刑法目的对刑法解释方向的制约——基于同刑事诉讼法目的比较的分析

【内容提要】刑事诉讼法的目的主要在于保障人权，而并非打击犯罪：一方面，进入刑事诉讼程序的被告可能事实上并没有犯罪；另一方面，刑事诉讼是力量悬殊的国家和个人之间的冲突。因此，当对事实和证据存有疑问时，应当做出有利于被告的选择。但是，刑法的目的在于保护法益，因此，有利于被告不可能成为刑法的立法原则。对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范目的，所以，当对刑法存有疑问时，不能适用该原则，而应当根据解释目标与规则进行解释，即应以尽可能实现“规范内的处罚正义”为基本解释方向。
　　【关键词】疑罪从无 人权保障 法益保护 刑法解释 解释方向

一、引言

　　疑罪从无是刑事诉讼的一项基本原则，同时也是无罪推定原则的核心内容，它是现代法治国家在处理刑事疑案时所普遍采用的一项基本司法制度。其基本内容是：（一）有关机关在法律许可的范围内，对被告人或犯罪嫌疑人所涉及的犯罪事实，如果无法证明到足以排除合理怀疑的程度时，应当基于法律安定性的考虑，作出有利于被告的无罪判决；（二）当所涉及的犯罪事实可能横跨重罪与轻罪之间，轻罪事实已经获得证实，而重罪事实仍存疑问时，也应当作出有利于被告的选择，即只能以轻罪论处；（三）当犯罪事实可能涉及到数罪与一罪，如果已有的证据只能证明一罪的存在，而对数罪尚有疑问，仍然应当作出有利于被告之选择，即必须以一罪论处。我国刑事诉讼法第162条第3项对疑罪从无原则也作了明确规定，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
　　现在的问题是，罪刑法定原则的立法化对刑法解释的方向究竟会产生怎样的影响？具体而言，罪刑法定原则立法化的实现是否意味着，当对刑法存有疑问时，也应当贯彻有利于被告之疑罪从无原则？表面看来，这似乎是一个不言自明的问题——因为罪刑法定原则在刑法史上的出现本来就是基于限制国家刑罚权的过分扩张以保障人权的需要，或者如学者所言：“罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。”⑴所以，当对刑法条文含义存有疑问时，似乎（当然）应往有利于被告的方向解释。
　　需要说明的是，上述看法目前在我国刑法理论界乃至司法实务界较为时兴，不少学者从各个角度对此展开了论证。如有学者指出，实体法意义上的有利于被告，作为罪刑法定与刑法明确性原则的一条派生与补足原则，是指当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时，应该做出有利于被告的选择。其立论根据主要有：第一，国家责任根据。刑法适用上产生的疑问，无论是因为刑法没有明文规定还是因为刑法规定矛盾抑或模棱两可，归根到底都是立法不完善的结果——而立法的不完善当然导源于立法者．的疏漏或过失。因此，刑法适用上遇到的任何疑问，理应由国家来承担责任，而不得由公民来担当立法不完善的后果。第二，人权保障根据。刑法的人权保障机能主要是通过罪刑法定得以实现的，因为罪刑法定要求对被告的任何不利选择都于法有据。但是，当刑法模糊不清时，实际上都是由立法上未能满足罪刑法定对刑法的明确性要求。由此决定了，大凡刑法适用上发生疑问的场合，都潜在着因背离罪刑法定而侵犯被告人人权的可能。在此情况下，如果做出不利于被告的选择，一定程度上就是认可了法外处罚。第三，立法精神根据。一方面，刑法本身存在不少有利于被告的规定，比如在溯及力问题上，采取的是从旧兼从轻原则；另一方面，从程序法的角度来看，由于刑诉法规定了无罪推定、排除合理怀疑等有利于被告的规则，与此相适应，当刑法存在疑问时，也应当贯彻有利于被告的精神。第四，刑罚目的根据。刑罚的目的或者正当根据，在于公正地惩罚犯罪人和有效地预防犯罪，亦即报应和功利两方面。从刑罚目的对刑法适用的制约性出发，刑法的适用既要考虑公正地惩罚犯罪人的需要，也要考虑有效地预防犯罪的需要，更要考虑二者之间的协调。如果在解决刑法适用上的疑问时采取不利于被告的选择，实际上是让被告人承受了原本不该承受的刑罚，这直接与公正地处罚犯罪人的目的相冲突。而这对于预防犯罪也产生不了预期的效果，因为这是在刑法不明确的情况下强加给被告人的。第五，刑事政策根据。有利于被告原则与我国传统的“可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”的刑事政策不谋而合。而当刑法存有疑问时，如果做出不利于被告人的选择，则违背了这一良好的刑事政策。⑵当然，除此之外，还有其他学者对该论点展开了论述，但由于论据大多相同或近似。
　　应当承认，以上论述相当深刻，不少地方亦不乏真知灼见，然尽管如此，本文依然不能赞同其基本观点。相反认为，虽然我国刑法已明确规定了罪刑法定原则，但疑罪从无仍然只是刑事诉讼的一项基本原则，其只有在对事实和证据存有合理怀疑的场合才可以适用，而当对刑法存有疑问时，不能适用该原则。之所以如此，根本原因在于，作为程序法的刑事诉讼法之目的与作为实体法的刑法之目的并不相同。因此，要阐明这一观点，必须从深层次比较刑事诉讼法的目的与刑法的目的。此外，由于“目的是全部法律的缔造者”（耶林语），而法律解释的目的在于为司法裁判提供助益，即是为了准确实现立法内容，所以，其目的与立法目的必然具有一致性。概言之，刑事诉讼法目的与刑法目的之不同分别决定了各自的基本解释方向。


二、刑事诉讼法之目的与疑罪从无

　　关于刑事诉讼法的目的，我国刑事诉讼法学界的传统观点采取的是“双重论”。即认为刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重目的，并且进一步认为，在二者当中，惩罚犯罪是现代刑事诉讼法的首要目的。⑶诚然，“从初始意义上讲，刑事诉讼本是国家为追控和惩罚犯罪，维护统治秩序而创设的一种制度装置，强化刑事案件的真相查明能力是其产生的当然动因。”⑷从现象上看，上述观点无疑也是符合现实情况的。因为它有着实定法上的直接根据——刑事诉讼法的若干条文的确赋予了公安、司法机关诸多权力以对案件展开侦查、调查、取证、起诉和审判。之所以如此，是因为在任何社会中，都会存在犯罪控制的问题。当犯罪发生时，国家有权力也有义务采取必要的手段及时查获犯罪人，并使之受到应有的惩罚，以恢复被破坏的法律秩序（即实现法的确证）。
　　然而，这只是问题的一个侧面，能否因此就断然肯定惩罚犯罪是刑事诉讼法的目的——甚至是首要目的——仍然是有疑问的。因为一方面，“令人奇怪的是，伴随着社会的进步和刑事诉讼法的完善，刑事诉讼结构在一步步从简单趋向于复杂的同时，其追控和惩治犯罪的效率却成下降之势。”⑸换言之，伴随着被告人程序主体地位的提高和刑事诉讼程序正当化改进，刑事诉讼活动在打击犯罪的能力方面非但没有进一步强化，反而被相对削弱了；另一方面，刑事诉讼法同样存在诸多条文以约束公安、司法机关的活动，而且从数量上看，后者远远多于前者。这种反方向的、直观性的印象迫使我们不得不重新审视和反思上述传统观点。直接地说，在本文看来，将惩罚犯罪作为刑事诉讼法的目的，可能存在根基性错误。至少，一个常识性的感觉告诉我们，如果说惩罚犯罪是其（首要）目的，则莫如取消刑事诉讼法，因为这样对于打击犯罪显然更加方便和快捷。⑹
　　在本文看来，传统观点之所以将“打击犯罪”作为刑事诉讼法的目的之一，实际上是将刑事诉讼的目的与刑事诉讼法的目的相混淆了。根据我国台湾地区刑事诉讼法学者林钰雄博士的看法，刑事诉讼不外乎追求发现真实、法治程序及法和平性三大目的。无论是纠问制度或控诉制度，也无论是大陆法系或英美法系，发现真实可以说是古今中外刑事诉讼制度所共同追求的目的，差别仅在于各个时代各个法制，对于何种诉讼结构较有利于发现真实的认知有所不同。⑺显然，发现真实——无论是客观真实抑或法律真实——即意味着查清行为事实，从而为接下来的（实体）刑法的适用提供前提。在此意义上说，国家启动刑事诉讼程序的确有惩罚犯罪之意。但是，刑事诉讼法乃是国家为规制刑事诉讼而制定之法律，其与刑事诉讼（活动）本身并非一体，二者的目的自然也不能简单等同、置换。本文认为，从起源或者说出发点来看，刑事诉讼法的目的主要在于遏制国家，防止随意出入人罪，即禁止国家未经正当程序就剥夺公民的生命、自由和财产。在此意义上说，“刑事诉讼法就是限权法。”⑻
　　众所周知，只要有社会，就会产生冲突和纠纷。对于冲突和纠纷，任何社会都必然会提供一定的解决和疏导机制。在人类历史上，对于犯罪的追究和处置先后大体上经历了被害人追诉模式、公众追诉模式和国家追诉模式三种形态的转变：⑼当犯罪发生后，由犯罪之被害人或者其宗亲启动刑事追诉程序的，为被害人追诉模式。这一模式盛行于民刑不分的古日耳曼法时代。当时的法律并不区分不法行为所产生的民法与刑法的效果，因此也无所谓民事诉讼与刑事诉讼的区别。当犯罪发生后，如果不论相干与否，社会任何个体皆可启动刑事追诉程序者，被称为公众追诉程序模式，其盛行于古罗马法时代。事实上，更早之前的古希腊雅典城邦所采取的刑事追诉亦是如此。然而，随着社会的发展和进步，及至文明时代，人们发现，对于犯罪之追诉，如果全然诉诸被害人个人或者公众，则必然导致私刑泛滥等恶果，于是，转而由国家通过法定程序加以解决，此即为国家追诉模式。
　　国家追诉原则的思想基础有二：其一，公共利益。该观念认为，犯罪不仅是对个人法益之侵犯，而且是对国家整体之公共利益的破坏，因此，对于犯罪之追诉，原则上不得由被害人个人或者社会公众行使，于是，私人赔偿的制裁方式逐渐转化为公法上的“刑罚”，此种刑罚之科处须经过国家的刑事追诉程序，始得为之。其二，法秩序的和平。“法的制度是和平的秩序。……和平与法携手共进；法带来和平，建立和平是法发展的前提。凡是法发展的地方，法就取代暴力的斗争，并用和平的解决办法取代暴力斗争的位置。”⑽由国家垄断/独占追诉犯罪之权力，可以避免私人惩罚的泛滥与无度，从而维护社会秩序之平衡——以和平方式恢复被犯罪行为所破坏的法秩序。
　　然而，由国家专司追诉犯罪之权力并不意味着国家可以不计手段——任何统治人的权力都必须受到限制——国家追诉原则虽然有利于维护法秩序的和平，但任何公权力皆有被滥用之可能。如果以追诉和惩罚犯罪作为最高或首要目标，则必然忽略甚至无视其他同样——甚至更为重要的价值目标，从而使得犯罪嫌疑人、被告人乃至无辜第三者的应有合法权利惨遭剥夺。所以，在法治国家，刑事诉讼法的一项责无旁贷的任务就是，制定一套“诉讼规则”以规制并厘清追诉过程中国家与个人之间权利与义务的界限，使得双方皆有所适从：一方面便于国家完成其追诉、惩罚犯罪之功能；另一方面提供个人有效之权利保护，以防范国家追诉缺根少据或无度干预。
　　但是，刑事诉讼法的价值诉求并非仅止于此。正义是任何实证法的合法性基础。法谚曰：恶法非法（Lex injusta non est lex）。此话虽有过于绝对之嫌，但由此足见正义对于实证法之重要性。同样，刑事诉讼法自其诞生之日起，也必须接受合法性根基之考问。对于这一问题的回答，在理论上先后大致经历了程序工具主义和程序本位主义两种形态。
　　程序工具主义由英国学者边沁最先提出并加以阐发。边沁强调法律程序不过是用来实现实体法内容的工具，法律程序本身的“善”要取决于它在准确发现事实真相和正确适用实体法方面的能力，当事人获得程序保障的最终目的在于实现其实体性权利。因此，坚持正当程序的唯一理由就是对有关的实体规范加以正确适用。然而，这种做法不仅大大贬低了正当程序原则的意义，而且对其宪法基础造成了损害——因为实现实体法律一旦被视为法律程序运作的唯一目标，就可能变得具有压迫性，使公民的个人权利让位于普遍的福利或者“公共利益”。⑾正是基于对程序工具主义理论可能带来的“恶果”的反思，后来又出现了以美国学者萨默斯的“程序价值”理论和马修的“尊严”理论为代表的程序本位主义思潮。这些理论的共同特点在于，都认为法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的，这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等。一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是，程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。换言之，一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是——至少不完全是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。⑿
　　这种关于程序正义理论的变迁，导致很多法治发达国家刑事诉讼程序中不少具体制度因而发生了彻底性改变。对此，正如日本刑事诉讼法学者田口守一所指出的，“程序法固有的规范可能导致实体法规范发生变化。例如，收集证据的程序违法，其证据的有效性不被承认，法庭排除该证据。其结果，因为不存在犯罪的证据，犯罪嫌疑人可能被判无罪。此外，也有因程序的原因被判实体法并无规定的刑罚。”⒀事实上，我国刑事诉讼法也有类似的规定，如上诉不加刑原则即是。
　　在本文看来，这种转变有其历史必然性：其一，随着社会的进一步发展，实体的正义被相对化，纠纷所涉及的关系也越来越复杂，于是，以利害关系者的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上，自然获得了前所未有的重要性。⒁换言之，在涉及价值判断的争执中，执拗于实体正义的立场往往难以解决共识问题，所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。不仅如此，在当今社会形势条件下，不断强调并树立程序的独立价值与独立的程序价值，才使程序有可能在传统道德式微，人们的世界观发生无从弥合的分歧而呈现千姿百态的价值多样性状况下发挥整合化和正统化的功能。⒂其二，应当看到，无论采取什么样的追诉模式，都可能使得事实上并没有犯罪的人也卷入刑事诉讼程序，从而造成被告人或者犯罪嫌疑人的权利被不当剥夺之局面。清末法学家沈家本指出：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”⒃于是，为了最大限度地防止此类现象的发生，不得不提高诉讼程序本身之地位和价值。⒄这种通过动态的控辩较量，使得被告人有机会陈述看法、表达意愿（这被认为是程序的正当过程的最低度标准），此举恰好又在一定程度上弥补了实体法不够真实的民主形成过程——因为“民主制不是神圣或宇宙秩序的反映。在它的运转中没有任何超验的真理，其最深刻的真理就是没有真理，从而使不同的政治真理可以在尊重民主规则的前提下得到辩论和对抗。”⒅因此，人们完全有理由相信如下说法，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；⒆或者，“程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标”；⒇更为形象的表述为，刑事诉讼法是“国家基本法（即宪法——引者注）的测震仪”。(21)
　　无论从什么角度讲，刑事诉讼法都是以人权保障为其出发点和归依的。正因为犯罪嫌疑人的人身权利在侦查阶段面临受到任意剥夺的威胁；被告人在公诉环节上面临受到任意和重复追诉的可能；被告人在审判阶段面临无法获得公正审判的危险，而进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人和被告人又可能事实上并没有犯罪，所以，刑事诉讼法在设定诉讼程序时就不能不将授予、保障、救济犯罪嫌疑人、被告人的权利作为重要的制度目标。既然如此，“作为一种人权法的刑事诉讼法，对警察的侦查、检察官的公诉和法院的审判活动，无论在成功的可能性上还是进展效率上都构成了一种法律障碍，因此，警察、检察官和法官几乎具有天然的违反法律程序的动机。”(22)毋庸讳言，这在当下的中国表现得较为突出——在司法实践中，随意启动刑事诉讼程序、刑讯逼供、随意羁押、超期羁押、久押不决等现象屡有发生。事实上，凡有过实务工作经验的人都明白，在刑事司法实践中，对人权构成最大威胁和侵犯的，往往是公安、司法机关违反刑事诉讼程序的行为。
　　刑事诉讼程序价值、内容和结构的上述变迁，说到底是基于如下两方面的原因：一方面，如前所述，进入刑事诉讼程序的嫌疑人、被告人极有可能事实上并没有犯罪，因此，为了避免冤枉无辜，不得不对公安、司法机关的权力做出严格限制。另一方面，刑事诉讼是个人和国家之间的冲突，在这种冲突中，“个人是如此渺小的一部分，个人的利益轻而易举就会成为敬献在公共利益和社会自身这一祭坛上的牺牲品。对于社会来说，再也没有比侵蚀和削弱这一信念——这是使社会融为一体的基础——更危险的事情了。”(23)与强大的国家机关相比，犯罪嫌疑人、被告人无疑是十分弱小的。当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜于被告人的辩护能力、防御措施与保护力量。如果公安、检察机关对犯罪的证明不能达到使人们消除合理怀疑的程度，理所当然只能做出有利于被告的判决。刑事诉讼的这一特点决定了审判机关只有在确证被告人的罪责之后，才能做出有罪判决。换言之，“每一个处刑判决的先决条件是，所有涉及有罪判决和处刑判决的事实（无论是积极的还是消极的），均应得到查明，……在法院依职权对所有的事实、证据进行认定后，仍不能确信的，不得使刑事诉讼程序悬而不决，而必须基于法安全的事由，在规定的期限内结束刑事诉讼程序。”(24)
　　不仅如此，从理论上说，任何公民都有沦为罪犯的可能性。“好人”与“坏人”的界限并非楚河汉界、泾渭分明——“好人”也可能因为触犯法律或者遭受诬陷而沦为罪犯和“坏人”，所以，保护罪犯的人权实际上就是保护每一个普通公民的基本权利。远处不说，发生在我们身边且并不算遥远的历史应足以使人们顿悟，如果不保护罪犯和“坏人”的权利，那么好人的人权也难以得到切实保护——因为在一个缺乏对人权保障作深沉制度性安排的国度，“好人”与“坏人”的身份往往可以在顷刻间发生转换。
　　总而言之，刑事诉讼的上述特点决定了，当对事实、证据存有疑问时，必须贯彻疑罪从无原则，即必须做出有利于被告的选择。


三、刑法目的与刑法解释的方向

　　刑法以保护法益为目的规定犯罪及其法律后果，在此意义上说，有利于被告不可能成为刑法的立法原则。而“任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的。其他解释标准也应当服从这个目标，它们是解释者必须借以认识规范目的的工具。”(25)既然刑法以保护法益为目的，那么，当对刑法存有疑问时，就不能一概做出疑罪从无的选择，故此，有利于被告就不可能成为刑法解释的目标和方向。所以，当出于保护法益的目的，需要对刑法某一条文做出扩大解释时，即使不利于被告，也应当适用这一解释结论；反之，如果坚持认为刑法解释的目标是有利于被告，则意味着只有缩小解释才是唯一被允许的，这是不可思议的。(26)
　　正如有学者所指出的那样，如果只要刑法存在疑问，就做出有利于被告的选择，还会导致在理论和实践中得出如下荒谬结论：首先，从实践角度看，这意味着在适用刑法规范时，法官不能有自己的判断，而只能按照辩护律师的意见判决。因为律师的辩护意见无疑也是一种法律解释，而且肯定是一种有利于被告的解释。其次，从理论角度说，只要承认这一观点，刑法解释就根本没有存在的必要。因为任何需要解释的条文，都是刑法规定的不清楚，人们对其含义存有疑问的条文。如果对刑法规范只能作有利于被告的解释，那么这些条文所规定的行为，都应该理解为法律没有明文规定的行为，都应该属于适用刑法第3条规定的“法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”的情况。如此一来，刑法的解释乃至刑法根本就没有存在的必要。最后，从逻辑角度讲，如果认为只能作有利于被告的解释，实际上就可能导致任何刑法条文都不能适用的结果。因为刑法的任何用语都有抽象、模糊的一面。(27)由此可见，如果认为当刑法存在疑问时，应当做出有利于被告的解释，实际上无异于取消刑法。
　　疑问在于，罪刑法定原则被确立之后，是否意味着应当改变上述观念？对此，有学者明确指出：“在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新：从过去的强调刑法的社会保护机能到向刑法的人权保障机能倾斜。”(28)有的学者对此还作了进一步的阐释，认为罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的最集中体现与表述，罪刑法定原则使刑法的权利保障机能优先的观念的要求现实化了。事实上，罪刑法定原则的存在本身也蕴涵着这样的观念：在犯罪应当惩罚的前提下，刑法的权利观念应当更为优先，人权保障更为重要。刑法本身应当具有保障刑事被告人、犯罪嫌疑人的基本人权，防止不该受罚的无辜受罚并抗制国家刑罚权的肆意泛滥的机制。(29)更有学者主张，在刑法领域，应当将个人自由放在第一位，将社会秩序放在第二位，刑法应最大可能地保障个人自由，同时兼顾维护社会秩序的稳定。现代刑法的首要任务是维护个人自由，如果不把个人自由放在首位，那么刑法的现代文明特点将大打折扣。(30)
　　在泛泛的意义上，上述看法或许并无问题。但上述学者基本上都认为，刑法中的维持社会秩序和保障人权机能，是处于二律背反的关系。如果重视维持社会秩序的机能，保障人权的方面就会弱化；反之，如果重视保障人权，就会忽视对社会秩序的维持。就我国刑法而言，由于罪刑法定原则的立法化已经实现，因此，着重强调的应是人权保障功能，而非维持社会秩序的功能。但是，在本文看来，这一看法可能值得商榷。
　　首先，上述观念存在的前提并不正确。刑法的终极目的就是维持社会秩序，保障权利也是为了维护社会秩序，它们二者之间是一致的，并不互相矛盾。对此，正如日本著名刑法学者大谷实所言：“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者之间处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻视保障人权而强化法益保护的话，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。因此，只有在协调二者，使二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此，如何协调保护法益和保障人权之间的关系，以维持社会秩序就成了刑法学上最重要的课题。”(31)
　　其次，“公正的刑罚是维护社会秩序和保护公众利益的必不可少的工具。”(32)事实上，“在人类历史上，还没有一个发达国家可以在没有刑罚的情况下存在下去。”(33)作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考虑的应当是社会保护和社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则，刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。依照上述学者的见解，优先考虑保障人权功能，在刑法意义上，就是要尽量不用或少用刑罚。但是，刑法本身存在的目的就是防止和镇压犯罪，最大限度地保护人民的利益。慎用刑罚固然是一种理想，但并不意味着越是慎用刑罚就越是能够保护人民的利益。为了切实保护广大人民的利益，必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候，考虑的不是慎用刑罚，而是充分考虑适用刑罚的利弊之后，实质性地判断是否值得对该行为予以刑罚处罚，而不是尽量不使用刑罚的问题。(34)
　　最后，罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义。从政治学的角度看，“民主的功能，主要是用人民作为政治正当性的来源，即以人民的同意作为要求人民服从统治者的口实。”(35)从刑法的角度看，民主主义思想基础是刑法规范效力的根本来源。换言之，正是基于这一思想基础，刑法才获得了必须被遵守的品性。刑法以保护法益为目的，由此决定了，“正义不仅要求关注被告，而且要求注意被害人。”(36)在一定意义上说，刑法只是最低度的道德要求，它要求人们不得实施杀人、放火、盗窃、抢劫、强奸等侵犯他人利益的行为，而并不关注被害人的自我保护状况。换言之，“刑法保护被害人，不计较他们自身的鲁莽行为。他们有权在世界上逍遥自在地活动，可以像自己在锁着的房门后面享受到的自由那样生活。只要自己高兴，他们就可以在公园里散步，在地铁里坐在任何想坐的地方，穿着暴露而不用担心自己会被误以为正在引诱强奸的发生。这是一个享有权利的自由人的含义，刑法保护这种自由，不指责那些缺乏应有的谨慎，将自己暴露在犯罪攻击危险下的人。应受谴责性被适当地附加在抢劫者、小偷和强奸犯身上，而不管被害人在导致犯罪的相互作用中扮演什么角色。”(37)值得指出的是，我国刑法学者的上述看法实际上是来源于国外刑法理论。在大陆法系国家，学者们一般认为，“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。”(38)因此，以“对社会控制的主体（国家）自身进行控制”为主要目标的近代刑法的首要机能，就是保障人生来具有的权利即人权不受国家权力的侵犯。刑法通过事先规定有关犯罪和刑罚的适当内容，来限制国家刑罚权的发动，发挥防止国家刑罚权的任意发动，保障人权的作用。学者们认为，考虑到权力的自我扩张倾向的事实，必须将刑法的保障机能作为绝对原理看待。(39)
　　在本文看来，大陆法系国家刑法理论将人权保障机能置于刑法各种机能之首是与其社会文化背景相关的。总的来说，可以认为是战后个人主义与自由主义思想兴起影响的结局。国外学者通常是从如下两方面来强化刑法的保障机能：其一，保护机能的内在制约，即为了明确刑法的处罚范围和对象，强调刑法保护的只能是法益，而不能是社会伦理规范与社会道德之类模糊的东西。(40)这样，法益原则使得国家刑事权力的界限明确化，并且能够引导出一种理性的解决办法。其二，注重从实质上考察行为是否值得科处刑罚。由此可见，在大陆法系国家，强调刑法的保障机能也并不是以削弱乃至否定保护机能为前提的。
　　实际上，无论承认罪刑法定原则与否，刑法打击犯罪、保护法益这一与生俱来的原始机能始终不会发生根本性改变。倘若不是这样，刑法也就不成其为“刑”法了。只不过在罪刑擅断的时代，刑法的处罚对象不确定，处罚范围也极其宽泛。而罪刑法定原则的确立，其最直接和最实在的意义表现在：一方面，刑法的处罚对象和处罚范围必须以法律事先有明文规定为限；另一方面，在此基础之上，必须使刑法处罚更具合理性，即只能将值得科处刑罚的行为纳入刑法调整视野。而这正是刑法的人权保障机能得以实现的基础。(41)不言而喻，就我国的法治现状而言，强调刑法人权保障机能的发挥可能更具有必要性和历史紧迫性。但刑法的人权保障机能并不能成为当对刑法存疑时应做出有利于被告解释的理由。当人们对刑法的保障机能强调得过于极端，而对刑法的保护机能淡忘得较为长久之后，就逐渐以为保护机能不是刑法的应有机能。人们热衷于强调罪刑法定反对国家刑罚权扩张的一面，过于强调刑法保障机能与保护机能之间的对立。但是，有一点无论如何是不能否认的——那就是——必要的刑法处罚是提供秩序与安全的渊源，是保障个人自由的基本条件。
　　既然如此，刑法解释的基本准则就应当是尽可能地实现“规范内的处罚正义”。具体而言，是指在刑法文字可能的含义范围内，努力在人权保障和法益保护之间寻求平衡，实现刑法处罚的正义。所以，如果一项对刑法的解释既符合处罚正义的要求，同时又没有超出刑法用语可能的含义范围及一般国民的预测可能性时，那么该解释就是合理、可取的。例如，根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。但是，何谓“相同”的商标？根据司法解释之规定，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。(42)不难看出，司法解释实际上将“相同”解释为既包括“完全相同”，也包括“基本相同”。应当认为，这一解释结论是妥当的。因为，首先，现实生活中绝大多数假冒注册商标的行为都是“打擦边球”，即基本上都是在同一种商品上使用与他人已经注册的基本相同的商标，这种行为无疑严重侵犯了商标所有人和消费者的合法权益，值得科处刑罚；其次，从文义上看，将“相同”解释为包括“基本相同”并没有超出“相同”这一用语可能的含义范围。最后，这一解释能够为国民所接受，不会导致预测可能性的丧失。
　　当然，需要特别强调的是，说“存疑时有利于被告”不能成为刑法解释的方向并不意味着应当朝反方向解释——即不能认为当对刑法存有疑问时，应当朝不利于被告的方向解释。这是因为，当刑法理论说“刑法的目的是保护法益”时，其中的法益包括公民的自由；而法益保护机能中的法益，是指除行为人自由以外的法益。换言之，在讨论刑法的机能时，刑法理论将法益概念分为两个方面：一方面是可能受到个人侵害的法益；另一方面是可能受到国家刑罚权侵害的法益（行为人的自由）。刑法一方面要处罚那些侵害法益的犯罪人，从而保护法益免受个人的侵害（可谓狭义的法益保护）；另一方面也要限制国家刑罚权的恣意发动，司法机关只能根据刑法的规定定罪量刑，从而保障行为人的法益免受来自国家刑罚权的侵害。行为人的自由无可争议地属于法益，保障自由也是保护法益。因此，作为刑法目的的保护法益，包括可能受个人侵害的法益与可能受国家刑罚权侵害的法益——而这正是罪刑法定原则尊重人权主义（自由）思想基础的必然要求。(43)所以，当解释者面对某一具体事案而对相应的刑法条文存有疑问时，应反复斟酌、权衡是否有给予刑罚处罚的必要。如果对此得出了否定结论，则不能将其认定为犯罪。例如，对于曾经闹得沸沸扬扬的贫困大学生代同学购买火车票并收取劳务费（5元/张）一案，警方当时坚持认为，其行为构成倒卖车票罪，理由是，只要个人之间在代买车票过程中存在获利，就属于倒卖车票的行为，而且，也有相关法律专家赞同这种看法，理由是：行为人以营利为目的，且倒卖车票的数量和金额比较大。本文反对这一看法。根据刑法第227条第2款的规定，倒卖车票罪以“情节严重”为构成要件，这实际上表明，倒卖车票罪应当是指严重侵害旅客利益的行为。而是否“严重”侵害旅客利益，显然不能仅仅着眼于是否获利。相反，应当侧重考察如下因素：是否因为行为人的倒卖行为使得不特定或多数旅客为此支付了明显高于正常价格的票价，以及是否因此导致旅客无法正常出行？如此等等。(44)
　　另外，需要说明的是，认为刑法的目的在于保护法益，因而刑法解释的目标不可能是有利于被告，但这并不意味着刑法不能就个别情形做出有利于被告之规定。当刑法有此特别规定时，司法机关当然应当遵照执行。例如，根据刑法第241条第6款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。但是，值得指出的是，对有利于被告的程度不能随意扩大，而应以刑法的明文规定为限。因此，前述所谓“可以不追究刑事责任”，应当仅限于可以不追究行为人收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任，反之，如果收买之后有强奸、伤害、拘禁等犯罪行为的，当然应依法追究相关犯罪的刑事责任。


四、结 语

　　有人曾指出，当下的中国存在一种近乎“悖论性”的现象：一方面，是各类刑事犯罪猖獗，亟须国家出以重拳“严打”，以维持公共秩序，为国民提供安全感；另一方面，全社会的人权或者说公民权利意识日益高涨，要求限制公共权力（包括警权）、依法行政的呼声强烈。(45)造成这一奇怪现象的原因当然可以列举出很多，但其中最主要的原因恐怕在于司法机关没有严格执法：一方面，没有严格依照刑法规范裁断刑事案件，很多本该被追究刑事责任者没有被追究，从而使得法益没有得到实实在在的保护；另一方面，没有严格遵守刑事诉讼法之规定，从而导致超期羁押、刑讯逼供等侵犯人权事件时常发生。不难看出，二者在本质上其实并不冲突，因此，“悖论”只不过是其表象。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴付立庆：“善待罪刑法定”，载《法学评论》2005年第3期。
　　⑵参见邱兴隆：“有利被告论探究”，载《中国法学》2004年第6期。
　　⑶参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第38页。
　　⑷周长军著：《制度与逻辑》，中国方正出版社2005年版，第42-43页。
　　⑸周长军著：《制度与逻辑》，中国方正出版社2005年版，第43页。
　　⑹据刑事诉讼法学者考证，在几乎世界各国中，只有我国（大陆地区）理论界将“惩罚犯罪”作为刑事诉讼法的目的。参见李长城：“刑事诉讼目的新论”，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。
　　⑺参见林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第21页。
　　⑻易延友著：《刑事诉讼法》，法律出版社2003年版，第6页。
　　⑼参见林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第37-38页。
　　⑽[德]H．科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第118-119页。
　　⑾参见陈瑞华：“程序正义的理论基础”，载《中国法学》2000年第3期。
　　⑿参见陈瑞华：“走向综合性程序价值理论”，载《中国社会科学》1999年第6期。
　　⒀[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第2页。
　　⒁参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
　　⒂参见季卫东：“法律程序的形式性与实质性”，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
　　⒃转引自季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。
　　⒄当然，这在技术和形式上必然带来程序的繁琐、复杂，从而影响诉讼效率。
　　⒅[法]埃德加·莫兰著：《反思欧洲》，康征等译，北京三联书店2005年版，第133页。
　　⒆[美）F·J·古德诺著：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第21页。
　　⒇季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18页。
　　(21)[德]克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。
　　(22)陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第14页。
　　(23)[英]史蒂文，卢克斯著：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第44页。
　　(24)[德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第178页。
　　(25)[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第321页。
　　(26)参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第324页。
　　(27)参见陈忠林：“刑法的解释及其界限”，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集》（2003年度）（第一卷：刑法解释问题研究），中国人民公安大学出版社2003年版，第50-51页。
　　(28)陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第17页。
　　(29)参见蔡道通：“罪刑法定原则确立的观念基础”，载《法学》1997年第4期。
　　(30)参见曲新久：“个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择”，载《法学研究》2000年第2期。
　　(31)[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第8页。
　　(32)[德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第5页。
　　(33)[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第20页。
　　(34)参见黎宏：“刑法的机能与我国刑法的任务”，载《现代法学》2003年第4期。
　　(35)钱永祥：“权力与权利的辩证”，载王焱编：《宪政主义与现代国家》，北京三联书店2003年版，第53页。
　　(36)[美]乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
　　(37)[美]乔治·P·弗莱彻著：《刑法的墓本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。
　　(38)李海东著：《刑法原理入门》（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第4页。
　　(39)参见黎宏著：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第7页。
　　(40)英国自由主义思想家密尔指出：“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他人的独立性在权利上则是绝对的。”（[英]约翰·密尔著：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10页）。日本著名刑法学者曾根威彦认为，密尔的这一思想为法益侵害说提供了思想基础（参见[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第30页）。
　　(41)由此看来，上述学者的看法有混淆刑法的机能与目的之嫌。
　　(42)参见2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定。
　　(43)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第35页。
　　(44)根据1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第1条的规定，“倒卖车票情节严重”是指高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上。不难看出，对于“情节严重”的认定，这一司法解释并不只是单纯强调获利数额的多寡，而是同时要求必须“高价”或者“变相加价”。显然，到火车站售票窗口代同学购买火车票并收取劳务费（5元/张）并不属于“高价”或者“变相加价”，因而不能认定为倒卖车票罪。
　　(45)参见刘友德：“执法首要的是定性”，载《南方周末》2003年10月9日。
胡东飞
【作者单位】西南财经大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第1期。