论刑法在少数民族地区的变通

「内容提要」西部开发中应通过少数民族自治地方的刑事变通立法来解决民族习俗与国法之间的矛盾，注意把握少数民族刑事立法变通权的依据、指导原则，对相关的刑法条文作必要变通。

「关 键 词」习俗/法律冲突/刑法变通/少数民族法制Custom/Conflicts of Law/Accommodation of Criminal Law/Legal System of Minority Nationality

「正 文」

中图分类号：DF61　　文献标识码：A　　文章编号：1000-0208（2001）02-031-05

1999年底，中央提出了西部大开发战略。西部是我国最主要的少数民族聚居区域，在西部的10个省、区、市中，包括3个少数民族自治区、27个自治州、68个自治县，世代居住着38个少数民族近5000万人。西部大开发战略的实施，必将为加快少数民族地区的发展，促进各民族的共同繁荣、共同进步创造空前的机遇。然而，不容忽视的一个问题，西部少数民族地区由于历史、地理等因素的影响，民族风俗习惯及文化传统等仍有着深厚的社会基础和群众基础，在社会生活中仍发挥着极大的作用。少数民族的风俗习惯及生产、生活方式中，有一些与我国刑法存在着差别甚至矛盾，即某种行为被刑法规定为犯罪，应受严厉制裁，但少数民族的习惯认为该行为不是犯罪或者罪轻。国法与习俗的矛盾，常常使少数民族地区的司法机关左右为难。随着西部开发的深入，西部与东部交流的日益增多，少数民族风俗习惯与国家法律冲突的情况将越来越多、越来越明显。如何平衡市场经济统一法制的要求与各民族保持自己风俗习惯的宪法权利是迫切需要解决的问题。本文即着眼于从刑法学角度探讨我国刑法如何与少数民族地区的风俗习惯协调的问题。

一、实践中的解决途径及评价

在刑法与少数民族习俗的协调方面，许多少数民族自治地方采用的主要方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理[1]（P.56）[2]（P.26）。在司法实践中对刑法进行变通适用的作法，由于社会效果好，因此在民族自治地方比较普遍[3]（P.183）。支持这种作法的人认为，这种作法是民族自治地方自治权的体现，可以很好、也更及时的解决法律冲突问题[3]（P.180），有利于保持少数民族地区的安定团结。所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”（简称“两少从宽”）的刑事政策，认为对少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀[1]（P.20）。

那么，应如何评价上述解决方法呢？无论是变通司法还是依政策办案，都是在刑法实施阶段对刑法的变通适用，不能否认这种变通对维护少数民族地区的安定团结的积极作用，但是，笔者认为，这种作法于法无据，实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但违反了罪刑法定这一刑法基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入，而且这种做法只停留在经验阶段，尚缺乏统一的尺度，难以正确把握，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。再则，在司法实践中对刑法的变通实施并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力。根据我国民族区域自治法第4条的规定，民族自治地方的自治机关可以根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律政策，其中包括变通实施刑法的权力。然而，应当明确的是，民族自治地方的刑事司法机关并不属于自治机关，因而并不享有变通实施法律方面的自治权，其在司法过程中对刑法所做变通是违法的。

笔者认为，目前在实践中通行的变通司法、直接依据政策办案，都与社会主义的法治精神相悖，不应提倡。

二、民族自治地方对刑法的立法变通权

刑法与少数民族风俗习惯及生产、生活方式的矛盾，应通过行使民族自治地方的刑事立法变通权的方式，即由自治区或辖有自治州、县的省级人民代表大会根据民族的特殊情况，结合党和国家的民族刑事政策并吸收司法实践中总结的经验，对刑法作出变通规定，将依据民族习俗或者生产、生活方式不应作为犯罪或者应给予较轻处罚的行为，以法律形式作出明确具体规定。以立法变通的形式解决民族刑事习俗与刑法间的冲突，将原则化的民族刑事政策上升为操作性更强的具体法律规定，更符合社会主义法治精神。

（一）立法变通权的依据

1.法律依据。我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例，刑法第90条也规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。根据上述法律规定，在解决民族习俗与刑法的冲突时，应当将基本着眼点放在民族自治地方对刑法的立法变通上，以法律的形式而非直接依据民族习俗、生产生活方式来解决冲突，以避免执法上的混乱。

2.事实依据。法律是一种调整社会关系的行为规则，而社会关系是复杂多样的，法律规范不可能将其全部包容，所以法律所提供的行为规则是一般、普遍的，而非绝对的。对于不同地域或者不同的人，因为具体情况不同，这一行为规则就存在变通的可能。我国少数民族地区与一般汉族地区相比，大多生产方式落后、自然地理条件恶劣、交通闭塞、居住地偏僻、分散、教育文化水平低，这种状况导致少数民族群众中文盲半文盲率高、法盲多，国家法律在少数民族地区的普及以及国家司法权力对少数民族的影响有限，法律运行机制不畅，而各民族在历史发展中积淀的风俗习惯及宗教对群众生活、思维仍有着深远的影响。少数民族地区的这种经济基础及社会状况迫切要求从实际出发因地、因民族变通刑法的相关规定。

3.刑法理论依据。在我国，罪刑法定、罪责刑相适应和刑法面前人人平等是刑法的三大基本原则。罪刑法定原则要求对什么行为是犯罪及应处以何等刑罚均应由法律作出明确具体的规定，这就要求对少数民族的哪些行为不作为犯罪或给予较轻处罚必须由法律予以明确规定，这里的“法律”当然包括民族自治地方变通的刑事法律部分。对涉及少数民族风俗习惯及生产、生活方式的一些行为是否构成犯罪及处罚轻重，由变通后的法律予以明确，而不是交由司法人员以法外的标准进行衡量，可以避免司法人员随意出入人罪，有利于在民族地区统一司法，更符合保障人权的现代法治精神。罪责刑相适应原则要求刑罚要与犯罪行为的客观社会危害性以及行为人的主观恶性相适应。少数民族群众长期生活在本民族长期发展过程中形成的特定社会秩序中，各种风俗习惯、宗教信仰直接约束、影响着民族成员的思维方式及行为模式，少数民族群众的行为不可能超出其所生活的社会的生活常规和思想观念所允许的范围，其沿袭所生活的特定社会中的既定习俗及思想观念所实施的一些与现行刑法相悖的行为，动机多较为单纯，主观上并不存在蓄意危害社会的主观恶性或者主观恶性较小。客观上，这些行为在少数民族地区对社会秩序的影响比较小，不会引起群众的不安和社会的混乱，社会危害性相对较小。少数民族公民基于民族习俗实施的行为的客观危害及主观恶性的评价上的差别，要求对少数民族公民刑事责任的评价亦应有所差别，要求对少数民族公民犯罪的案件予以区别对待，作出相应的变通规定。刑法面前人人平等是在照顾差别前提下的平等，即平等首先要求照顾不同群体和不同地域的特殊情况和特殊利益，对少数民族基于其习俗实施的行为，鉴于其犯罪原因的特殊性及主观可责性较弱，应给予区别对待，这是实质平等的体现。

（三）立法变通的原则

很多少数民族自治地方由于人力、物力、财力、立法水平等方面的限制，没有充分行使宪法和法律赋予的变通刑法的权力，因此少数民族地区的刑事法制建设仍很不完善。民族自治地方的权力机关对刑法的立法变通是一项很严肃的工作，若立法变通不当，将会对国家的法制建设及民族团结造成很大的危害。笔者认为，在对刑法进行立法变通时，应当以下列基本原则为指导：

1.刑事法制统一原则。这是制定民族刑事法规的前提条件。民族自治地方对刑法的立法变通，必须受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道，这一点民族区域自治法第5条以及刑法第90条均有明确的要求。罪刑法定、刑法面前人人平等、罪责刑相适应等刑法基本原则以及刑法的基本制度、指导思想、任务等在少数民族的刑事变通立法中必须得到体现，以使民族自治地方的刑事立法与现行法制的基本方向相符，促进少数民族传统文化、习俗沿着正确的方向发展，在此前提下，民族刑事法规方可对刑法总则、分则予以变通和补充。而且变通后的法规不能脱离统一的刑法自成体系，不可采用法典形式，而只能针对本民族自治地方的特殊现象作出规定并作为刑法典的一个特殊组成部分。这种有限度、有分寸的变通，是对原有法律秩序在民族自治地方所做的一种因地制宜的调整，有利于促进国家法制的统一。



2.充分尊重少数民族风俗习惯及生产、生活方式的原则。我国刑法建立在辩证唯物主义、历史唯物主义及现代科学的基础之上，主要是根据汉族地区和市场经济社会的基本情况和特点，并借鉴大陆法系国家先进的立法理论及经验制定的，对少数民族的传统文化、社会发展程度、习俗则无法一一详尽考虑，因此它的某些内容可能不适应或不大适应少数民族特点。我国刑法并非没有注意到这个问题，而是授权民族自治地方根据当地民族的风俗习惯等特点自行变通立法，以使刑法在民族地区能更顺利地实施。少数民族地区的一些传统习俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则，这些习俗在长期的社会发展中融化在各民族的思想意识及行为规范之中，成为民族心理的一部分，影响着人们的价值选择。由于少数民族地区特殊的历史及地理环境等因素的影响，一些风俗习惯在今天仍约束着少数民族群众。不顾民族习俗的影响、甚至企图通过立法来改造、摧毁民族习俗的做法是不可行的。“立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致”[4]（P.21）。在民族自治地方的刑事变通立法中，应充分尊重少数民族的传统习俗，不能不加区别地强用法律手段全部予以废弃，要改变这些在民族长期历史发展中逐渐积淀下来的旧习俗和旧意识，只能靠说服教育的办法和发展少数民族地区的经济文化，而不可能通过几项法律就圆满解决。只有充分尊重少数民族的风俗习惯，变通后的立法才易于被当地少数民族公民接受和认可，在少数民族地区赢得更广泛的群众基础，从而有利于刑法在少数民族地区的贯彻实施，并增加少数民族的法制观念。

3.将多年的刑事司法经验及“两少从宽”的民族刑事政策纳入刑事变通立法的原则。实践是检验真理的惟一标准，不少民族自治地方的司法机关在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，学会了不仅仅依靠政策办案，而是因俗、因地、因民族制宜，比如处理案件过程中切实贯彻各民族平等原则，尊重各民族风俗习惯及宗教信仰，注意吸收少数民族的上层人士参与案件处理等，民族自治地方在变通刑法立法中，应注意总结、吸收这些在民族地区行之有效的宝贵的经验。“两少从宽”的民族刑事政策经过多年的司法实践检验，证明“既有效地打击了犯罪，维护了少数民族地区社会秩序和国家与人民利益，又增进了民族团结，巩固了国家的统一”[5].但是这一行之有效的政策，却一直未被法律化，其适用一直缺少足够的法律依据，随意性很大，影响了执行刑法的准确性，民族自治地方的立法机关应当把这一政策上升为法律，为少数民族地区适用刑法提供法律武器。

4.确实必要原则。我国现行刑法在总体上、原则上、本质上能适应我国各民族共同需要，并代表了整个社会的发展方向，与少数民族的习俗或生产、生活方式不相适应的只是某些具体规定。因此，民族自治地方变通刑法，应限于全国性的刑法确实不符合当地民族的政治、经济、风俗习惯、文化传统等特点，无法实施，而有变通必要的具体条文、具体规定。除此之外，对于能为民族传统文化所接受的刑法规定，应直接适用刑法的规定，不得随意变通、修改。在法规形式上，应避免“大而全”、“小而全”，应仅就必须变通的地方进行规定，以免使从本民族特殊情况出发制定的条文淹没在一般性条款中，失掉自己应有的特点。另外，变通立法的适用范围应限于长期聚居在民族自治地方的在政治上、经济上、文化传统、教育水平等方面具有不同于汉族特点的少数民族公民出于民族特点实施的行为。只有对符合这一情况的少数民族，才有必要通过对刑法的特别变通来给予特别的照顾，对于那些长期生活在汉族地区的少数民族公民，或者虽具有少数民族身份，但受过较高层次的文化教育或具有法律知识的政府官员、上层人士实施的刑法典认为是犯罪的行为，以及民族自治地方的少数民族公民在民族自治地方外实施的刑法典认为是犯罪、而民族自治地方的刑事变通立法不认为是犯罪或者罪轻的行为，实际上并非由于本民族的特点影响所致，而是出于与本民族特点无关的动机和目的，对这样的少数民族公民确已失去了适用本民族刑事法规的前提，故应当与一般地区的公民一样依刑法典处理。

三、具体变通规定

学术界和司法界对少数民族犯罪案件如何进行变通处理，虽进行了一些研究和有益的探索，但多局限于对适用刑法从宽原则的解释及适用范围的原则划定上，对于应变通刑法哪些条款以及具体如何变通则一直均缺乏深入细致的探讨，司法实践中也一直缺乏系统的总结。笔者认为，根据上述原则，并考虑到少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰等特点，民族自治地方需要进行变通的主要有以下刑法条文：

1.刑法第236条关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。有的少数民族在性关系上与汉族不同，有些带有强制性的行为是习俗所允许的，比如在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年3月的对歌中抢婚的习俗；又如有的少数民族地区，男女双方一旦有了婚约，男主有时不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居；一些少数民族普遍存有早婚的习俗，女孩子到了13岁时便被视为成年人并举行成人礼（如藏族地区幼女的“戴天头”习俗），此后男子与其发生性行为或者结婚都是习俗（甚至包括受害人）所允许的，并不会受社会的谴责或干预[3]（P.183）[6 ]（P.23）。对于这类出于民族习俗的行为，除手段残忍恶劣、致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果外，不宜作为强奸罪、奸淫幼女罪处理。

2.刑法第258条关于重婚罪的规定。一些少数民族地区经济发展水平落后，宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯影响较为严重，婚姻关系具有不稳定性，兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍[3]（P.183），少数民族群众中结婚、离婚只按宗教程序或习俗进行而不履行法定程序的状况，在实际生活中也极易导致重婚。对这一类案件在变通立法时可作为自诉案件，采取不告不理原则，国家司法权不宜直接、主动介入。而且只有对多次重婚、出于腐化的动机而重婚以及造成严重后果的重婚行为，才追究刑事责任，主要仍应通过思想教育、法律教育的方式调解解决。

3.刑法第125条关于非法制造、买卖枪支罪的规定。我国南方的一些少数民族例如贵州省从江、黎平、榕江等苗族、侗族聚居县的苗族、侗族男青年几乎都佩带土枪作为一种装饰品，北方一些边远牧区的少数民族为狩猎、畜牧的需要，也有佩带土枪的传统习惯，因而制造土枪收取加工费及买卖用于装饰、狩猎的土枪的情况较多[6]（P.23），这些行为，因与少数民族的传统生产、生活方式有关，在变通立法时，可规定制造、买卖土枪用于装饰、狩猎或者畜牧的，不作为犯罪处理，只有情节严重，如以营利为目的为犯罪分子制造土枪或者向汉族群众销售数量较多的枪支、造成严重后果等，才作为犯罪处理。

4.刑法第345条关于滥伐林木罪的规定。一些居住在深山老林的少数民族，如云南省的景颇族、布朗族、哈尼族、基诺族、独龙族等10余个民族[7]，由于生产方式落后，生活水平低，至今仍沿袭“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法，他们的生产活动常常会对国家的森林资源造成破坏。这些行为，因与少数民族的传统生产、生活方式及生存条件有关，在变通立法时，应当从这一实际情况出发，适当放宽定罪量刑标准，一般不以犯罪处理，只有危害情节严重的，如毁林数量巨大，才作为犯罪，但也应把从宽处理作为法律原则。

5.刑法第225条关于非法经营罪的规定。我国法律规定，黄金、白银属国家统一管理，不允许个人私自买卖，而一些少数民族地区的妇女，尤其是青年女子，都有穿金戴银的习惯，因而买卖黄金、白银的现象较为普遍，带有一定的群众性，对于这种情况一般不宜以非法经营罪追究刑事责任，只有以营利为目的，贩卖金银数量较大，严重扰乱金银市场秩序的，才作为犯罪处理。

6.刑法第230条、第234条关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。少数民族地区由于科技文化落后，封建迷信思想盛行，由此引起的故意杀人、故意伤害较为多见。一些少数民族如贵州榕江县的苗族、云南景洪县的傣族相信有“蛊”，有“枇杷鬼”、“酿鬼”、“龙脉”等迷信说法，放“蛊”、身有“枇杷鬼”、“酿鬼”以及破坏“龙脉”的人，会受到整个村寨人的冷落甚至被伤害、杀害；再则，在多民族杂居地，因封建统治者长期推行民族歧视政策遗留下来的民族间的山林、草场、水源、坟地等纠纷而导致的故意杀人、伤害案件也较为多发，鉴于这类案件杀人、伤害的动机有的有别于其他地方，主观恶性较小，因此在变通刑法时，应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类，如因封建迷信杀人伤害、因民族积怨杀人伤害、情节特别严重的故意杀人、故意伤害等，并规定不同的刑罚，即对于因迷信、民族积怨引发的杀人伤害案件，可规定相对较轻的法定刑，而对于因贪利卑鄙动机实施杀人伤害行为、杀害伤害多人以及伤害杀人手段极为残忍等情节特别严重的故意伤害、故意杀人行为，行为人的主观恶性及行为的客观社会危害性都极为严重，应保留刑法第230条和第234条的法定刑，不能从宽处理。同时，考虑到少数民族地区多存有赔命价、赔血价等习俗，还可以规定在处理这类案件时，应通过刑事附带民事诉讼的方法，责成被告人赔偿受害人及家属的损失，如医疗费、丧葬费、抚养费等。

7.刑法第237条关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。一些少数民族在唱山歌、“风流岭”等少数民族节日或者传统社交活动中，有的男青年未得到女青年的同意就摸弄、搂抱女青年，甚至在女青年深夜回房睡觉之后，在女青年不同意的情况下，用刀子撬门进房，追逐、摸弄女青年。这些行为出于少数民族的风俗习惯，尽管带有一定的不文明、不健康成分，但并不危害社会秩序，不会引起群众的不安，不会造成社会的混乱，社会危害性相对较小。对于这类行为，在变通立法时，不应作为犯罪处理。

总之，笔者认为，考虑到少数民族地区的文明程度和历史形成的独特风俗习惯，应以立法方式对民族自治地方内少数民族公民实施的某些危害行为作出特殊的规定，只有这样，才能在少数民族地区实现刑事司法工作方面的有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，促进少数民族地区刑事法制的完善，并增强少数民族群众的法制观念。

「参考文献」

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[7]尹少亭。云南的刀耕火种——民族地理学的考察[J].思想战线，1990，（2）。

作者：梁华仁 石玉春