下两方面的内容：

　　首先，当出现了程序性违法行为而又需要给予制裁时，怎么来落实这种制裁措施?这涉及到程序制裁的实现机制问题，具体包括：如果出现诉讼违法行为，应当如何启动制裁的程序，是法院应当依职权、还是依申请来实施制裁呢?如果启动了一个制裁的程序，是否也像审判程序一样允许当事人辩论呢?如果作出了一项制裁决定（如罚款决定），其具体实现机制如何设计呢?这些问题，都是诉讼制裁程序实现机制无法回避的问题。

　　其次，怎么防范和纠正一项民事诉讼法律制裁措施可能发生的错误呢?这涉及到程序制裁的救济机制问题，具体包括：如果法院决定采取一项程序性制裁措施，怎么来保障这种制裁是公正的?是否有必要赋予当事人程序问题上诉权?如果不允许上诉，是否可以考虑允许复议或者给予其他救济?目前，我国民事诉讼法规定当事人或其他诉讼参与人对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。这一做法是否妥当?诸如此类的问题，构成了程序性制裁的救济机制理论研究的对象。

　　三、研究民事诉讼法律制裁理论的意义

　　在我国民事诉讼法学界，程序性制裁问题长期没有受到应有的重视，导致了立法的粗疏和诉讼立法在司法实践中操作性较差等问题。目前，我国诉讼法学理论研究正在经历从“宏大理论叙事”到“微观制度构建”的重大转向，在此背景下，深入研究诉讼违法行为和诉讼法律制裁理论具有重要的理论和现实意义：

　　第一，研究民事诉讼法律制裁理论，有助于丰富民事诉讼法学的理论体系。我国素有“重实体、轻程序”、“重刑轻民”的法律传统，民事诉讼法理论曾一度被人们漠视。上世纪90年代以来，随着市场经济体制改革的推进，民事诉讼法学理论研究才逐渐繁荣起来。但迄今为止，民事诉讼法学的研究还主要是粗放式的，其基本特点是：“重价值、轻规范”，“重主义、轻问题”，“重权利、轻义务”。笔者认为，程序价值、法律原则和诉讼权利的研究固然重要，但片面强调这种研究思路就会疏于微观求证，一个必然后果就是理论研究“粗放有余、精细不够”。今后，应当重视规范研究、问题研究和义务研究，民事诉讼违法行为的制裁理论体现了这种研究思路：重视规范研究，高度关注行为违反法律规范的后果;重视问题研究，密切跟踪司法实践中的新型问题;重视义务研究，细致探究对违反义务的行为的法律制裁问题。

　　第二，研究民事诉讼法律制裁理论，有助于完善我国的民事诉讼法制度。对合法的行为规定肯定的效果，对违法的行为设置制裁措施，这是健全的法律制度的应有之意。正如民法学者所言，“民事责任乃是现代民法之生命力所在，民事立法的进步与完善，重点不在于规定人民可以享受民事权利之多寡，而在于制定尽量完善的民事责任制度。”[18]同样道理，诉讼立法的进步与完善，重点也不在于诉讼主体享有诉讼权利的多少，而在于明确诉讼主体的义务、并制定完善的违法行为制裁制度。然而，令人遗憾的是，我国《民事诉讼法》中却存在着为数众多的缺乏强制性保障的“裸体规范”。例如，《民事诉讼法》第50条第3款规定，“当事人必须依法行使诉讼权利”，但是对当事人滥用诉讼权利的后果却没有规定;该法第6条规定，“民事案件的审判权由人民法院行使”、“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判”，但是人民法院不依法行使审判权的后果却不甚清楚;该法第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但是，却没有规定证人不出庭作证的后果。这种立法粗疏的状况，凸显了研究诉讼制裁问题的必要性。

　　第三，研究民事诉讼法律制裁理论，有助于解决司法实践中的种种问题。以证人作证为例，虽然民事诉讼法规定了证人的出庭作证义务，但由于缺乏制裁性的规定，致使实践中证人出庭作证率极低。据统计，2000年北京市各级人民法院审理的民事、刑事和行政案件中，证人出庭率只有10%左右。更有甚者，某县1992－1996年间共审理了民事案件1537件，其中需要证人出庭作证的为1396件2380人，结果竟无一人到庭作证。[19]证人拒绝出庭作证，不仅不利于查明事实真相，而且严重损害了司法的权威和人们对法治的信仰。同时，这也再次印证了耶林的那句名言，“正义一手提着天平，以此去衡量法权，一手握有干戈，用以去维护法权。没有天平的干戈，是法权的赤裸裸的暴力，没有干戈的天平，是法权的软弱无能。”[20]可见，为了确保法律调整功能的实现，亟需对诉讼制裁问题进行系统的研究。




【作者简介】
王德新，单位为山东师范大学法学院。


【注释】
[1]Edwin W．Patterson,Jurisprudence;Men andIdeas of the Law[M].New York: Brooklyn,1953:169.
[2][美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：341．
[3]Giorgio Del Vecchio,Philosophy of law[M].Thomas Owen Martintrans,Catholic Univ．of America Press 8th ed．,1953:305．
[4]梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2004：82．
[5]Bryan A．Garner．Black’s Law Dictionary（9thed）[M]．USA:West Publish Co．,1983:997,1427．
[6]许崇德，皮纯协．新中国行政法学研究综述[M]．北京：法律出版社，1991：143．
[7]沈宗灵．法理学[M]．北京：高等教育出版社，2004：505．
[8]高铭暄．中国刑法词典[M]．北京：学林出版社，1989：130．
[9]张恒山．法理要论[M]．北京：北京大学出版社，2002：395．
[10]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社，2004．
[11][德]汉斯·普维庭．现代证明责任问题[M]．吴越，译．北京：法律出版社，2000：147．
[12]柴发邦．民事诉讼法教程[M]．北京：法律出版社，1982：233
[13]田平安．正确适用民事诉讼的强制措施[J]．法学季刊，1984，（2）．
[14]柴发邦．民事诉讼法学新编[M]．北京：法律出版社，1992：267．
[15]陈瑞华．程序性制裁理论[M]．北京：中国法制出版社，2005：55．
[16]董安生．民事法律行为[M]．北京：中国人民大学出版社，2002：103．
[17][法]让·文林，塞尔日·金沙尔．法国民事诉讼法要义（上）[M]．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2001：634．
[18]梁慧星．民法学说判例与立法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993：255．
[19]胡夏兵．为什么强制证人到庭作证[J]．法学评论，2002，（3）．
[20][德]耶林．为权利而斗争[M]．郑永流，译．北京：法律出版社，2007：2．