在押被告与律师会见通信权的保障与限制——以欧洲人权法院裁判为借镜

【出处】《现代法学》2011年第4期
【摘要】在押被告能够接触辩护律师并在不受监察的情况下进行会见通信，是达成有效辩护的关键，但基于监所秩序管理与刑事程序保全，又不能一概排除限制会见通信的措施。这里涉及不同目的之间的冲突和调和，在此欧洲人权法院裁判关于会见通信保障与限制的解释与运作值得参考。我国《刑事诉讼法》应确立自由交流权的立法基点，在押被告与辩护律师之间，应以会见通信不受监察为原则，限制会见通信为例外。监察措施应贯彻必要性和比例性原则，构建防止监察手段滥用的程序担保措施。
【关键词】辩护；会见；通信；自由交流权；交流权的限制
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　辩护关系是一种特殊的信赖关系，被告能够接触辩护律师并在不受干预的情况下进行充分自由的交流、沟通，是达成有效辩护的根本前提，也是被告受律师协助权的核心内涵，简称自由交流权{1}。然而其并非绝对不能限制的权利，基于监所秩序管理与保全刑事程序的目的，国家有对在押被告的会见通信实施限制的必要。由于涉及不同利益与目的的冲突，是否以及如何限制在押被告与辩护律师的会见通信，往往成为各国（我国也不例外）立法及实务的难点及争议之处。依我国法律及有关解释的规定，在押被告可以与律师会见与通信，但是，现行法欠缺对自由交流权的积极明确保障，监察措施的实质要件模糊不清，实务运作不仅缺乏实质的标准可以遵循，更易造成对在押被告与辩护律师会见通信权的侵害。因此，厘清自由交流权保障与限制的理论基础，妥当调节相关利益冲突并提出解决之道，构成了本文的问题意识与研究课题。[1]在此，整合欧洲人权保障机制的欧洲人权公约，以及发展数十年的欧洲人权法院裁判，对于会见通信权的保障与限制的解释与运作，值得参考。[2]本文拟依循从理论到实践、从宏观到微观的思路，先分析在押被告与辩护律师会见通信权及其限制的理论，然后将焦点集中于欧洲人权公约的相关规范，归纳解析欧洲人权法院的裁判，最后分析检讨我国的相关立法及实务，提出本文的见解及解决之道。

　　一、保障会见通信权的理论

　　在控诉制度的架构原则下，现代法治国家的刑事诉讼，落实公平审判的第一要务，即是保障被告充分的防御权。为了使这种权利能够实质、有效行使，弥补被告与代表国家之专业控诉者（检察官）的资讯与实力落差，刑事诉讼设置了辩护人制度，使被告除了自我辩护以外，也能通过专业律师协助辩护，此即被告受律师协助的权利，以免实质武器对等的要求沦为空谈。因为对于一位不谙法律知识与法庭活动的被告，若无专业律师的协助，其在诉讼上将处于劣势，应有的权利无法受到充分保障{2}。因此基于公平审判及发现真实的要求，立法上赋予被告拥有“不受限制”的辩护权{3}，被告与律师的交流权即是辩护权的最核心部分。尤其对人身自由受拘束的被告来说，仅能以会见、通信的方式与律师联系，因此其与律师之间的会见与通信格外重要。据此，“会见与通信权利→有效辩护→武器平等→公平审判”环环相扣，简言之，只有赋予在押被告与辩护律师会见通信的权利，被告才能充分准备进而有效辩护；有效辩护已受保障的被告，才能与控方处于武器平等的地位，而武器平等又是公平审判的前提，武器若是不平等，整个刑事程序就不可能达到公平审判的要求。

　　然则“公平审判”、“有效辩护”的概念还是不够具体，我们仍有必要对辩护制度作更具体深入的描述，以进一步找出在押被告与律师会见通信权的规范目的，具体如下：

　　1．收集及了解相关资讯。被告能否实质、有效地进行诉讼防御，资讯的保障应是关键。对于在押被告而言，由于身处与外界隔离状态，想要自己收集有利证据、进行诉讼防御活动明显有实际困难。因此被告往往需要通过与律师的接触交流，借助律师的协助去收集有利证据。另外，从辩护人的角度观察，律师虽然具有法律专业知识，如果不能掌握完整的案件事实，欲进行有效的辩护也是巧妇难为无米之炊。因此，一方面通过阅卷权的行使，律师可以向刑事追诉机关取得其所持有的、与被告追诉程序有关的资讯；另一方面又通过与被告的接触交流，可以从被告方面获得针对其所发动的刑事诉讼程序的相关资讯，从而深入把握案件情况，拟定辩护方针。

　　2．监督检警机关有无违法滥用权力。现代法治国家刑事辩护制度的一个重大发展，即是从实体辩护走向程序辩护。维护被告的合法权益，使其免于遭受国家公权力机关的侵害，是辩护律师在诉讼中的一个重要责任。通过与在押被告的会见与通信，辩护律师可以了解国家公权力机关的侵权行为，及时为被告提供救济途径，从而确保在押被告的权利不因羁押而受侵害，或遭受逾越法律规定的侵害，或被刑讯、利诱取得口供。

　　3．人道主义。刑事审判的结果往往攸关被告的生命、自由、财产、名誉，被告面对起诉及繁杂的审判程序常常惊恐、不知所措，特别是对身体受到拘束的在押被告而言，因处于与外界隔绝的状态，其内心的焦虑及恐惧尤甚，因此在押被告与律师相互的信赖与接触交流，具有安定心神的重要功效。

　　然而有效的辩护系以被告与律师之间的信赖关系为前提，欠缺特殊信赖的担保，辩护人制度难以发挥效用。如何让被告与辩护律师之间的信赖关系可以完全地发挥作用，就交流权的情形而言，应是被告能毫无恐惧、毫无疑虑地向辩护律师陈述事实，藉此使辩护律师尽可能广泛地就被告的个性以及真实的行为过程加以了解，并根据由此所完整掌握的案件情况，拟定适当的辩护方针。如果被告恐惧与辩护律师间的沟通可能遭人窃听、可能成为日后不利证据，即不敢与辩护律师充分沟通，若此辩护律师制度怎能发挥作用？而且此种恐惧越强，被告的律师权即越虚无。律师权最重要的基础就是被告能与辩护人完全充分及自由地沟通，自由交流权应是律师权的核心价值，其目的在于达成“有效辩护”、“完全自由辩护”{4}。因此，保障被告与辩护律师的自由交流权应是原则，应容许被告与其律师之间建立一个“秘密的领域”，被告与辩护律师可以在这里“自由地”进行思想的交换，国家公权力机关对于在这个空间中进行的思想交换必须加以尊重，原则上不得予以禁止或限制。

　　这里就会产生几个需求：一是辩护律师与被告（尤其是被告）不用担心，双方在针对被告所发动的刑事追诉程序进行思想交换的过程中，受到公权力的干扰；二是被告也无须害怕因为先前对辩护人讲了什么内容，而在后来会遭受到不利益。在第一个概念底下，国家公权力机关原则上不能对在押被告与辩护律师的会见通信进行干预，不受监察才是处理被告与律师会见通信的基本原则，因此，任何禁止或探知双方会见和／或通信内容的措施，比如说，禁止会见和／或通信、耳闻会谈内容（含监所人员在场、监听、录音等）、开拆阅览通信等，都必须放在容许例外来讨论。

　　在第二个概念底下，被告与辩护律师交流沟通的内容应具有保密性，如果不对其秘密性加以保障，双方交流的内容日后可用作对于被告的不利益，试问被告如何敢向辩护律师坦白，吐露案情秘密不就可能因而自证己罪？这实际上可能成为追诉机关取证的陷阱，先让被告与辩护律师交流沟通，之后直接扣押交流后的成果，并用于追诉之用途。尤其针对羁押中的被告，羁押必须有法定理由，而合法的羁押理由并不包括探知在押被告关于犯罪事实的陈述，但监察交流内容却会导致这种超过羁押目的的结果。因此，国家公权力机关原则上不得探知在押被告与辩护律师会见通信的内容，即使因特殊容许例外而知悉会谈或往来书信的内容，也不能作为本案指控被告犯罪的证据使用。在保障被告与辩护律师交流内容的秘密性问题上，各国立法一般设有“拒绝作证权”[3]或通过“证据使用禁止”加以处理[4]。

　　二、限制会见通信权的理论

　　限制在押被告与辩护律师的会见与通信是指，被告不能在前面所说的“秘密领域”里面与辩护律师自由地进行思想的交换。这里包含两种情形：一种是在押被告与律师的接触交流被完全禁止阻绝，如禁止双方会见和／或通信。另一种情形是在押被告与律师的接触交流受到一定的限制干预，如双方会见时侦查人员或监所人员在场；监听、录音双方谈话内容；开拆、检阅双方的通信等。在后种情形下，被告由于担心与辩护律师的秘密领域会被国家公权力侵入而由此遭受不利益，所以会“有所保留地”跟他的辩护律师进行思想的交换，前者情形就更加严重，被告与律师的接触交流根本无法实行。上述两种情形，辩护律师想从他的被告的陈述中完整地掌握事实，从而根据法律拟定可行的辩护策略，都将会受到影响或变得不可能，也因此无法达成有效的辩护。

　　因此，禁止或限制在押被告与辩护律师的会见与通信，会涉及对于被告辩护权的干预，因为自由交流权是辩护权最核心的价值。此外，还会涉及对被告若干个基本权的干预。由于在押被告被禁止与律师接触交流，或是交流的“秘密领域”被公权力侵入，致被告不能对其辩护人任意陈述，因此，被告的一般人格权、资讯自我决定权、自我表现权等基本权利会受到干预。就通信的情形，还会涉及通信自由基本权利的干预。

　　在押被告与辩护律师的自由交流权固然重要，然而任何权利的行使都有一定的范围和界限，当超出目的范围并逾越行为界限，权利的行使就必须受到限制并被评价为“权利的滥用”。被告与辩护律师交流权的范围界限也是根据这个滥用的思考而被划出。如果交流权的行使逾越所要达到的目的界限，踏入与辩护目的无关的领域当中，在此，交流权即会受到禁止或者限制。说得具体一点，在押被告在与辩护律师自由地交换思想的秘密领域里面，如果不是为了保护有效的辩护利益，而是积极地为了妨碍刑事程序目的的达成或是危害监所管理秩序，如掩盖事实（湮减证据、勾串共犯）、脱逃等，则已构成对交流权的滥用。为杜绝或防止这种滥用，法律上有必要对交流权的行使设定必要的限制和干预。因此，在押被告与外界交流拥有绝对不受限制的自由，在实践中也是很难想像的。监所为了实现羁押目的，负有维护安全与纪律的责任，并防范被告有自杀、脱逃、湮减证据或串供等行为，或受到外来的不法干扰，上述情形是监所基于管理目的而存在的经常性考量，因此在戒护安全的需求下，为防范未然，在押被告拥有绝对不受限制的对外交流权显然并不现实。

　　由此可知，在押被告与辩护律师之间的会见与通信，是达成有效辩护的关键，也是涉及被告人性尊严的维护，而基于监所秩序管理与刑事程序保全，又不得不予以限制。这里关涉众多目的的冲突，因此，在何种情形下才可进行限制，什么情形容许使用哪些限制手段？个案的限制手段及所求目的是否合乎比例？就成为会见通信权保障与限制的关键问题。根据法治原则正当法律程序的要求，对会见通信的干预监察，应遵守以下原则：

　　1．必要性原则 首先干预的目的应当正当。对在押被告与辩护律师会见通信的干预，抽象地讲，主要有两个目的：一是维护监所秩序管理，包含维护在押者的人身安全；二是保全刑事程序，如避免勾串共犯、证人、湮减证据等。像是以探知本案犯罪证据为目的的监察会见或信件措施，或是阻止在押者指控监所管理的秩序，即非正当的限制目的。

　　其次，干预措施有此必要。是否及采取何种监察手段，须就个案情形考察，应于个案中有相关事实证明，在押被告与辩护律师利用双方的会见通信实行积极地妨害刑事程序目的达成的行为。也就是说，对会见通信的监察是否有必要、以及采取何种具体监察手段，须联系个案具体情形，仅能在有客观、具体的事实证明被告与其辩护人的沟通有导致毁灭、伪造证据、脱逃等具体危险或危险嫌疑时，才能采取相关监察措施。如果没有客观、具体的事实证明存在具体危险或危险嫌疑即予以监察，容易过度干预在押被告的辩护权。

　　2．比例性原则 自由交流权及其限制，涉及不同目的之间的冲突，这些冲突目的都具有法律上的正当性。为了最佳调节各种冲突利益，比例原则即是解决之道，即具体限制手段与所求目的之间必须合乎比例，这也就形成了“限制之限制”，禁止无助于所求目的或超过必要强度的限制手段。就会见通信情形，也应以目的作为限制手段的界限。具体地说，首先应对限制会见通信的干预程度予以分级，如根据干预的强度，依次可区分为禁止会见通信、耳闻会谈或阅览通信内容、仅眼看或仅开拆，至于个案中应采取何种监察处分，应根据目的、手段的比例性作为衡量准绳，据此判断各该具体限制措施的正当性。

　　3．程序担保原则 权利的有效保障，往往取决于程序的担保措施。在对在押被告与辩护律师的会见与通信实施监察干预时，为了防止监察措施本身背离正当目的或逾越行为界限，除了要贯彻必要性、比例性等原则外，某些最低限度的程序担保措施也是必需的，包括：

　　（1）法律保留。对在押被告与辩护律师之间会见与通信的干预，实质上是公共权力机构以国家或政府的名义，对被告的基本权（受律师协助权、一般人格权、通讯自由权等）所作的限制或剥夺，因此必须要有法律的明确授权。立法上应根据干预强度分级要求的准则，明文规定各种监察措施的实质要件。

　　（2）法官保留。对在押被告会见与通信的监察处分，不能完全委由监所或侦控人员决定，因为基于自身的利害关系（避免在押被告揭露管理不善）、或是基于侦查便利起见（收集追诉证据），他们往往难免有扩大解释监察条件的倾向，因此，在程序上有必要设置一个中立第三人的担保措施，将重大监察处分的决定权归属法官行使。

　　（3）法律救济。有权利即应有救济，没有救济就不算权利。在押被告或律师对于相关监察限制措施若有不服，应提供其相应的司法救济途径。

　　三、欧洲人权法院的判例法发展

　　在押被告与辩护律师的会见与通信受到监察，是欧洲人权法院判例法的重要议题。虽然与美洲人权公约的明文保障不同，欧洲人权公约条文本身并未明文规定被告与辩护律师有自由沟通的权利，但是欧洲人权法院从公约第六条第三款b、c项的辩护权利，连结公约第六条第一款公平审判的原则要求，演绎出被告有与辩护律师接触交流的权利，并在辩护权利的有效性与国家干预的必要性两方面冲突利益之间，审查缔约国的诉讼程序是否给予被告足够的相关保障。至于通信的问题，审查的基础再加上公约第八条关于私人生活与通讯的保障[5]。近几十年来，针对会见及通信自由的保障与限制，欧洲人权法院作出了大量的裁判，其解释与运作不但形成了一套可供操作及检验标准的完整体系，而且剧烈冲击并改造了缔约国的国内刑事法。本部分将撷取欧洲人权法院的相关经典裁判，探寻其见解与发展经验。

　　（一）会见自由及其限制

　　1．S v．Switzerland：眼可见而耳不得闻原则

　　S v．Switzerland[6]是欧洲人权法院关于在押被告与辩护律师会见权的经典裁判。申诉人S因涉嫌以爆炸物攻击内阁成员的住宅以及其他纵火罪名而被逮捕，之后因有逃亡与勾串共犯之嫌疑遭羁押；法院指定C律师为S辩护，然而在整个羁押期间，S仅有一次与C自由会见商议半小时的时间，其余会见都受到监听，而S写给G的信也都被检阅。对于上述监察措施，被告国瑞土政府的理由是，S的辩护律师可能藉此和其他共同被告的律师互通讯息，即有勾串共犯的嫌疑[7]。S不服，在用尽内国的救济途径无果后，最后申诉至欧洲人权法院。

　　欧洲人权法院表示，虽然公约条文本身并未明定被告与律师有自由、私下沟通的权利，但在民主社会里‘被告与辩护律师沟通不受第三人耳闻，是公平审判的必要基础，也是公约保障被告受律师协助权的内涵。如果律师不能在不受监听状态下与被告商议，其协助功效将大打折扣，而与公约保障的实质有效的权利本旨相悖。欧洲人权法院最后认定：被告与其辩护律师间的会见存在保密特权，仅可以监看而不可以耳闻其内容（无论是直接或间接方式）。

　　在确立了监看而不耳闻原则之后，欧洲人权法院要进而面对“耳闻”有无容许例外的问题。就此，该院并未概括否定容许例外，但“耳闻”的前提是存在正当化事由。在本案中欧洲人权法院也承认避免勾串确实是一大问题，然而法院强调，对在押被告与辩护律师自由交流权的限制事由必须是具体的，不能是抽象的侦查必要性或发现真实的需要。就系争个案而言，欧洲人权法院驳斥了瑞士政府的抗辩，毕竟C正是瑞士法院指定给S的辩护律师，而瑞士也提不出G有违法勾串的具体事实，再者瑞士对S采取的监听措施已长达七个多月之久。据此，欧洲人权法院判定，瑞士的作法侵犯了被告受律师协助的权利。

　　2．Lanz v．Austria：耳闻严格解释原则

　　对在押被告与辩护律师的会见，S裁判确立的“眼可见而耳不得闻”原则，此后一直是欧洲人权法院在处理该问题上的定见。虽然后续的争议案件仍是不断，但争议焦点已不是原则本身了，而是“耳闻”的容许例外情形，即在何种情形下可以耳闻在押被告与辩护律师的交谈内容。对此欧洲人权法院采取严格解释原则。下面以Lanz案[8]为例说明。

　　申诉人Lanz涉嫌诈欺及伪造文书罪，奥地利调查法官以其有“逃亡、勾串以及减证的危险”等理由，裁定对L羁押。并同时下令，由于有勾串证人与销毁证据的危险存在，L与他的律师会见必须在法院的监视下进行，期间两个月。L不服，依奥地利法提出抗告救济，抗告法院认为监视命令是为了确保刑事程序，因为本案涉及L管理的公司及其他被告管理的几间公司复杂的商业活动及其资金流向，本案还有未被发现、尚未讯问的证人，确有可能会有勾串的危险存在，因此驳回抗告。申诉人不服，争议至欧洲人权法院。

　　本案中欧洲人权法院再次重申，在押被告与辩护律师在无第三人监视之下的会见权利，是民主社会公正审判必须的基础。缔约国的监听措施严重干预了被告L的辩护权利，为此必须要有与此相当的理由才足以正当化。本案奥地利政府下令监听会见的理由是有串证毁证的危险，然而这也正是下令羁押的根本理由，欧洲人权法院认为L已经因为这个原因被羁押了，限缩其会见权的监听措施，是羁押以外的额外限制，那么必须有更强的理由才足够正当化这样的干预，最后判决奥地利政府违反公约保障的受律师协助权。

　　其实，奥地利国内法关于在押被告与辩护律师的会见谈话，早已确立了“眼可见而耳不得闻”的原则，并且对于监察措施也规定了相应的权利救济途径。但仍未能挽救奥地利的败诉。Lanz案进一步推动了奥地利再次修改其刑事诉讼法中有关会见监听的规定。根据新规定，调查法官如果要在特定期间内监听在押被告与其辩护律师的会见谈话，必须具有特别的、极其严重的情况认定，若不予监听，上述谈话有导致证据串证灭证的危险，从而使得监听条件更加严格[9]。

　　（二）通信自由及其限制

　　1．Colder v．U．K．：扬弃特别权力关系理论

　　早先受监狱特别权力关系理论的影响，欧洲人权法院认为对被拘禁者与外界的通讯实施限制，是监禁措施的内在特性，不属于公约第八条通讯自由的保护领域。由于过去首先在保护领域上就否定了在押被告有与外界自由通讯的权利存在，因此，特定形式的通讯限制不被认为是对权利的干预，也就无所谓干预的正当化问题，所以一般的通信监察手段往往是被允许的。现在此见解已被欧洲人权法院扬弃，在Golder v．U．K．案[10]中，该院明确表示，被拘禁者与外界的通讯（通信）自由属于公约第八条保障的私人生活领域，过去所谓的权利内在限制说法，根本站不住脚。因此，即便是被拘禁者，也享有通讯自由的权利。所以，任何国家机关对被拘禁者的通讯实施的监察，必须具有正当理由。

　　Golder案以后，对于在押被告与律师通讯监察的争议案件，欧洲人权法院都是以其稳定的案例法所架构的审查顺序予以处理。即先审查有关措施是否构成对在押被告通讯（通信）的限制，如果是，则接着往下审查此项限制措施是否具有正当理由：有无法律的授权，且该法律是否是“可以接触”（accessibility）与“可以预见”（foreseeability）的，此即法律保留原则的审查；通讯（通信）干预是否基于正当目的（维护监所管理秩序、保全刑事程序）；干预措施有无必要，这是目的与手段的合比例性审查，即比例原则之审查；以及例外解释从严等。上述原则后来也成为欧洲各国在处理在押被告与辩护律师通讯监察问题上的共同基准。

　　2．Campbell and Fell v．U．K．：开拆而不阅览原则

　　Campbell and Fell案[11]争执的是限制通信的具体手段问题，后来成为欧洲人权法院在处理相关争论时经常援引的裁判。该案申诉人指控其在拘禁期间与外界的通信经常被监所人员开拆，而且信件内容被阅览，包括其与辩护律师往来的信件。英国政府则主张基于安全的考虑，检视信件有其必要性。

　　该案中欧洲人权法院首先指出，在押被告与辩护律师以信件等非面对面方式接触，与面对面会见一样，仍具有信赖与保密的特性。接着该院区分两种限制通信的手段：开拆信件与阅览内容。指出，若有合理理由相信信件内夹带不法的附带物品，仅可将信件开拆予以查看，不得进一步地阅览、影印信件，即确立了“开拆而不阅览”的原则。至于在何种情形下才可以阅览内容，在此欧洲人权法院揭示了权利滥用的例外，也即在有合理的理由相信在押被告与律师间的保密、非公开的特权被滥用时，才能例外地阅览信件内容，据此必须审酌所有相关情状依客观事实判断。还需一提的是，为避免缔约国国内机关借开拆查看之名而行阅览内容之实，即如何保证开拆的信件不被阅览，欧洲人权法院还提出了一套两全其美的安全措施，即于在押被告的面前当场开拆检查信件。

　　3．Jankauskas v．Lithuania：禁止例行性检阅原则

　　Jankauskas案[12]涉及在押被告与外界通信受到例行性检查之争议。该案申诉人指控自其羁押起至判决确定的三年期间，监所当局对他所有的信件例行性地开拆并阅览书信内容，这些受到检阅干预的信件包括他与国家机关、家人朋友、欧洲人权法院、非政府组织及律师等之间的往来信件。立陶宛政府并不否认J指控的事实，但以“J有逃亡与影响证人之可能”为由，主张例行性检阅的正当性。欧洲人权法院认为，尽管有干预措施的事由存在（保全刑事程序），但不足以正当化对于在押被告所有信件进行无差别的开拆及例行性的阅览，尤其是在押被告与辩护律师的往来信件，更应尊重其保密需要；此外，连被告向国家机关指控监所不良管理的信件及与该刑事案件无关的其他信件，也都被例行性地开拆阅览，这些干预措施毫无正当理由。最后欧洲人权法院判决立陶宛政府败诉，该裁判也宣示了例行性检阅的禁止原则。

　　以上是开拆阅览信件情形，还有一种干预形式即扣留在押被告与辩护律师的往来信件。在Schonenberger and Durmaz v．Switzerland一案[13]中，瑞土监所扣留了一封律师写给被告（即本案申诉人）的信件，原因是在该信中律师建议申诉人行使沉默权。欧洲人权法院以瑞士监所扣留信件无正当理由而判决违反公约。该院特别指出，建议被告保持沉默是合法地行使辩护权的行为，不能据此认定律师的信件妨碍了刑事追诉程序。

　　4．Erdem v．Germany：程序担保原则

　　Erdem案[14]主要探讨防止监察措施滥用的程序担保问题。本案申诉人E涉嫌恐怖犯罪活动而被逮捕与羁押，其因羁押期间与律师的通信及受授物件受到监察而申诉于欧洲人权法院[15]。依德国国内法的规定，对通信监察的限制原则只适用于涉嫌建立恐怖组织等罪名，其余犯罪仍适用不得监察的自由交流原则。另外在限制手段方面，通信及受授物件采取由法官事先检阅原则，但会见商议仍维持眼看而不耳闻的自由交流原则。最后还需提到的是，这些监察措施既不是由监所或检察官自行为之，也不能由本案承审法官为之，而是由与本案审理无关的中立法官为之，该法官对因检阅而知悉的资讯负有保密义务{5}。欧洲人权法院基于民主社会利益与保障人权需求之间的平衡，一致肯定德国法针对监察提供的相关程序担保系有效的措施，最后判决德国政府未违反公约规定。

　　四、我国法的检讨与建议

　　（一）立法及实务的分析

　　在被羁押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会见通信的问题上，我国现行法开宗明义采取了准许但应予监视的立法基点。就会见之交流方式，根据《刑事诉讼法》和相关解释的规定，在审查起诉和审判阶段被羁押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师原则上有会见的权利。侦查阶段受委托的律师有权会见在押的犯罪嫌疑人，但会见权受到以下限制：（1）对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准；（2）律师提出会见在押犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，但对于组织、领导、参与黑社会组织罪、恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在五日内安排会见；（3）律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案情和需要可以派员在场。

　　为了解决司法实践中“会见难”的顽疾，新《律师法》在律师会见权方面有一些突破，其第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函（“简称“三证”），有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。相对于《刑事诉讼法》和有关解释的规定，此条变化有三{6}：其一，取消了涉及国家秘密案件律师会见需要批准的规定；其二，取消了会见的许可程序。《律师法》规定律师只要凭“三证”可以直接会见被追诉人，不需要安排和批准。其三，改变了会见的方式，即律师会见在押的被追诉人，不被监听。不过，新《律师法》的这些规定仍缺乏可操作性或有些地方还亟待明确化。

　　至于通信之交流方式，我国《刑事诉讼法》和新《律师法》只规定在审查起诉和审判阶段辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人、被告通信，而没有规定侦查阶段通信的权利。此外，《看守所条例》第31条规定，看守所接受办案机关的委托，对人犯发收的信件（这里并没有区分通信对象是否为辩护律师，笔者注。）可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的，可以扣留，并移送办案机关处理。

　　显然我国法律及解释并未确立在押的犯罪嫌疑人、被告有与律师自由交流的秘密特权，而是采行会见通信应予监察的原则，又由于模糊的法条文义创设了不少解释的空间，因此在会见通信受监察的问题上，实务的运作更是推波助澜。

　　就会见情形，特别是侦查阶段，“会见难”、“会见受到严重限制”已是实务的普遍现象。律师曾形象地把这种会见戏称为“带着枷锁的会见”。表现在：一是禁止会见。侦查机关往往借口案件涉及国家秘密，无理阻挠律师与在押的犯罪嫌疑人会见。即使是非涉密案件，会见几乎都要经过侦查机关批准或变相批准。二是会见的次数、时间受到严格限制。实务中侦查机关普遍限制律师会见的次数，而律师会见的时间一般也是很不充裕的[16]。三是侦查人员在场监视并听闻会见谈话内容。会见时侦查人员普遍在场，会见过程与会谈内容受到在场的侦查人员的干预。例如，侦查人员通常会明确要求律师“不得与在押犯罪嫌疑人讨论案情”，更会严格禁止律师建议犯罪嫌疑人“推翻原来的有罪供述”或者“保持沉默”。违反这些禁令的律师会受到当场警告，甚至被强行终止会见过程[17]。更有甚者，整个谈话过程可能会被暗中录音、录像。同样在审查起诉和审判阶段的会见也会受到一定程度的限制。

　　就通信情形，作为律师与被羁押的犯罪嫌疑人、被告之间的一种有效交流方式，由于法律未予规定侦查阶段在押犯罪嫌疑人对外通信的权利，在司法实践中更无此种做法。至于审查起诉和审判阶段被羁押的犯罪嫌疑人、被告虽然有与外界通信的权利，但这种信件经常会受到监所例行性的检查、阅览，甚至扣留，且这些限制措施的采取表现出极大的任意性。特别一提的是，这些限制措施并不区分通信对象是否是辩护律师。

　　以上立法、解释规定及实务的运作，就本文处理的问题，有以下几点值得注意：（1）就限制目的而言，禁止或限制在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会见通信的理由仅是“基于案情和需要”等抽象笼统之理由。（2）就限制手段而言，最严厉的是禁止决定，也就是完全剥夺双方的会见和／或通信权，其余主要包括会见过程侦查人员在场监听、检阅及扣留通信等。（3）就决定主体而言，我国采行的是分阶段模式，即，是否以及采取何种监察措施，侦查中由公安机关，审查起诉阶段由检察官，审判中由法官决定。也就是说，侦查及起诉阶段的监察处分，哪怕是严厉的干预措施，如禁见及扣押处分、监视会见及检阅通信等，都由侦查或检察人员自行决定和发动，无须取得法官的授权，显然我国并未采法官保留原则。（4）就救济途径而言，律师及在押的犯罪嫌疑人、被告就会见通信的各种监察处分能否提起法院救济，我国法律和解释并无明确规定。实践中许多律师通过行政复议或行政诉讼程序来进行救济，但往往因为法律的空白状态而几乎不可能获得有效救济。（5）就证据使用而言，如果办案机关耳闻会见或是检阅书信因此而知悉了相关内容，是否可将其采为对被告不利的本案证据问题，我国法律与解释也无明确规定，司法实践中则是理所当然地采用由此获得的内容证据。

　　（二）检讨与建议

　　1．确立会见通信不受监察的基本原则

　　就受羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师会见通信问题，前文比较清楚地呈现出我国法与欧洲法的根本差异：我国法还未确立会见通信不受监察的基本原则。换句话说，我国并未承认在押的犯罪嫌疑人、被告有与律师自由交流的秘密特权。显然，我国法就此仍停留在特别权力关系的立法基点，并据此概括肯定对受拘禁者施以各种限制的正当性，即使会见通信对象是其辩护律师，也无不同。而上文所述，自1975年Golder裁判后欧洲人权法院即已扬弃特别权力关系理论，肯定被羁押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师自由交流的秘密特权，从而在判例法上确立了会见通信不受监察的基本原则。因此，任何监察在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师交流的措施皆属干预措施，只能放在容许例外来讨论。从近几十年申诉至欧洲人权法院的争议案例来看，从来没有一个被告国争执自由交流特权的基本原则，通常都是主张容许限制的例外情况而已。自由交流权是被告受律师协助权的重要内涵，被告是否享有律师的实质有效协助，与自由交流权的保障息息相关。而反观我国；现行立法规定及实务运作，较少关注被告辩护利益的维护，处处从侦查的需要和便利监所管理的角度出发，错置原则与例外的规定，形成了会见通信应受监察的原则，本来“被羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师会见通信的权利”，遂限缩为“在受监察状态下会见通信的权利”。因此，实有必要对我国法进行整体检讨，改变现行法律的立法基点，确立在押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会见通信不受监察的基本原则。

　　2．设立监察措施的必要性和比例性原则

　　如前所述，赋予在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师的自由交流权，是为了实质有效辩护的目的，而对此权利的限制，主要基于维护监所秩序管理和保全刑事程序的目的。因此，首先就限制目的而言，如果是阻止在押者指控监所管理的秩序，即非正当的限制目的，像过于广泛的限制手段，如例行性、日常性的信件检阅，都会附带这种效果（前文Jankauskas裁判所示）。此外，刑事程序保全的目的，仅止于确保被告人到场接受审判、执行，以及消极地防止串证、湮减证据，但并不包含收集本案犯罪证据在内，更不包括取得被告人关于犯罪事实的陈述。因此任何耳闻会见与阅览信件的监察措施，都可导致这种超过保全目的的结果（前文S裁判、Lanz裁判所示）；当然，任何以探知本案犯罪证据为目的的监察会见或信件措施，此目的显非正当，因此不应容许{7}。

　　其次，为了最佳调节各种冲突利益，具体限制手段与所求目的之间必须合乎比例。如，完全阻绝在押被告与辩护律师的会见和／或通信，这是最为严厉的干预措施，对被告辩护权的侵害极其严重，在利益权衡之下（辩护制度因此崩溃、公平审判无法确保等），会使这种限制措施失去合理性。因此一般不能采取如此严重的干预手段。至于在特殊案件中确有需要，基于对被告律师权的保障，此时妥适的作法，不是去剥夺在押被告与其辩护人的接触交流，而是应让这样的辩护人退出诉讼程序，即排除该辩护人，由其他可完整实行权利的辩护人协助被告辩护。[18]

　　另外，对会见采取“看得见，但听不见”的方式加以监督，对通信采取“仅开拆而不阅览”的监察手段，这些限制措施能最佳调节冲突利益的平衡，可作为常态的限制手段。一方面，这种干预不会过于侵害在押犯罪嫌疑人、被告与律师为了使双方的信任关系得以完全充分发挥而建立的“秘密领域”；另一方面，眼看会见、开拆信件，一般情形下即可实现监所秩序管理目的，比如说，即可避免利用会见通信向犯罪嫌疑人、被告传递非法物品。如果还有疑虑，也可以通过其他措施如搜身来达成监所管理目的。因此，进一步的限制措施，如“耳闻谈话内容、阅览信件”，仅能求诸保全刑事程序的目的，此种干预大多数是以“避免串证、减证”为由，但这无疑会大幅影响实质有效辩护的功能。从利益冲突的最佳调节方案来看，不能再将其视为常态的限制措施，而应定性为严格例外，一般仅在有具体事由足以相信存在串证、减证危险时，才具有正当性（前文Campbell裁判所示）{7}(78)。

　　由以上观点检视我国情形，现行立法忽视对被告辩护权的保障，而把侦查利益及监所秩序管理利益放在首位，对会见通信的限制理由“根据案情和需要”笼统而模糊，更有甚者，侦查阶段根本就未赋予被羁押的犯罪嫌疑人有与律师通信的权利。实务运作更是顺水推舟，一开始就推定在押的犯罪嫌疑人、被告与律师的会见通信有不法行为，以“如果不予以监察，通常会有串证、减证”等抽象危险为由，不区别具体案情，对所有案件无差别地实行监察，还有例行性、日常性的信件检阅等实务经常性作法，即违反了监察必要性原则。此外，会见过程侦查人员普遍在场耳闻谈话内容、会见时秘密录音或录影、扣留阅览信件等监察措施，也是实务之常态，都可能导致超过监察目的的结果。以至于广泛的禁止会见和／或通信且无期间限制，如此严厉的干预处分，则是难以通过比例性原则的检验。因此，《刑事诉讼法》再次修改时应当赋予侦查阶段被羁押犯罪嫌疑人与律师之间的通信权，至少在普通刑事案件中（危害国家安全、恐怖案件以及其他严重的犯罪案件除外）应当如此。同时，应在立于“会见通信不受监察”的立法基点上，对各种限制措施进行明确化、层级化的区分，尤其涉及辩护律师的限制措施，确立“眼可见而耳不得闻”及“开拆而不阅览”两大基本原则。至于耳闻在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会谈内容或是阅览书信内容的监察措施，将其限定在严格例外，比如说以重罪案件为限。对于禁止会见和／或通信的监察措施，一般则不应允许，即使在特殊案件中确有需要，但应有期间的限制。

　　3．构建防止监察手段滥用的程序担保措施

　　犹如前文Erdem裁判的启示，防止监察措施的滥用，还取决于程序的担保措施。之前我们提出了几项原则：法律保留、法官保留和法律救济。对照此三项原则，我国法有明显的缺漏与不足，表现在：（1）《刑事诉讼法》规定的监察理由“基于案情和需要”不够具体明确，也未根据监察措施强度的分级要求，明文规定各种监察措施的实质要件。其实，正是这种模糊不清的法条文义，为实务运作留下了极大的解释空间。比如说，在会见通信的限制问题上，公安、检察机关从各部门的角度和利益出发，对《刑事诉讼法》的规定进行了许多“越权”解释，从而为实务中监察手段的滥用大开方便之门。（2）个案中是否以及采取何种监察手段，我国法并未采法官保留原则，哪怕是重大的限制措施，都是由侦查或检察人员自行决定和发动，无须取得法官的授权，因此难以避免侦检人员基于侦查利益的考虑而扩大解释限制要件的倾向。（3）法律救济的缺失。我国受羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师的会见通信权之所以屡受侵犯，而且得不到及时、有效的救济，主要原因也就在于律师和犯罪嫌疑人、被告在权利受到侵害后无法向一个中立的裁判者寻求司法救济。[19]

　　上述方面的缺失亟需立法匡正。具体而言：（1）《刑事诉讼法》应根据监察措施强度分级要求的准则，具体明确规定各种监察措施的实质要件。清理并废除公安、检察机关所作的将限制扩大化的越权解释。（2）涉及知悉受羁押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师交流内容的限制措施，比如耳闻谈话内容，或以电子设备对会见内容监听或录音，或是阅览通信内容等，定性上属于重大限制措施，应事先取得法官的授权，必要时由法官检阅之。而且，为避免该法官因知悉在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师的会谈或通信内容，而影响对本案犯罪事实的判断，该核准法官不得再担任本案的审判法官。（3）至少对于上述超出“仅眼见”或“仅开拆”以外的重大监察措施，应该赋予受羁押的犯罪嫌疑人、被告及律师事后向法院请求救济的机会。

　　4．确立证据的禁止使用规则

　　针对会谈及往来书信的内容，可否作为本案的犯罪证据问题，我国法与欧洲法也表现出极大的差异。前文例举的欧洲相关争议案例，在耳闻会谈或阅览书信的情形，无论最后结果是被欧洲人权法院判定违反公约还是合乎公约的容许例外，没有一个被告国的国内法使用了内容证据。像Erdem案，德国法还通过设置相关的程序担保（由负有保密义务且与本案审理无关的中立法官来检阅），以杜绝本案承审法官以任何形式知悉书信的内容。反观我国，且不论实务中耳闻、阅览内容的限制措施的普遍采用，而且是理所当然采用由此获得的内容证据。正如前文所述，对会见通信监察的正当目的本来就不包括探知本案的犯罪证据，因此一般原则是“眼可见而耳不得闻”及“开拆而不阅览”。即使在特殊情形下例外采取耳闻会谈或阅览书信，由此知悉的内容也不得作为本案犯罪证据使用。我国新《律师法》规定了“不被监听”原则，法律还要进一步明确相应的消极性后果，即以耳闻、阅览方式获得的内容证据，不得作为本案犯罪证据而在裁判中使用。否则，“不被监听”有可能成为侦查机关取证的“陷阱”。当然，如果是监察而知悉在押犯罪嫌疑人、被告有计划脱逃或共谋串证，我们可将此作为施以禁止会见通信的依据。至于监察所悉的内容属于辩护权的合法行使，如律师建议犯罪嫌疑人、被告“推翻原来有罪的口供”等，既不得作为发动限制的理由（如中断会见、扣留书信等），也不得作为推论本案犯罪事实的证据。




【作者简介】
刘学敏，厦门大学法学院副教授，法学博士；刘作凌，湖南商学院法学院副教授，法学硕士。


【注释】
[1]在展开主文论述之前，有必要对本文的研究范围作一个说明和界定。本文的讨论范围仅局限于“在押被告”与“辩护律师”之间的会见与通信。“在押被告”指的是判决确定前羁押于看守所的被告，含犯罪嫌疑人。不包括“未羁押的被告”以及“判决确定的受刑人”。对于“未羁押的被告”，其享有与辩护律师的自由交流权应无争议。而对于“判决确定的受刑人”，虽然也有与外界的会见通信受到限制的问题，但其限制的理论基础主要是监所秩序的管理，不涉及刑事程序的保全以及有效辩护利益的维护。由于限制的理论基础不同，应作区别对待，故不列入本文的讨论范围。此外，本文的“辩护律师”，含侦查阶段提供法律帮助的律师，用以区别在押被告与“其近亲属”的会见通信限制问题。这种区别之所以必要，前者关涉在押被告有效辩护利益的维护，在诉讼法上更具重要性，对于前者的限制，应更力求慎重。
[2]本文之所以选择欧洲人权公约及欧洲人权法院的裁判，主要就人权保障机制而言，欧洲人权公约是国际上第一部具有强制效力和可诉讼性的国际人权盟约，个人可以签约国违反公约为由，直接向欧洲人权法院提起诉讼，法院裁判内容对被告当事国具有拘束效力，当事国负有遵循及转化义务，并由欧洲理事会的部长会议负责督促执行。过去几十年间，欧洲人权法院超越各内国法系和诉讼构造差异的障碍，通过一连串的裁判（Case—law），将在押被告与辩护律师自由交流权的内涵及其限制要件予以具体化，形成一套可供操作及检验的完整体系，剧烈冲击并改造了缔约国的国内刑事法。其有关保障和限制会见通信权的解释与运作，不仅成为欧盟以及泛欧各国刑事法的调整方向和共同基准，而且对非洲、美洲及联合国有关自由交流权保障的国际标准产生了很大影响。
[3]参见：王兆鹏．贯彻平等与实质之辩护制度{J}．月旦法学杂志，2006，（10）：115．
[4]参见：吴俊毅．辩护人与被告交流权之探讨——透过接见以及使用书信方式的情形{J}．月旦法学杂志，2006，（10）：137．
[5]欧洲人权公约第八条第一款规定“任何人均有就其私人生活及家庭生活、其住家及其通讯受到尊重的权利。”第二款规定，对于上述权利行使的干预，必须依法律的规定，且属民主社会为秩序或安全等正当目的所必要者为限。对于在押被告与辩护律师通讯（通信）的干预，欧洲人权法院即依据公约第八条第一款与第二款架构的顺序来检验是否符合公约的要求：1、公权力干预的是否是公约第八条第一款的保护范围。2、该干预是否符合公约第八条第二款的要求，即：（1）是否依照法律，且该法律是“可以接触”（accessibility）与“可以预见”（foreseeability）的。（2）是否具有正当理由。（3）是否有此必要（须有迫切的社会需要、合比例的正当目的追求、例外解释从严等）。
[6]ECHR，S v．Switzerland，Judgment of 28 Nov 1991，Series A no．220．
[7]争执国内法是瑞士苏黎士邦刑事诉讼法第18条，其规定：“1任何羁押中的被告，在不危及侦查的目的之下，应准予以信件或口头的方式与律师接触。II羁押超过14日后，不得拒绝被告在无监察状态下与律师自由会见，但有特别的理由，尤其是有串供的危险，不在此限。侦查终结后，不得再予限制。”系争个案中瑞士政府依据该条规定，即，共同被告的辩护人之间可能利用接见会谈机会而共谋辩护策略，而主张监察的合法性。
[8]ECHR，Lanz v．Austria，Judgment of 31 Jan 2002，Appl．No．24430／94．
[9]参见奥地利新《刑事诉讼法》第45条第3款。
[10]ECHR，Golder v．U．K.，Judgment of 21 Feb 1975，Series A no．18．
[11]ECHR，Campbell and Fell v．U．K．，Judgment of 28 Jun 1984，Series A no．80．
[12]ECHR，Jankauskas v．Lithuania，Judgment of 23 Feb 2005，Appl．No．59304／00．
[13]ECHR，Schonenberger and Durmaz v．Switzerland，1988，Sedes A no．137．
[14]ECHR，Erdem v．Germany，Judgment of 5 Jul 2001，Reports of Judgments and Decisions 2001 VI．
[15]在此要说明的是，德国立法早已确立了在押被告享有与辩护律师自由交流的秘密特权。但是从上世纪七十年代末起基于恐怖活动对于德国社会造成的创伤性影响，以及后续追诉程序接连不断的律师滥用自由交流特权事件，因此德国后来增加因应恐怖组织的立法规定，包括针对恐怖犯罪限缩在押被告与辩护律师的自由交流权。不过有关限制措施仍是采取了例外解释从严，并提供了相应的程序担保。参见：葛祥林．德国法有关羁押中被告与辩护人沟通之规范变迁{J}．台湾法学，2009，（139）．
[16]从北京市看守所的调研结果来看，律师会见的犯罪嫌疑人的平均次数为1．3次／起，而律师会见委托人的时间非常紧张，每次会见持续的时间约为24分钟，说不了几句话就得草草收场。参见：侯晓焱，崔丽．律师介入权需要再落实{N}．中国青年报，2003—07—06。
[17]参见：陈瑞华．刑事诉讼的中国模式{M}．北京：法律出版社2008：253．
[18]关于在必要情形下排除某辩护人参与程序，为被告另行指定辩护人，德国立法例提供了很有启发价值的规范。根据德国刑法138a之规定，当辩护人是共犯，或滥用其辩护权而犯罪或危及到监所安全，或为被告勾串共犯、湮减证据之行为，可排除该辩护人继续参与本案，而为被告人另行指定辩护人。关于相关规定和说明，参见：葛祥林．德国法有关羁押中被告与辩护人沟通之规范变迁{J}．台湾法学，2009，（139）．
[19]参见：陈瑞华．增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题{J}．环球法律评论，2006，（5）：531．


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