论我国判例制度的确立——关于我国判例发展趋势的探讨

论文摘要：
当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系两大法系。普通法系赋予法官以创制法律的立法权，能够准确、及时的处理现实生活中出现的新问题，但它比较繁杂，很难形成统一的法典；大陆法系有统一的法典形式、统一的标准，但灵活性较差，不能及时、准确的处理出现的新问题。因此，两大法系各有优缺。
但随着科技的高速发展，国家间的频繁交往以及经济的全球化趋势，两大法系也出现融会、取长补短的趋势。我国属典型的大陆法系国家，判例法具有灵活性、准确性、及时性等优点，而这些优点恰恰是我们大陆法系国家法律制度的缺陷。笔者认为为了适应社会主义市场经济建设和我国与国际法律接轨的需要，应有限制性的吸收普通法系的优点，开拓性的创制我国判例法的体制。本文从我国立法、司法以及法制实施过程中出现的问题出发，阐述了我国吸收和创制判例法的必要性和可能性。又从立法、司法和司法独立三个方面提出了具体的改革措施，以期对我国判例的建立有所帮助。

关键词：判例 判例法 判例法制度 发展趋势

判例作为一种法律渊源①，在英美法系中占有特殊的地位。我国虽然属于大陆法系，从传统上对于判例不予承认，但在实践中并没有对判例拒之门外。相反判例在现阶段的司法体制中越来越显示出它独特的地位。随着我国加入WTO，判例在我国有着十分良好的机遇和广阔的发展前景，在我国法律制度中的地位也将更加突出，判例在我国的发展趋势必将是形成自己的法律制度。而且判例法在我国的司法实践中已具雏形，并且取得了很好的效果。现在判例在我国的发展基本上处于平稳前进的趋势，无论从实践中还是法学理论上判例都将拥有良好的发展前景。判例之所以在我国有这样的发展机遇主要是由于我国现行体制下成文法施行中出现了大量的问题，而判例对于解决这些问题起到了明显作用。
判例在我国理论界的争议已经由来已久，基本上可分为以下两种看法：第一，对于判例持有保留态度，认为判例制度在我国现行体制下实施的条件尚不完善，还没有具备创建判例法的条件。这种看法主要是由于判例本身的来源以及制作上的问题引起的。判例的来源主要是各级人民法院在实践审判当中所遇的典型案件，经过法律审判以后通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案件的判决。由于我国现阶段还没有明确规定出判例的具体制定形式和程序，所以一些法律界人士认为我国现在所运用的判例并不准确，并对是否能成为以后同类案件审判的标准持怀疑态度。第二种看法认为，我国现行的法律条件急需一种具有很高灵活性的法律制度作为补充，来弥补成文法条中的空白和漏洞，而且当今社会瞬息万变，各种新型案件层出不穷，原有的审判方法很难应付。“判例”这种方式可以很好的解决法律滞后性的缺点，并可灵活的针对某一类案件作具有代表性的判决，为以后审理类似案件提供参考，因此我国应该借鉴英美法系中“判例”实施的成功方法，把判例制度吸收过来尽快形成自己的判例制度。
以上两种看法各有各的道理，以我个人的看法认为，首先：我国现在可以有限制的实行判例，比如说可以从中级人民法院审理的典型案件中选出一些经典的、具有某一方面代表性的案件，通过制定出来的固定程序和形式将其形成判例并加以公布，使其具有一定的法律约束力，以后各基层法院就可以在实践中加以应用。因为中级人民法院相对来说法律工作人员具有较高的法律功底以及实践经验，对于案件能够进行合理的把握和准确的分析，而且我国现在的判例发展只是处于初级阶阶段，对于其发展应该作必要的限制规定。坚决避免“法官造法”的现象发生，以及各级人民法院对于判例的滥用。其次，我们也应该勇于开拓创新借鉴英美法系中有关判例的成功方法，为判例制度能更好的在我国发展提供有利的环境，只有这样我们才能使判例在我国司法界发挥出它独特的功效。以下我将对判例的概念、起源以及判例在我国的法律地位进行详细的论述，并对具体的实施方法进行剖析。
一、判例的概念与起源
判例一词通常在两种含义上使用：判例和判例法在英文中有case和precedent两个词。Case作为判例时主要是指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的闸述；Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。而我们通常所说的判例是指“具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的先前案例的判决。这种判决中体现确定的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。”[1]
判例法主要在英美等普通法系国家实施，具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。
二、现阶段我国判例的法律地位
当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以德国为代表，两大法系，风格各异，它们分别以及鲜明的个性和突出的技术优势形成了当今世界的两种主要法律流派，对待判例，两大法系采取了不同的态度，形成了不同的特点。普通法系又称英美法系，是以英国中世纪资本主义时期的法律为传统的一些国家和地区法律的总称。在英美法系中法官作的判例是正式的法律渊源，法官可以应时、应事，判决的方式创制法律。大陆法系又称法典法系，它是指以古罗马法为基础，以1804年的《拿破仑民法典》为传统，不认为判例具有法律属性，成文法(制定法)是正式的法律渊源。在英美等普通法系国家，判例是最主要的法律渊源，大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源②”，兼之我国许多立法上又尚欠规范和完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对我国判例的研究，有学者甚至还提出我国应该建立自己的判例法制度，而且这也必将成为判例在我国发展的必然趋势。
判例法是一种法律，而判例在当代中国的司法之中可以作为参考，只是不是法律，与制定法相比而言判例法或判例的最明显优点是它本身具有一种有机成长的特征，因而能适应新的情况。这一优点特别值得中国法学家注意。中国法律往往比较抽象而在实施中带来困难，因此更有必要使用判例补充制定法。再有，我们必须注意法律渊源方面的国际趋势。判例在普通法系(即英美法系)国家和民法法系(即大陆法系)国家的作用存在差别，但现在人们认为这些差别被过于夸大了，而且在现代已大大缩小。中国现行法律并未明文规定判例制，但从法律中可以引申出这一制度，即根据有关法律规定，最高人民法院负责选择并定期发表某些典型性的判决(主要是地方法院的判决)，并要求其他法院在司法工作中的这些判决作为判例加以参考。因此，一种具有中国特色的判例法制度正在形成。
以上是判例在我国现阶段的基本情况，综上所述判例已经在我国司法界产生了巨大的影响，而判例法制度也将随着时代的发展逐步走向我国司法舞台。
三、判例法制度在我国的发展趋势
现在判例在我国的发展基本上处于平稳前进的趋势，无论从实践中还是法学理论上判例都将拥有良好的发展前景。判例之所以在我国有这样的发展机遇主要是由于我国现行体制下成文法施行中出现了大量的问题，而判例对于解决这些问题起到了显著作用。这些问题具体说来有以下几点：
1、大量的新情况、新问题的不断出现使立法相对滞后，不能满足审判实践的需要
这主要是由于法典与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，因此这种法律的滞后现象到任何时候都是不可避免的。而我国正处于社会主义初级阶段，不论从经济、科技、文化、教育等各个方面都处于飞速发展时期，我国现行的成文法已经应付不了日趋增多的新情况、新问题。改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法及时跟进，造成在审理案件时无所适从。因为成文法在立法时除了对现有的违法现象作解释和确立惩罚的规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测不可能是全面的。于是随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处。所以就需要一种具有很高灵活性的法律制度来做补充，而判例无疑是最好的选择。这是因为判例直接来源于司法审判中的具体案例而这些案例大多是这一时期发展中的典型案件，通过对这些案件审判最终制作成判例，以后再实践就可以有针对性对于某一类案件的审判起着十分重要的参考作用，从而用来弥补法律滞后现象的不足。
2、成文法及有关的司法解释有许多模糊不清的概念在实践中难以适用
我国有些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，而且相当一部分存在歧义，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解不一样。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，除开其中不适应社会发展的需要或相互矛盾难于操作不说，一些司法解释的适用性、时效性也没有引起立法者的注意。例如新《合同法》已经生效多年，根据法律规定《经济合同法》、《涉外合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在使用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确的规定。而且司法解释多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开性状态给司法实践造成了很大的不便，要想解决上述问题就需要有一种相对稳定、准确明了的方法来对成文法条文或司法解释的不足进行弥补。“判例”可以具有针对性的解决某种类型的案件的适用问题，由于它的适用范围相对稳定而且又有可以遵循的先例，所以给后来的判决可以起到引导作用，避免适用法律的分歧。




3、成文法与判例法的并行有助于我国法官的素质的提高
我国由于严格执行成文法，法院审理案件也是按既定条文行事，审判基本上是用法律条文去套案件。如此，裁判文书往往千篇一律，僵硬呆板，缺少严谨的逻辑推理和详尽的法理分析。在英美法系国家，法官的裁判文书往往较一篇学术论文充满了严谨的逻辑推理和法理分析，对诉讼双方都能起到有效的推动作用，同时也起到很好的法制宣传作用。因为法官需要从原先的判例中抽象出理论依据和法律原则，这就需要法官有极深厚的法学理论功底和实践经验，平庸的法律工作者根本无法胜任法官的职业。现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当一部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。
不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务知识和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到对于提高广大法官的素质、提高审判质量有重大意义。只有建立一支高素质的职业法官队伍，才能制作出具有说服力和权威性的判决。一个判决要真正成为判例，就必须使这种判决建立在对案件事实的准确把握和适用法律时严谨的逻辑推理基础上。这首先就要求法官必须具备丰富的司法专业素养和经验。它既包括法官所拥有的丰厚的法学专业知识和理论功底，准确把法律文本的涵义与立法意图，同时也包括驾驭审判过程的高超技巧，能够使整个审判活动体现公正、秩序的价值追求，最终对案件事实和适用法律形式正确的判断。也唯有如此，赋予法官对个案作为裁判以先例的拘束力才具有可接受性，才能够得到社会的认同。
4、判例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有着很大的参考价值
立法(包括司法解释)具有滞后性，无法对未来可能出现的违法现象作预测，立法本身具有局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展，成文法的漏洞就会暴露。如果单纯依靠成文法，那么在很长一段时间内这类违法现象将无法遏止。在这种情况下，如果通过这类案件的权威审判，从中引申出法律原则和判案规则指导各级法院审判同类案件，那对此类违法现象的制止会起到立竿见影的效果。这样，判例不仅弥补了成文法和司法解释中存在的漏洞，也给后继立法提供了参考。
5、需要说明的是判例制度在我国的司法实践实行中已具雏形，并且取得了很好的效果
我国作为一个典型的大陆法系国家并没有从根本上否认判例，相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践中加以应用。据史料记载在商代既有比照先例予以处罚的情况，及至春秋战国时期，判例对司法审判活动已经产生了比较积极的影响。
而现在我国对于判例的应用已经有多年的实践经验。最高人民法院于 1985年创办了《最高人民法院公报》，不但发布批复、解释，还公布案例。迄今为止该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅 仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。不过， 这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情 介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义及案例解释，补充了成文 法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。现在我国关于判例的学术探讨和发表的文章也越来越多，有许多专家和学者都纷纷呼吁中国应该有自己的判例法制度，而且还是具有中国特色的判例法制度。
四、具体的实施方法
英国法学家克罗斯认为，判例法制度的建立必须具备三个前提条件，包括及时、准确和全面的判决报告制度、严格的法院等级制度以及法官，尤其是高级法院法官高度权威的树立等。[2]但是，从我国现有条件和制度资源看，想要建立判例法制度，必须先解决以下几个方面的问题。
1、对法律的解释：判例法制度的基础
在成文法之下，所以必须以判例法为其补充，其原因就在于法律规则的普遍性与具体案件的特殊性之间固有的矛盾。作为一种普遍适用的行为规则，法律规则被要求尽可能地涵盖基本的社会关系，因而无法细致地描述和适应每个具体的诉讼案件。判例法的意义即在于在法律文本的要求之下，通过法官经验的累积，对法律规则作进一步也是更加具体的解释，在普遍的法律规则与案件之间建立法律上的逻辑联系。这必然要求法官在作判决时，必须针对当前案件对法律规则作有说服力的解释和说明，它构成了司法判决的核心即判例理由。作为司法判决所必需的法律根据，判决理由是法官在适用法律的过程中，解释法律、进行法律推理并最终裁判案件的体现，它“形成判决所确立的法律原则。正是这一本质核心使判决成为先例”。[3]
2、审判制度的完善：判例法制度的前提之一
在判例法制度下，判例具有的法律上的拘束力或司法强制力——最高司法机关的判例对全国法院的司法具有约束力或强制力，为维护法律的统一，一个重要的诉讼程序设计就是从法律上保证任何一个诉讼案件都可能成为终审法院(通常为最高法院)审理的对象。终审法院通过对其所受理的上诉案件的审理活动，并且通过对任何一个案件可能进行的审理，以实现对下级法院审判活动的监督和法律控制，并有效地遏止或减少下级法院法官在解释法律上的专横和肆意。这已为各国司法制度所确认。[4]
3、独立的司法体制：判例法制度的另一前提
除上述几方面的条件外，判例法制度的另一重要前提就是独立的司法和一支高素质的法官队伍了。关于司法独立的问题，因限于篇幅在此不想作过多的讨论，指出一点就已足够，这就是：如果司法的独立性不能得到保障，司法的地方保护主义倾向也就在所难免，而法官的判决也就必然变得朝三暮四而无法预期，除了法制的统一性无法得到维护外，这种所谓的“判例”也就无法成为真正的判例——既然连法律也可因外界的干扰而扭曲、变形，又如何能指望体现在判例中的法律规则能够得到一体的遵行?司法独立，裁判的权威与法官的素质不但关涉到司法独立的维护，裁判的权威也直接涉及到判例法制度的具体实施。武树臣先生在论及中国的判例法传统时就指出：“也正是这种贵族精神和判例法传统，不断拯救了法，完善了法，推动了法，使中国古代法律实践活动在世界法律文化之林中别具特色灿烂多彩。”[5]
总之，判例法具有灵活性、准确性、及时性等优点，而这些优点恰恰是我们大陆法系国家法律制度的缺陷。如果合理，规范的移植③判例法进行科学的整合，吸取精华，弃其糟粕，必将是对我国法律制度的有益补充，能构更好的保护国家、社会和公民个人的合法利益，是我国法治化进程中的一大历程进步，使我国的法律制度在社会主义市场经济建设和构建和协社会的过程中发挥更大的作用。
注释：
①法律渊源：有两种说法，一种认为仅指法律的表现形式，一种指法律的形式表现和效力来渊源，本文采用第二种说法。
②间接渊源：是指它不具有直接的法律效力，而是在处理类似案件时仅有参考价值。
③移植：移植包括植物学和医学上的移植，本文是借用医学上的移植术语。


参考文献：
[1].张文、何慧新《关于创立中国刑事判例制度的思索》载《政法学刊》1999年第1期
[2].潘华仿《英美法论》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第32—33页
[3]. 北京《美国法律词典》，政法大学出版社1998年版，第304页
[4]. 约翰•亨利•梅里曼[美]《大陆法系》，上海：知识出版社1994年版，第43－46页
[5]. 武树臣《贵族精神与判例法传统》载《中外法学》1998年第5期

作者：王霜