知识产权法之和谐价值的正当性及其实现

【出处】《法学评论》（双月刊）2007年第4期
【摘要】知识产权法以和谐为其终极价值，不仅是时代的要求，也是由其自身特征所决定的。目前知识产权法未将和谐作为终极价值，对和谐的追求仅局限在正义和效益范围内，已不能适应现实的迫切需要。因此，应当明确将和谐作为知识产权法的终极价值，确立知识产权适度保护和利益分享原则，增强知识产权法的可操作性，并在此基础上，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，提高民众对知识产权法的价值的普遍认同意识，以保证和谐价值的实现。
【关键词】知识产权法；价值定位；和谐价值；价值实现
【写作年份】2007年


【正文】

　　知识产权领域的不和谐问题，如商标抢注、权利滥用和垄断、权利冲突等，引起了人们对知识产权法的深刻反思和探讨。对此，笔者认为，这些问题要得到较好的解决，必须重新审视知识产权法的价值。在知识产权全球化的背景下，和谐应该成为知识产权法的终极价值目标。知识产权法应该以和谐价值为指引，完善相关法律规则，使创造者(所有者) 、传播者、使用者和社会公众的利益得以协调，更使人、社会和自然之间保持和谐状态。

　　一、法的和谐价值的一般原理

　　法律价值诉求与社会需要是相一致的，社会需要决定着法律价值观念的更新。在全球化与现代化不断发展的今天，面对社会冲突加剧、社会变迁不协调、社会结构内在冲突、法律制度全球化、科技进步与文化多元、环境问题突出等等，构建和谐社会成为时代的主题和最强音，与此相应，和谐也就成为法的价值追求。

　　一般认为，和谐作为法的价值，具有以下几个基本特征：第一，和谐是一种配合适当、协调有序的理想状态。第二，和谐是一种功能多样的动态平衡。和谐是众多个体不断融合的状态组成，是一种动态的平衡。第三，和谐是一种涵盖周延的目标系统，包括人的和谐、社会的和谐、自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与发展。第四，和谐是一种亦真亦善的审美旨趣。如果说，自由、正义、效率代表着真与善，秩序代表着美，那么和谐则代表真善美的统一。[1]因此，和谐作为法的终极理想，是法的秩序、自由、正义、效率等价值的有机统一体。

　　在多元的法的价值体系中，和谐发挥着独特的作用。首先，和谐能够促成效率价值的实现。和谐作为一种关系良好的状态，不仅有利于将各社会主体的资源充分运用到社会生产和生活当中，同时也有利于减少社会摩擦和纠纷，避免了暴力或诉讼方式所需耗费的资源；和谐作为一种涵盖周延的目标系统，强调社会的全面发展、协调发展和可持续发展，从而实现效率的良性提高；和谐作为众多个体不断融合的动态平衡，强调“以人为本、促进人的全面发展”，从而使人的潜在价值得以实现，直接的结果即为生产力的发展和生产效率的提高。和谐社会蕴涵着人们的共同富裕与社会资源的富足，而效率的提高则有助于夯实经济基础，为和谐提供物质保障。[2]其次，和谐是正义精神的升华。正义作为法的基本价值追求，通常仅局限于“社会正义”的框架之内理解，而和谐则表达了人类与自然界万物共处的基本生存法则，作为法律精神更能够化解人与自然、生态、环境之间的矛盾与冲突；正义的理念能够促进人们形成相对公平的利益关系，并且保证人们伦理上的人格平等，但不能充分反映法律规范在调整社会关系时显现的合理性与复杂性，其理念过于抽象而不易把握，和谐则要求个人在反思自身利益是否合理的基础上实现与社会利益的一致性，它既来源于人类存在的社会必然性，又经过反思而具有合理性，因而是一种社会利益关系在观念上的合目的性与合规律性的扬弃，这显然就比正义精神更符合法律的本质与特性。[3]最后，和谐规范引导着法的秩序价值，秩序构成和谐的前提和基础。从和谐与秩序的内涵上来看，秩序更多强调一致性与连续性，和谐更多关注协调性，秩序有正义之秩序与非正义秩序之分，而和谐的秩序正是人类孜孜以求的良善的正义的秩序；和谐作为人类的共同理想，根源于人的精神需要，秩序则根源于人的基本心理需要，因而和谐成为人的终极价值追求，秩序仅仅构成法的基本价值。[4]因此，和谐作为法的价值，不能够被其他的价值因子所包容，而必须与其他价值因子相并列，其间相互补充、相互印证，共同成为法律规则和法治社会的目标。法律所确定的秩序应为和谐的秩序，只有和谐的秩序才可能是恰如其分的自由的秩序、正义的秩序、有效率的秩序。[5]

　　此外，和谐作为法的最终价值，在法律价值体系的重构中处于首要地位，为解决原有体系中存在的价值冲突，如自由与正义，秩序与效率，自由与效率等诸方面的冲突，提供了一个可能的路径，即以和谐作为衡量价值冲突的原则与标准，调和旧有价值体系中的价值矛盾。在价值序列上当以和谐为第一位阶，和谐作为法的价值有自己的表现形式，但和谐的实现在深层次上同样也要依托于自由、正义等基本价值的实现，这样处理问题的结果直接导致了法价值体系重构的可能性。是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。[6]

　　二、知识产权法之和谐价值的正当性

　　对于知识产权法的价值定位，理论上有以下几种不同的观点：第一种观点认为，知识产权法的价值应定位于“创新”。“创新”是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。“创新”作为知识产权制度的独立的主导性价值，不仅是知识产权制度在知识经济时代背景下制定和存在的原因和追求的目标，同时在对这一目标的追求中，知识产权制度本身也实现了自身制度的创新。[7]第二种观点认为，知识产权法以公平、效率为其普遍价值，以实现利润最大化作为其基础价值，以刺激创新作为目标价值从而形成，知识产权法的价值体系， [8]或者认为，公平与效率的统一应是新时期知识产权保护的价值取向。知识产权法律制度应在知识的生产和知识的利用和传播，即知识产权人的个人利益和社会的整体利益之间进行调节，在强调有效及充分保护知识产权的同时，也应重视社会公众的利益，力求在两者之间达到合理的平衡。[9]第三种观点认为，正义和效益是知识产权法的双重价值目标。作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义；促进知识广泛传播，有效配置智力资源。知识产权的各项制度，围绕着上述各项法律价值目标，发挥着保护权利、衡平利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。[10]“正义是社会制度的首要价值，实现正义亦是知识产权制度创设的第一目标”。[11]

　　从法的和谐价值观来看，上述各种观点均有一定的局限性。第一种观点单纯强调“创新”，易造成利益的失衡，进而影响社会的发展。第二种观点虽然注意到了创新与社会发展的辩证关系，但使用“公平”这一概念来定位知识产权法的价值目标，显然是不准确的，因为“公平”主要是民商交易关系应遵循的原则，并不能全面反映知识产权法保护智力创造者权利的本质。第三种观点对知识产权法的价值定位较为准确，但在知识产权全球化的背景下，为实现我国构建和谐社会的宏伟目标，知识产权法仅以“正义”和“效益”作为价值目标显然是不够的。笔者认为，知识产权法的价值应定位于和谐、正义和效益(效率)，和谐是知识产权法的最高价值和终极价值目标。

　　和谐作为知识产权法的终极价值是由知识产权和知识产权法的自身特征所决定的。其一，知识产权的无体性、专有性、时间性、地域性和可复制性等特征决定着知识产权的权利冲突具有先天性和广泛性。这些权利冲突在知识产权法的内部表现为商标权、专利权、著作权、商号权和地理标志权等权利之间的冲突，在社会权利体系中则是知识产权与基本人权的冲突，知识产权法只有以和谐价值为指引，才能有效地协调好这些权利冲突。其二，知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系，不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系，还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系，以及不同国家在知识产权保护上的利益关系，更应该包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标，即知识产权法的目的在于不仅要保护智力创造者的权利，促进知识的传播，有效配置智力资源，还要保证人与文化自然的和谐共生状态。其三，知识产权法对知识产权的权利限制是一个完整的体系，这是其他民事法律所不具有的特征，知识产权法只有以和谐为其价值目标才能合理地阐释和解构这一特征。知识产权法通过在时间、效力和范围等方面对知识产权的限制，在确保知识产权人基本权利的基础之上，使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则，对智力活动构成了有效的激励，而且达成了利益主体之间的宽容和妥协，并在此基础上分享智力成果的分配机制。从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范，使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低，由此获得了一个稳定与和谐的秩序。正如哈耶克所说：“良好的制度、利益共享的规则与原则，可以有效的引导人们最佳地运用其智识从而有效的引导有益于社会的目标的实现。”[12] 其四，知识产权法的理论基础———利益平衡理论的基本内涵也是和谐。利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”[13]吴汉东教授在解释著作权法中的平衡精神时认为：“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”[14]这一结论适用于整个知识产权制度。最后，坚持和谐价值的理念是知识产权法立法技术的必需。知识产权法是规范民事权利的私法，但立法中多设有行政管理、行政处罚和刑事制裁等公法规范；知识产权法是实体法，但同时又包含权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序和权利救济程序等程序法的内容；知识产权法是规范国内知识产权关系的国内法，但同时又包含着涉外法的内容。这些不同属性的法律规范能够在知识产权法中得到完好的融合和体现，必须以和谐价值为指导。不仅如此，为了防止和制止知识产权权利人滥用或垄断知识产权行为，在立法技术上也要求知识产权法以和谐价值为指导，处理好知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等相关部门法的关系。

　　和谐作为知识产权法的终极价值有着正义和效益价值无法替代的独特作用。知识产权法所追求的正义和效益价值目标的本质是和谐。在近代立法中，知识产权是基于创造者的智力活动而自然产生的，因而被称为一种自然法上的权利，知识产权法赋予创造者对自己的智力创造成果享有法定的权利，是正义价值目标的要求和体现。然而根植于社会经济生活中的知识产权法，不仅应具备维系社会正义的职能，还应担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命，因而效益就自然成为知识产权法所追求的价值目标。这种效益价值目标，在知识产权领域解说为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用(创造者权利) 、授权使用、法定许可使用(传播者权利) 、合理使用(使用者权利)等各项制度而得以实现。[15]无视正义，精神生产领域将陷于无序状态，和谐目标无法保证；同样无视效益，知识产品将不能广泛传播，直接影响智力资源的有效配置，和谐目标也无法实现。但正义和效益并不是和谐的全部内涵，和谐具有正义和效益无法替代的独特作用。首先，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于解决知识产权法的价值冲突。法的价值冲突就是不同法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾。法的价值冲突的原因是多样的，一般来说，主要有法的价值的主体原因和社会原因两个方面。前者主要在于法的价值主体的多元性、多样性和阶级性。后者在于社会需要的多元性与多层次性、社会生活的广泛性与复杂性和社会条件的多重性与变化性。[16] 因此，知识产权全球化背景下，知识产权法的价值冲突是不可避免的。和谐作为知识产权法的终极价值为解决知识产权法的价值冲突提供了评价和选择的标准。其次，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于建立传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护机制，处理好现行知识产权法与非物质文化遗产的知识产权保护机制的关系。当今知识产权保护已扩展到传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产领域，知识产权法不仅追求人与人之间的和谐，更追求人与文化自然[17]之间的和谐，而这后一层内涵是“正义”和“效益”所不具有的。原因在于，人们对“正义”的理解通常局限于“社会正义”的框架内，而传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护，强调的是人与文化自然的共生状态， [18]这与和谐所强调的人与自然万物共处的基本生存法则是一致的。最后，以和谐为知识产权法的终极价值目标也是知识产权法具备一定前瞻性的要求。一方面，社会的发展决定着人们的认知能力在不断提高，知识产品也在不断更新和扩大，新的利益冲突和利益矛盾也在不断出现，但人们对于真善美的追求不变，也就是说，以调整知识产权领域里不断出现的新的利益关系为己任的知识产权法的和谐价值目标不变。因而以和谐价值目标指导知识产权法的立法，必然能够使知识产权法具有一定的前瞻性和超前性。另一方面，由于“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展，不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”~所以，在知识产权法的价值选择上，我们虽然不能够脱离一定时期一定国家和民族的历史发展背景，不能够脱离对一定时期一定国家和民族的经济基础本质的分析和研究，但也决不是简单地记录、机械地反映已然的社会关系，而是要适度地反映出一定时期一定国家和民族的应然事实，体现出知识产权法的前瞻性和超前性。当前我国的知识产权立法除了要体现二十多年来改革开放的成果外，还要体现我国建立和谐社会的政治远景，体现全球一体化进程，体现平等、和平、发展的主流。

　　和谐作为知识产权法的终极价值目标与《知识产权协定》第7条关于“目标”的规定是一致的。该条明确指出：“知识产权保护与权利的行使，目的应在于促进技术革新、技术转让与技术传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”其中“以有利于社会以及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”实际上就是和谐价值目标的体现。另外，第8条以原则的形式确定“成员可以在其国内法律及条例的制定或者修订中，采取必要措施，以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要的领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致”，更加明确地体现了知识产权法对和谐价值目标的追求。

　　三、我国知识产权法之和谐价值的缺位

　　如前所述，正义和效益的本质是和谐，因而知识产权法的各项制度和规范中也包含着和谐的理念。在知识产权的权利生成环节，商标法把具备“显著性”并“不与他人在先取得的合法权利相冲突”的标识作为注册商标的条件，同时还明确规定“带有民族歧视性的”、“夸大宣传并带有欺骗性的”、“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标识，不能注册并禁止使用；专利法首先确立了“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的原则，并规定授予专利权的发明创造必须具备新颖性、创造性和实用性，授予专利权的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，同时还把科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质，作为授予专利权的除外情况。这些规定不仅确保了商标权和专利权的授权质量，也保证了私人利益与公共利益间的和谐。在知识产权权利归属问题上，专利法明确界定了共同完成的发明创造、委托完成的发明创造、职务发明创造与非职务发明创造的权利归属，著作权法也对共同创作作品、委托创作作品、职务作品与非职务作品的著作权归属作了专门的规定，这些规定暗含着个人利益之间的和谐共处。在知识产权权利行使环节，知识产权专有权决定着知识产权的行使必然与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康权等社会公共利益之间存在着天然的矛盾和利益冲突，对此，知识产权法在保护知识产权专有权的同时，对这种专有权的行使和范围作出了一定的限制，这就是知识产权的公共秩序限制、时间限制、地域限制、权能限制和行使范围限制。尽管这些限制在知识产权的不同制度中的表现和程度不尽相同，但它们的功能和目标却是相同的，即在知识产权行使与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康等社会公共利益的维护之间达成了和谐。在知识产权保护环节，知识产权法不仅对知识产权的保护范围和保护措施作了明确的规定，还对侵犯知识产权的行为进行了具体的列举和界定，从权利和责任的角度使权利人和使用人的利益得以协调。

　　但是，知识产权法并没有将和谐作为其价值目标，更没有作为其终极价值目标，其对和谐的追求也仅仅局限在正义和效益价值目标的范围内，也就是说，和谐作为知识产权法的价值目标在我国是缺位的。例如，著作权法的立法目标是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”；专利法的立法目标是“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”；商标法的立法目标是“ 加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、促进社会主义市场经济的发展。这三部法律对正义和效益价值目标都作了明确的表述，但却无一将和谐作为价值目标或终极价值目标。在当今知识产权领域的矛盾和冲突日益加剧的情况下，我国知识产权法和谐价值的缺位，已经不能适应现实的迫切需要。

　　第一，知识产权法对和谐的追求，如果仅局限在正义和效益价值目标的范围内，那么实现人、社会和自然的和谐也就缺乏法理依据。这对于我国建立传统知识、民间文化表达和遗传资源的知识产权保护机制，以充分发挥我国知识产权保护的比较优势是十分不利的。

　　第二，知识产权与其他民事权利不同的是，“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须有成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权”， [20]即知识产权法定主义。在知识产权法定主义前提下，如果知识产权法不明确规定和谐价值目标，那么，在知识产权领域里，和谐目标的实现也就缺乏直接的法律依据。

　　第三，知识产权法的价值目标如果仅局限在正义和效益的范围内，则正义和效益的价值冲突就不能得到有效解决。在知识产权保护的执法实践中，当正义价值和效益价值发生冲突时，执法人员必须依据一定的标准和原则做出明确的价值选择，为此，知识产权法必须对这一标准和原则作出明确的规定。而目前知识产权法还缺乏相应的规定，给执法人员进行价值选择造成困惑。在备受关注的“上岛咖啡”一案[21]中，北京市第一中级人民法院的判决，维护的是商标权，选择的是效益价值，而北京市高院的二审判决又撤销了一审判决，维护的是在先著作权，选择是正义价值目标，相比较而言，二审法院的选择有着明确的商标法依据。但实际上， “上岛及图”商标之所以能够在市场竞争中获得广大消费者的广泛认同和良好的信誉，完全是上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的结果，而不是其标识设计者因设计而自然得来的，在广大消费者的心目中，“上岛及图”已经成为上海上岛咖啡有限责任公司的显著标志，撤销商标权，则意味着对上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的否认，因此，理性的选择应该是维护上海上岛咖啡有限责任公司的商标权。如果和谐作为商标法的终极价值目标，维护上海上岛咖啡公司对“上岛及图”的商标权，自然就有了充分的法律依据，因为和谐不仅代表着正义，也更代表着效益，选择了和谐，也就选择了资源的有效配置，避免了不正当的市场竞争行为。和谐作为知识产权法的终极价值目标显然能够为解决正义和效益的冲突提供依据。

　　四、我国知识产权法之和谐价值的实现

　　一般来说，法的价值的实现是法的价值评价和价值选择的过程和结果，也是法的价值冲突被解决的过程和结果。因此，和谐作为知识产权法的终极价值，它的实现依赖于其内涵的各个价值冲突的解决。

　　我国的知识产权制度确立于我国市场经济的初级阶段，在世界各发达国家科学技术迅猛发展、知识产权制度较为成熟、并在全球范围内不断扩展的背景下，作为一项崭新的制度，难免存在这样或那样的问题，突出表现为知识产权利益相关者的利益矛盾和冲突。在知识产权的权利生成和归属环节，各种商标抢注行为愈演愈烈，甚至出现专门以抢注商标然后再高价出售为职业的群体，商标恶意异议也很猖獗，著作权、商标权和专利权的归属纠纷亦频繁发生。在知识产权的权利行使环节，知识产权滥用和知识产权垄断问题日益严重，知识产权权利冲突成为焦点。在知识产权保护环节，侵权纠纷日益增多。在知识产权法的实施环节，“我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。”[22]执法水平、司法水平和守法意识都有待提高，如对驰名商标的保护，商标法规定了跨类保护的特殊措施，但在实施过程中却存在着全类保护的倾向，甚至有绝对化保护的倾向。[23]有学者认为，这些矛盾和冲突的存在既有法律规定不完善的原因，也有知识产权自身无形性特征决定的权利边界模糊的原因，还有我国知识产权意识不强的原因等等， [24]但笔者认为，这些矛盾和冲突的深层次的原因在于知识产权各项法律制度间的价值分工与合作厘定不清，知识产权法的价值不能成功地由静态转换成动态所致。

　　知识产权法的价值冲突发生在知识产权法的价值实现的各个环节。既有正义与效益的冲突，也有各相关利益主体价值观念的冲突，如同一主体基于不同因素的考虑或不同主体各自切身利益对同一法律价值产生不同的认识和价值期求。在知识产权法的形成制定阶段，它集中反映在对知识产权法的价值认识不同的立法者的不同的立法主张，这种主张有两个方面的内容：某一法律应否制定及某一具体法律规范如何进行规定。例如，面对我国名胜古迹名称和旅游景点名称被大量抢注为商标的情况，是由商标法规范，或是由反不正当竞争法规范，抑或留给道德规范? 如果由商标法规范，则有允许注册和不予注册并禁止作商标使用两种选择，选择前者，则选择了效益价值，但如何规范名胜古迹名称和旅游景点名称的商标使用行为，则关系到商标法的和谐价值实现问题；选择后者，则能有效地避免抢注行为，维护了和谐局面，但实质上不仅有违正义价值，也与效益价值不一致，因为这样规范也同时剥夺了名胜古迹和旅游景点经营者利用注册商标对名胜古迹和旅游景点进行维护和产业开发的权利，这种和谐也不是我们所倡导的知识产权法的和谐价值。如果由反不正当竞争法规范，则针对性不强，而留给道德规范，则是维持现状。在知识产权法的实施过程中，价值冲突大概表现为执法者和司法者对相同案件选择不同的处理方式以及守法者对同一法律的不同理解两种情况。前者如前述的“上岛咖啡”案的一审与二审的不同判决，后者如人们对商标显著性之要求的不同理解、对著作人身权性质的不同理解等等。

　　可见，解决知识产权法的价值冲突，保证知识产权法的和谐价值的实现，就必须把和谐价值的理念贯穿于知识产权法的制定和实施的全过程中。因此，我国目前应采取以下几方面的措施：

　　首先，在立法上把和谐确立为知识产权法的终极价值。为此，必须加强对法的和谐价值的理论研究。理论是观念的升华，也是制度的基础。古往今来，尽管“和谐”思想源远流长，但将“和谐”上升为法的价值，并形成法律制度，在我国社会主义法治建设的过程中，还是一个崭新的重大课题。只有在理论上进行深入的研究，才能为和谐法律制度的建立奠定坚实的基础。

　　其次，在和谐价值目标的指引下，进一步完善知识产权法的各项制度。一是确立知识产权适度保护和利益分享的原则。遵循我国所加入的国际条约的最低保护要求的基础上，确立适度保护和利益分享的原则，不仅是贯彻知识产权法的和谐、正义和效益目标的体现，也是制止知识产权滥用和垄断的必要依据。长期以来，知识产权保护采取的“许可权加禁止权”的强势保护模式，使创新者利用知识产权构筑了牢固的技术壁垒，加剧了创新者与使用者、社会公众在技术资源分配上的严重失衡，强化了发达国家与发展中国家在知识产权保护上的冲突。知识产权制度的发展已经证明，严厉和过度的保护措施不仅会纵容知识产权的滥用，甚至还可能窒息创新。联合国在《人类发展报告》中指出，根据世界银行对80个国家进行的调查结果显示，知识产权保护措施如果过于严厉，反而会限制企业的竞争乃至创新活动。开源软件也是反抗知识产权数字环境下强化保护的产物之一。[25] 因此，贯彻知识产权法和谐价值就必须确立知识产权适度保护和利益分享原则。在此原则的指导下，知识产权法应该合理弱化知识产权保护，关注社会公众能力的培养和建设，促使创新者与使用者的互利，增进社会以及经济福利。尤其是在知识产权与公众健康权冲突的法定情况下，创新者不仅有道德上的义务，而且更应该有法律上的义务去帮助技术上的弱者，让自己的创新成果成为公众共享的财富。知识产权制度在发达国家的长期的运行中已经形成的坚固的技术壁垒、技术资源分配的严重失衡和技术伦理的失调， [26]已经充分说明了知识产权法确立这一义务的必要性。二是恰当地将知识产权法的和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，增强知识产权法的可操作性。法的价值是以具体的法律规范和法律原则的形式体现出来的，因此，知识产权法的价值冲突的协调，完全依赖于知识产权法的可操作性程度，依赖于知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化， 例如商标法对“有碍于社会主义道德风尚和不良影响的”认定标准缺乏明确具体的界定，导致商标注册申请人和相关执法人员难以把握。商标确权程序的繁复和漫长，导致商标恶意异议和争议案件的滋生， [27]对商标权限制不明确导致商标权滥用现象严重。专利法对“新颖性采用混合新颖性标准，成为一些在我国国内已经使用过的传统知识不能纳入现行知识产权法保护范围的原因之一，而被发达国家当作公有信息使用，并在此基础上获得专利权，用于限制我国传统知识拥有者的使用， [28]对“创造性”标准缺乏明确具体的界定，导致一些知识产权案件久拖不决。[29]在著作权法上，人们对著作人身权的移转问题存在着两种截然不同的看法，究其原因在于著作权法对“人身权”的性质界定不清。可见，知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化，是协调知识产权法的价值冲突的根本途径。

　　最后，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，增强民众对知识产权法的价值的普遍认同意识。立法专家即使能够自始至终恰当地将和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，也仅仅是实现知识产权法和谐价值的前提，执法人员良好的执法、司法水平和社会民众对法的和谐价值的普遍认同意识则是实现知识产权法的和谐价值的关键。而执法人员良好的执法和司法水平，又依赖于其具有良好的法的价值修养，并能正确作出法的价值选择。否则，在查明案情上会遇到困难，在理解法律上也会遇到困难，知识产权法的和谐价值设定就无法为其所把握，和谐价值的实现也就不可能。因此，笔者认为，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，是协调知识产权法的价值冲突，促使知识产权法的和谐价值实现的关键措施。而社会民众对知识产权法的和谐价值的普遍认同意识则依赖于在全社会范围内强化知识产权教育，培育和营造一个良好的知识产权文化氛围，实现人自身的和谐。




【作者简介】
张德芬，单位为郑州大学法学院。


【注释】
[1]王岩云：《作为法价值的“和谐”涵义初探》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[2]参见王欢：《和谐之于效率意义的法哲学思考》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[3]参见张亮：《由正义到和谐：法律精神的转换与升华》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[4]参见孙丽君：《和谐与秩序的暗合与分野——以法律价值为视角的探究》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[5]何志鹏：《法的和谐价值：可持续发展时期的新要求》，载《安徽大学法律评论》，安徽大学出版社2002年版。
[6]贾少学：《论和谐作为法价值的表现》，载《法制与社会发展》2006年第4期。
[7]陈谊、汪天亮：《试论知识产权法的价值定位———创新》，载《行政与法》2004年第9期。
[8]文宁：《知识产权法的价值》，载《科教文汇》2004年2月。
[9]冯心明：《论知识产权法的价值取向》，载《华南师范大学学报》2004年第8期。
[10]吴汉东：《知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期。
[11]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。
[12][英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第99页。
[13][美]奥德丽·R·普查曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1项第3款有关的义务》，载《版权公报》2001年第3期；转引自前注[11]，吴汉东等书，第107页。
[14]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
[15]前注[10]，吴汉东文。
[16]卓泽渊：《法的价值论》，http：//www.juristical.com/books/jiazhizong/29.htm.
[17]生态学意义上的自然，包括天然自然和文化自然两个方面。传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产归属于文化自然的范畴，而对非物质文化遗产的保护，理论和实务界公认应采取知识产权的保护机制。
[18]非物质文化遗产保护法的调整对象是生态系统中人与文化自然的生态关系。参见朱祥贵：《非物质文化遗产保护法的价值理念》，载《湖北民族学院学报》2004年第3期。
[19]刘瑞复：《经济法学原理》，北京大学出版社2000年版，转引自林金文：《公司法的基本价值选择与和谐社会的建立》，载《法学》2005年第11期。
[20]郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《北大知识产权评论》(第2卷)，法律出版社2002年版，第51页。
[21]“上岛咖啡”案基本情况：1997年，包括陈文敏在内的5个台湾商人成立了上海上岛公司的前身——海南上岛农业开发有限公司。之后陈文敏设计了“上岛及图”图案。此后，这个图案也成为了上海上岛咖啡公司一直沿用的标志性商标，但当时的商议结果没有形成书面文件。2001年，陈文敏退出上海上岛公司，在杭州注册了杭州上岛咖啡食品有限公司，同时授权其公司使用“上岛及图”为商标，并不再承认当时授权给上海上岛公司使用其“上岛及图”的商标。2003年2月，上海上岛公司向杭州市工商局举报，告杭州上岛公司侵犯其商标权。陈文敏承认侵权并愿意赔偿，但以拥有“上岛及图”著作权为由向国家工商总局提出撤销“上岛及图”注册商标的申请，商评委并于2004年7月裁决撤销。随后上海上岛公司告商评委，北京市一中院于2004年12月判决撤销商评委裁决。2005年7月，北京市高级人民法院撤销一中院判决，维持商评委裁决。
[22]张志成：《知识产权制度与国家利益和国家安全的关系》，http：//www.studa.net/ jingjifa/061001/09294757.html。
[23]李静冰：《保护不能绝对化—从加拿大两个判例看驰名商标保护新动向》，载《中华商标》2006年第7期。
[24]王岩云：《知识产权领域影响社会和谐的问题及成因分析》，载《经济与管理》2005年第12期。
[25]张平：《开源软件———知识产权制度的批判和兼容》，http：//www.iplaw.pku. edu.cn/type.asp?news_id=246
[26]梅术文：《禽流感挑战知识产权理念》，载《中华商标》2006年第1期。
[27]张德芬：《我国商标确权程序的反思与重构》，载《郑州大学学报》2006年第5期。
[28]《专利法》第三次修订(征求意见稿)对“新颖性”的标准重新作了界定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外通过在出版物上公开发表、公开使用或者其他方式为公众所知的技术。”
[29]如朗科闪盘专利的“创造性”争议案件。