刑事诉讼法漏洞填补中的目的性限缩与扩张

【出处】《国家检察官学院学报》2011年第4期
【摘要】目的性限缩和目的性扩张是填补立法漏洞的两种特殊方法。目的性限缩即对于字义过宽而适用范围过大的法定规则，依法律规范的目的或其意义脉络，将其限制适用于宜于适用的范围，将不适宜的部分排除在外，也即“限缩”其适用范围。目的性扩张则是依法律目的应将某类事件包含在法律适用范围之内，立法却未将其包括在内，因此应扩张法律适用范围以涵盖此类事件。刑事诉讼法的目的性限缩与扩张除应遵守合宪性原则、不得不利于当事人原则、必要的司法克制原则之外，还应遵循与规范目的一致原则和正当程序原则。
【关键词】刑事诉讼法；漏洞填补；目的性限缩；目的性扩张
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑事诉讼法学作为一门法律科学，除了要对刑事诉讼法的正当性、价值、目的等理论进行研究外，还需要进行适用技术的研究，或称法律方法论的研究。因此，发生在刑事诉讼法适用过程中的各种问题当然也是刑事诉讼法学的研究对象之一。在刑事司法改革中，无论文本发生怎样的变化，只有司法者具有高超的运用法律方法的能力，才能在司法实践中贯彻正当程序及人权保护的法治精神，尤其是在法律漏洞填补领域，司法者能够圆满地完成填补并进行论证，才真正体现了司法水平的提升。

　　一、目的性限缩的概念及适用条件

　　（一）目的性限缩的概念

　　目的性限缩是一种填补法律漏洞的方法。法律漏洞有些是明显存在的，也就是说，明显不存在针对某一事件的可资适用的法律规范，还有一些则是“隐藏的漏洞”，即就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依法律的目的和意义而言，对此类事件并不适宜，这时就存在隐藏的漏洞。[1]之所以称为“隐藏的漏洞”，就是因为乍看并未欠缺可资适用的规则，但立法在表述条文时忽视了根据目的需要进行限制或者规定例外条款，所以又称之为“例外漏洞”。[2]目的性限缩就是填补这种“隐藏的漏洞”或“例外漏洞”的方法，即对于字义过宽而适用范围过大的法定规则，依法律规范的目的或其意义脉络，将其限制适用于宜于适用的范围，将不适宜的部分排除在外，也即“限缩”其适用范围。

　　目的性限缩与法律解释中的限制解释有所不同，限制解释是采取一种较为狭窄的字义限缩规范的适用范围，即在文义可为切割、直接分类时，消极地将文义局限于其核心部分。[3]如我国《刑事诉讼法》第45条规定，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。这里的“隐匿证据”应当如何解释呢？辩护律师在为被告人辩护的过程中发现部分被告人的有罪证据，但并未提交给公诉机关，算不算“隐匿证据”呢？显然不能将这种情形也解释为“隐匿证据”，因为辩护律师在诉讼中的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，他并没有义务积极提交被告人的有罪证据，否则势必导致辩护人成为第二追诉人，使辩护人与被告人之间无法形成信任，导致辩护制度形同虚设。故这里的“隐匿证据”只能限制解释为有义务提交证据的一方故意不予提交，而不能将其扩大解释为一切不提交证据的行为。而目的性限缩则是积极地将不合规范意旨的部分予以剔除，使之不在该法律适用范围之内。如我国刑事诉讼法中自诉案件的三种类型之一是被害人有证据证明的轻微刑事案件，对此种类型若不加以限制的话，这类案件可以包括所有有被害人的轻微案件。但在当前国家追诉占主导地位的前提下，自诉只是公诉的例外，或者说是对国家追诉主义的一种限制和补充，鉴于被害人追诉能力有限，其范围不宜太过宽泛。在这种情况下，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条将“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围限定为故意伤害（轻伤）等八类案件，实际上就是将除这八类案件之外的其它轻微刑事案件都排除在了此类自诉案件之外，对此类自诉案件的范围予以目的性限缩。

　　（二）目的性限缩的适用条件

　　1．形式上存在针对某一事件的法律规范

　　这与类推的适用条件不同。在刑事诉讼法漏洞填补的类推适用中，前提是不存在针对某一事件的法律规范，如我国刑事诉讼法未对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题作出规范，在此情形下，就必须类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定。而在目的性限缩中，从形式上看对某一事件有可以适用的法律规范，如在应当追究被告人刑事责任但公安机关、检察机关却消极不追究的情形中，为实现对被害人的法律救济，我国《刑事诉讼法》第170条规定被害人若有证据可以直接提起自诉。再如为有效保障被告人辩护权的行使，避免因辩护人不合格而导致的无效辩护，在哪些人才有资格作为辩护人这一问题上，我国《刑事诉讼法》第32条规定律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友可以作为辩护人，并且将正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人排除在外。因此，从外观上看，对于在公安、检察机关消极不追究被告人刑事责任时被害人的自诉权问题、辩护人的资格问题，刑事诉讼法上是有规范可循的。

　　2．存在隐藏的漏洞

　　如前所述，所谓隐藏的漏洞即对法律文义所涵盖的某一类事件，该法律规范对此类事件并不适宜，但由于立法者之疏忽，未将其排除在外。如上述《刑事诉讼法》第170条对公安、检察机关消极不追究被告人刑事责任时被害人提起自诉的规定就存在隐藏的漏洞。在司法实践中，公安、检察机关消极不追究被告人刑事责任有多种方式，多数都是对被害人的报案和控告长期拖延、不予理睬、或者相互推诿、扯皮。但如果被害人一遇到这些情形时就去法院自诉，且法院必须受理的话，也可能会产生一些问题，若法院受理之后公安、检察机关又立案侦查了，这时该如何处理？是法院终止审理，还是公安、检察机关撤销案件？立法者在进行刑事诉讼立法时显然只关注到被害人的救济，而忽视了可能出现的公检法机关之间的管辖权冲突问题，于此就出现了一个隐藏的漏洞。为避免出现这种情况导致管辖权的冲突，《解释》第1条对《刑事诉讼法》第170条第三项进行目的性限缩，将被害人提起自诉的条件规定为“公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件”，将公安、检察机关虽消极不追究被告人刑事责任，但没有作出书面决定的案件排除在外。《刑事诉讼法》第32条的辩护人资格问题也是如此，法律只将正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人排除在外，也就意味着除此之外的律师和普通公民都有资格作为辩护人。但还有一些具有立法者未考虑到的情形的人也不适合作为辩护人，否则就会导致程序和实体的不公正或产生其它一些问题。因此，为保障被告人的辩护权及刑事辩护制度的顺利运行，《解释》也进行了目的性限缩，将无行为能力或者限制行为能力的人、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员、本院的人民陪审员、与本案审理结果有利害关系的人、外国人或者无国籍人等几类主体排除在辩护人范围之外，防止这些人若成为辩护人可能产生的不公正及破坏我国司法制度的独立性等问题。

　　3．无法用通常的法律解释方法解决

　　只有隐藏的漏洞无法用通常的法律解释方法解决时，才能考虑适用目的性限缩。所谓通常的法律解释方法，即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等法律解释方法，后五种又称为论理解释。这些解释方法是在法律文义发生争议时，以其探究立法意旨的方法。如法条文义明确，无复数解释（即多种解释）之可能性时，仅能为文义解释，即使有复数解释可能性时进行论理解释，亦不能超过可能之文义。[4]而目的性限缩则是将文义涵盖范围的特定部分排除在规则适用之外，因此通常的法律解释方法显然无法完成这一任务。如《解释》第141条规定证人应当出庭作证，但在几种例外情形时经法院准许可以不出庭，即证人为未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接决定作用的、有其他原因的。对于何谓“其他原因”，若单从文义上解释，可以解释为除明文规定的三种原因之外的所有主客观原因，但这样解释显然是不合理的。为保障被告人对证人的询问和质证权利，应当尽可能地让证人出庭，除非因客观原因如自然灾害、不可抗力等。但此处采用体系解释等论理解释方法，也无法将“其他原因”限制在“客观原因”的范围之内。因为《刑事诉讼法》第157条已经明确规定，对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读，也就是说立法者本身就对证人出庭问题采取一种放任态度。在这种前提下，无论从体系解释的上下文关系，还是从法意解释的立法者所作价值判断和意欲实现的目的，抑或是法律规范的整体目的乃至付诸宪法规范的意旨来解释，都无法将“其他原因”解释为只包括客观原因。至于限制解释，也只能将“其他原因”限制在其核心文义，以求正确适用。所谓“核心文义”也必须在考虑刑诉法的目的前提下进行界定，因此在立法者采取放任态度的情况下，即使采取限制解释也难以将“其他原因”解释为客观原因，而将证人不愿、不想出庭作证等主观原因排除在外。在这种情况下，就有必要采取目的性限缩，在《刑事诉讼法》保障被告人诉讼权利、确保其质证权利的规范意旨下，将证人不出庭的例外中的主观原因排除在外。

　　二、目的性扩张的概念及适用条件

　　（一）目的性扩张的概念

　　所谓目的性扩张，即对法律文义所未涵盖的某一类情形，系由于立法者之疏忽而未将其包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该类情形包括在该法律适用范围内的一种漏洞填补方法。目的性扩张与类推适用是两种不同的漏洞填补方法。二者之间的根本不同之处在于类推是以事件之间的类似性为基础，将规范某一事件的规则适用于法律未作规定的相似事件；而目的性扩张中扩张适用的部分与其文义范围内的部分不具有类似性，采取目的性扩张的原因是基于立法意图法律规定的文义太过狭窄，不能包含其本欲调整的内容，因此有必要将其适用范围予以扩张。[5]也就是说，类推的依据在于待决案件与已知案件之间的类似性，目的性扩张的适用依据是法律目的。[6]其次，类推是由特殊到特殊的推论过程，而目的性扩张则是由一般到特殊的推论过程，[7]但不可否认的是，二者之间有时还是很难区分，有些法官常以类推之名行目的性扩张之实，或者相反。举例言之，我国《刑事诉讼法》第165条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时，是否要向他们进行上述告知，这是一个明显的法律漏洞，且两类事件（即对证人进行告知与对鉴定人、翻译进行告知）之间具有相似性，因此可以通过类推进行漏洞填补。而我国《刑事诉讼法》第9条规定，各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。从文义上看，这里的“各民族公民”显然不能将外国人包括在内，因为“公民”一词在我国的法律体系中是特指具有我国国籍并依法享有权利和承担义务的人。但从规范目的上看，这里存在一个文义过窄无法满足规范目的的问题。因为《刑事诉讼法》第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。基于刑事诉讼的国民待遇原则，除该外国人的国籍国对我国公民实行歧视或限制的情况外，对我国法院审理的外国人犯罪案件，应当给予外国人与我国公民同等的诉讼权利和义务，否则势必会影响我国的国际地位。因此，对于此处的“各民族公民”应进行目的性扩张，将外国人涵盖在此法律规范之内，为不通晓当地通用语言的外国人提供翻译。

　　目的性扩张与法律解释方法中的扩张解释也有所不同，扩张解释是将法律规范的文义解释到最大的外延，但不突破文义的可预期射程。如我国《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这里何谓“所指控的犯罪事实的材料”，在实践中可能会有争议。检察机关未移送的对被告人有利的证据能否包括在内？若单纯从字面上理解，“所指控的犯罪事实的材料”似乎不能涵盖对被告人有利的证据。然而，若不允许辩护律师全面了解案件证据和材料，就无法保障辩护的有效性，相当于变相限制被告人的辩护权，因此，对这里的“所指控的犯罪事实的材料”应扩张解释，要将对被告人有利的证据包含在内。但即便如此也并未突破“所指控的犯罪事实的材料”的文义射程之外。而目的性扩张则是在规范文义无法涵盖特定事件时，将规范适用范围扩张至可能的文义射程之外。例如我国《刑事诉讼法》第14条规定，对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。这一条文只规定未成年人犯罪案件可以在讯问和审判时通知其法定代理人到场，但对于其他一些特殊群体犯罪的案件，如间歇性精神病人、盲、聋、哑人犯罪的案件，是否也可以通知法定代理人或近亲属到场？从条文中是难以作此解释的，因为“未成年人”这一词语无法涵盖间歇性精神病和盲、聋、哑等情形。然而，从《刑事诉讼法》保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利、惩罚犯罪与保障人权并重的立法精神来看，既然对不完全行为能力的未成年人实行特殊规定，对同样行为能力不完全的间歇性精神病人或生理有缺陷的盲、聋、哑人，也应实行同样的特殊规定，以体现同样情形同样处理的法律原理。另外，在辩护问题上，我国刑诉法规定，对于被告人是盲、聋、哑或未成年人没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。也就是说，在辩护问题上，刑诉法将未成年人与盲、聋、哑视为同样需要特殊待遇的弱势被告人，因此对他们都实行指定辩护。既然如此，在讯问时也应实行同样的特殊待遇，都允许通知其法定代理人或近亲属到场，防止因其不具备完全的理解和表达能力而导致诉讼权利受到侵害。对于盲、聋、哑人是如此，对于不完全行为能力的间歇性精神病人更应如此。此处就是在文义无法涵盖将要调整的特定事件时，将“未成年人”进行目的性扩张至其文义无法包含的“间歇性精神病人和盲、聋、哑人”。

　　（二）目的性扩张的适用条件

　　1．条文未涵盖依规范意旨应涵盖的事件

　　目的性扩张针对的是依规范意旨应将某一事件涵盖，但条文文义过窄而未能涵盖漏洞的情形。目的性限缩所针对的隐藏的漏洞是条文未设置必要的例外以至于无法达成法律规范意旨，而目的性扩张所针对的漏洞情形方向与此相反，但同样是因为立法缺陷无法达成规范意旨，因此也是一种法律漏洞。如我国《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。从这条规定可以看出，依法条文义，侦查阶段律师不能为被拘留的嫌疑人申请取保候审。这一点可能是立法者的疏忽而导致的漏洞。因为辩护律师在刑事诉讼中的作用是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这自然包括为不应被羁押的嫌疑人或羁押超期的嫌疑人申请取保，即便在侦查阶段也是如此。[8]因此对于侦查阶段被拘留的嫌疑人，律师应有权为其申请取保以维护其合法权益。刑诉法只规定律师可以为被逮捕的嫌疑人申请取保，就是因文义过窄而导致不能完全发挥律师对嫌疑人的帮助作用，因此形成一个法律漏洞。再如《刑事诉讼法》第34条规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。这一条文规定指定辩护仅针对公诉人出庭的案件，且主要针对经济困难的被告人，将指定辩护的原因限于被告人单方面因经济困难或其它原因而未委托辩护人，未对因案件本身的重要、复杂程度而需要为被告人指定辩护的情形作出规定。但实际上即使公诉人不出庭的某些简易案件，或者具有其它一些情形的被告人未委托辩护人的案件，也有为被告人指定辩护人的必要，如案件具有重大影响、引起公众广泛关注等。在这些案件中若不能为被告人指定辩护，保障被告人享有有效辩护的权利，就不能彰显刑诉法保障人权的功能，说明国家未能履行对被告人辩护权的保障义务。[9]因此，此条文义过窄，未能包含公诉人不出庭的案件和其它情形中需要为被告人指定辩护律师的案件，也是无法达成规范目的的法律漏洞。

　　2．无法用通常的法律解释方法解决

　　与目的性限缩的适用条件一样，目的性扩张也必须在通常的法律解释方法无法解决法律漏洞时才能适用。在上文所举的《刑事诉讼法》第52条的例子中，因我国的逮捕是一种独立的强制措施，因此无论采用何种解释方法，也无法将律师为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审解释为可以为被拘留的犯罪嫌疑人申请取保，在这种情形下，必须用目的性扩张的方法，将律师可以申请取保的范围扩大到被拘留的嫌疑人，才能满足刑诉法设置辩护制度以保障被告人辩护权的规范目的。而对于上文所举《刑事诉讼法》第34条的指定辩护条款，因条文已将可以指定辩护的情形限于公诉人出庭的案件，且主要原因限定于被告人经济困难，因此，采取通常的文义解释和论理解释无法突破“公诉人出庭的案件”，也无法将因案件本身而需要为被告人指定辩护的情形包含在内。然而，如此一来就无法在这些案件中为被告人提供有效的辩护，不符合我国刑诉法保障被告人辩护权的立法目的。因此，最高院《解释》第37条规定，被告人没有委托辩护人而具有下列七种情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人，其中除经济困难原因外，还包括共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的、具有外国国籍的、案件有重大社会影响的、人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的等几种情形，且未将案件限于“公诉人出庭的案件”，这条规定实际上就是针对刑诉法第34条指定辩护的目的性扩张。

　　三、目的性限缩与扩张应遵循的原则

　　在刑诉法漏洞填补中的目的性限缩与扩张中，应当遵循合宪性原则、不得不利于当事人原则、必要的司法克制原则这几项原则。因为刑诉法与民商法等私法不同，它受程序法定主义制约，只有在无法解决法律漏洞难题时才能进行填补，且必须遵循上述原则，否则就会触及程序法定主义这一敏感界限，引起责难。刑诉法的漏洞填补与民商法等私法领域的漏洞填补的差异还在于，后者的漏洞填补涉及平等主体之间权利的平衡，即使补充不当，对公民的实质伤害不大，但是，前者一旦补充不当，可能带来人权危机。因此，无论是类推还是目的性限缩和扩张，都不得借漏洞填补而以“恶法”填补“善法”，突破程序法定主义并侵害当事人诉讼权利，同时也应保持司法克制，只在迫不得已时才进行目的性限缩与扩张。除这几个原则之外，目的性限缩与扩张还需要遵循与规范目的一致原则和正当程序原则。

　　（一）与规范目的一致原则

　　作为漏洞填补的方式，目的性限缩与扩张中的“目的”一词已经表明，这两种漏洞填补手段与规范目的密不可分。若说类推的过程是发现漏洞——寻找类似性——进行类推，则目的性限缩与扩张的过程就是发现漏洞——探求规范目的——进行限缩或扩张，在这一过程中探求规范目的，也即进行目的解释是一个关键步骤。目的性限缩与扩张与法律解释中的目的解释之间既有紧密的联系，又有不同之处。目的解释与这二者之间的共同点在于都是司法者依据法律目的而进行的解释活动，区别在于目的解释是依照立法目的确定法律条文的确切含义，它强调司法者对法律目的的尊重和服从，而目的性限缩与扩张则是依据立法目的限缩或扩张法律条文的适用范围，它们更侧重司法者对漏洞进行的限制性与扩张性补充。[10]实际上，目的性限缩与扩张在适用中必须先经过一个目的解释的过程，因为司法者必须考查法律真正想要达到和应该达到的目的是什么，通过这种目的考量，然后再对偏离立法目的的规范进行限缩或扩张加以纠正，从而实现法律的目的和意义。因此目的解释对于目的性限缩与扩张是必不可少的，是进行限缩与扩张的基础。

　　既然如此，目的性限缩与扩张就必须符合一个前提，即这种限缩与扩张要遵循与规范目的一致的原则。何谓这里的规范目的？这就要付诸目的解释的理论。在法律解释中，目的本身十分复杂，主要表现为目的有多种主体，即使是同一主体，目的又有不同分类。[11]杨仁寿先生认为，目的解释与法意解释（历史解释，也即寻求立法者目的的解释）是不同的，法律目的有于法律中予以明定者；有虽于法律中未规定，但可从法律名称中觅其目的者；还有既未明定，也无从在法律名称中觅其目的者，则必须以逆推法进行探求。[12]从他的论述可以看出，他所指的目的乃是法律的客观目的，不包含立法者目的。卡尔·拉伦茨的观点与此相似，他认为历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法乃是解释的“历史性”因素，通常可以由法律制定史中获得关于法律起草者规范想法的资料；而客观目的论则有两类解释标准，即被规整的事物领域的结构和一些法伦理的原则，之所以付诸客观目的论的标准，是因为法律应当以追求适合事理的规整为目标，在有疑义时亦应如此假定。[13]然而不可否认的是，何谓客观目的是无法寻求到十分确定的答案的，固然有一些目的，如维持和平、正当的纠纷裁判、规整的均衡性或许可资参考，但在个案中如何取舍无疑还是取决于法官的认识和偏好。因此，陈金钊教授将目的区分为立法者目的与司法者目的，并且认为，即使我们说法律目的应该是立法者目的，但实际上最终做出决定的也是司法者，在这一意义上，法律目的就成为司法者目的。但这并不意味着司法者对法律的理解应不受任何约束。[14]有学者还提出所谓“正当性目的”的概念，认为目的解释实质也是一种基于正当目的的解释，并将正当性的判断与司法者联系起来，由司法者根据法律解释的目的确定正当性目的。[15]

　　笔者认为，在刑诉法的目的性限缩与扩张中，目的应主要由司法者进行判断和确定。因为漏洞填补是属于广义的法律解释范畴，在此过程中司法者的判断和意见起着主导作用，因为在法律秩序出现漏洞的情况下，司法者必须代替立法者作出评价，在此时相当于创造法官法。然而，司法者的目的判断不是任意的，如果由司法者任意决定法律的目的，很可能出现司法权滥用的危险，因此，司法者应当考虑立法者目的，根据情势对立法者目的进行修正，并接受客观目的论的制约。正如陈金钊教授所言，司法者应当尽可能客观地确定法律目的，最终成为法律解释依据的应是表现在文本中的目的或经选择论证能够被大众或法律职业群体接受的目的。[16]

　　另外，刑诉法的规范目的还有不同的层次，有总体目的、次级目的、法条目的之分，如刑诉法第1条的规定可以看作是刑诉法的总体目的，即“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，我国主流观点将其归结为“惩罚犯罪、保障人权”的刑事诉讼目的双重论。而刑诉法第二章第三节的简易程序规定则主要是为了节省司法资源、提高诉讼效率，可以看作是刑诉法的次级目的。法条目的如我国《刑事诉讼法》第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，这一法律条款的目的就是为了贯彻我国“实事求是、不枉不纵”的刑事司法理念。

　　在进行目的性限缩与扩张之前，必须在判断规范目的的前提下，使限缩与扩张与规范目的的方向一致，也就是说，司法者的目的性限缩与扩张必须以规范目的为导向，而不得偏离、违背规范目的，否则就是滥用裁量权。如我国《刑事诉讼法》第190条规定了上诉不加刑原则，但同时规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。那么在实践中检察机关为被告人的利益而提起上诉的，是否可以加重被告人刑罚呢？在处理这个问题时，首先要进行规范目的的判断。通说认为刑诉法设置上诉不加刑原则的目的在于使被告方不会对上诉心存顾虑，保障被告方的上诉权，维护正常的审级制度。[17]但同时规定人民检察院提起抗诉的除外，是因为检察机关是我国的法律监督机关，在刑事诉讼中要发挥法律监督的作用，就必须有权对不合法的判决进行抗诉，纠正一审违法的无罪或罪轻判决。然而，在检察机关为被告人利益提起抗诉的情形下，就不存在纠正一审违法的无罪或罪轻判决问题，而恰恰相反，可能是为了纠正一审的有罪或罪重判决，或纠正一审违反法定程序之处才提起抗诉，在这种情况下，若二审加重被告人的刑罚，则相当于让被告人承担一审法院的错误和过失，且让被告人的权益处于不安定状态，这显然不符合刑诉法惩罚犯罪、保障人权的目的，也偏离了上诉不加刑和加强检察监督的规范目的。因此，此时司法者不应机械地遵守法条的字面意义，而应当依规范目的进行目的性限缩，将检察机关为被告人利益抗诉的情形排除在规范适用之外，即为被告人利益抗诉的要受上诉不加刑原则的制约，二审不得加重被告人刑罚。

　　（二）正当程序原则

　　法律漏洞填补中充满了司法者的主观评价因素。对司法者的主观性不加限制的司法主观主义带来的危害不容忽视，如何限制这种过度发展的主观性也就成为重要命题。提高司法者在处理漏洞填补类案件中的论证负担，增加判决的说理性，也许是一个可行的办法。因此，这里所谓的正当程序原则是指司法者进行目的性限缩与扩张时必须以程序参与、司法说理和论证机制保障漏洞填补过程的正当性，否则任由裁判者单方、秘密进行漏洞填补往往导致任意、不当。[18]而且，在裁判书中对目的性限缩与扩张的论证应当准确、充分，在发生争议时，应当通过法律的可诉性机制进行专门性裁判和制裁。实际上，这也是类推等漏洞填补方法应当遵守的原则，然而，目的性限缩与扩张更需要遵循这一原则，因为类推适用在表面上更有法条依据，其推理过程以相似性为依据，相对来说客观性较强。而目的性限缩与扩张则以规范目的为推理依据，如上文所述，规范目的的判断和识别本身是一个很复杂的问题，因此这一推理过程主观性较强，需要司法者增强论证，以保障适用目的性限缩与扩张的正当性。

　　由此可见，对于目的性限缩与扩张的适用来说，法律论证是保证其程序正当性的关键。漏洞填补思维本身是一种主观性和价值判断很强的法律思维方式。由于没有明文的法律规定，对于司法者的要求就是根据公平正义的基本法律精神，在判决中运用论证说理的方式，找到具有说服力，能够被当事人和法律共同体受众所接受的大前提规范。因此，对于规范本身是否正确或妥当的论证过程，漏洞填补方法比一般法律解释方法要花费更多的精力。这种论证过程虽然并不能确保其论证结果一定为真，但只要是遵守这一套论证规则，就能够保证得出的结论是符合理性的结论。因此，无论方法为何，最重要的是论证过程合理，论证结果符合法律精神、具有可接受性，这样的漏洞填补过程才是适当的。另外，法律论证在漏洞填补中的广泛应用也增强了司法过程的民主性。司法裁判本身带有专断性，在进行漏洞填补时专断性和主观性的可能性进一步增加。而加重漏洞填补的论证负担，有利于抵消和制衡这种专断，使得司法过程更符合文明和民主的要求，增加了判决的认可度和可接受程度。[19]

　　举例言之，我国刑诉法并未规定对质制度，但最高院《解释》第134条规定，对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）则在第355条规定，被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。然而，对质属于审判权范围内的事项，最高检的《规则》无法对此作出规定，因此《规则》中的对质条款对法院没有约束力，这样一来，我国庭审中的对质只能限于共同被告，而无法扩及到被害人、证人与被告人的对质或彼此之间的对质。但是，对质制度对于发现错误、揭穿谎言、查明案件事实来说是至关重要的，这也是对质制度的价值所在。同时对质制度也具有权利保障的意义，即保障被告人当面质询对自己不利的证人的权利。而我国现行刑诉法未规定对质制度，司法解释也仅将对质限于共同被告，显然是无法达成发现真实、揭露犯罪、保障人权的规范目的的。[20]因此应当对《解释》中对质的主体进行目的性扩张，扩张至被告人与证人的对质、被告人与被害人的对质、证人与证人以及证人与被害人之间的对质。对于这一目的性扩张，司法者要进行下列论证：凡M是P（大前提）：合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质；M1是M（小前提）：证人、被害人、被告人之间的对质对于发现案件事实、保障被告人对质权同样重要，是对质制度不可缺少的部分，但立法文义未能包含此部分；M1是P（结论）：故在审判中合议庭可以进行证人、被害人、被告人几类主体之间的对质。在这一论证过程中，关键的也是最为困难的步骤是第二步，即如何论证M1是M（小前提）。实际上，这一步也是一个三段论结构，即：M的规范目的为D（大前提）：对质制度的规范目的是发现真实和保障对质权；由D得出M应当包括M1（小前提）：为达成发现真实和保障对质权的目的，对质应当包括被告人、证人、被害人几类主体之间的对质；故M1是M（结论）：我国的对质制度也应当包括被告人、证人、被害人之间的对质，不应仅限于共同被告人。




【作者简介】
纵博，安徽科技学院教师。


【注释】
[1][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第254页。
[2][德]伯恩·魏德士：《法理学》[M]，丁小春等译，法律出版社2003年版，第386页。
[3]杨仁寿：《法学方法论》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第150页。
[4]同前注[3]，第132页。
[5]孔祥俊：《法律方法论》[M]，人民法院出版社2006年版，第1479页。
[6]陈金钊：《法律解释学》[M]，湖南人民出版社2009年版，第504页。
[7]这里的“一般到特殊”中的“一般”是指规范目的，也就是推论的大前提，实际上，在进行这个一般到特殊的推论过程之前，还有一个得出规范目的的过程，因此，可能说目的性扩张是“一般到特殊”容易造成误解，认为这里的“一般”也即大前提是既存的，但实际上并非如此。
[8]《刑事诉讼法》第96条规定的是侦查阶段承担法律帮助职责的律师可以为被逮捕的嫌疑人申请取保候审。在我国关于侦查阶段律师是否应具备辩护人身份以及可以行使哪些权利的争议已经旷日持久，多数学者主张在侦查阶段承担法律帮助职责的律师是广义的辩护人，但不管如何，侦查阶段律师可以行使申请取保等权利以维护犯罪嫌疑人的合法权益这一点是不可否认和质疑的。
[9]樊崇义、叶肖华：《从有效辩护原则看我国的辩护制度改革》[J]，《中国律师》，2007年第10期。
[10]同前注[6]，第504页。
[11]陈金钊：《法律解释学》[M]，中国政法大学出版社2006年版，第197页。
[12]同前注[3]，第168页。
[13]同前注[1]，第211页。
[14]同前注[6]，第500页。
[15]参见张志铭：《法律解释操作分析》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第59页，转引自陈金钊：《法律解释学》[M]，中国政法大学出版社2006年版，第198页。实际上这种观点与陈金钊教授将目的分为立法者目的和司法者目的是相似的，这种正当性目的就相当于经过法官判断和选择的司法者目的，因此陈金钊教授认为提出正当性目的又陷入了更加难以操作的泥潭，因为证明某一结论具有合法性还可以从立法文件中找出一些蛛丝马迹，但在众多的目的中找出符合正当性的目的恐怕十分困难。
[16]同前注[6]，第500页。
[17]宋英辉：《刑事诉讼法学》[M]，清华大学出版社2007年版，第361页。
[18]雷小政：《刑事诉讼法学方法论·导论》[M]，北京大学出版社2009年版，第235页。
[19]邹治：《法律漏洞的认定与填补——司法的研究视角》[D]，中国政法大学2008年博士学位论文，第98页。
[20]龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》[J]，《法学》2008年第5期。