构建和谐社会与刑事诉讼法的修改——中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会综述

【出处】《国家检察官学院学报》（京）2007年6期
【关键词】和谐社会；刑事诉讼法；修改
【写作年份】2007年


【正文】

　　2007年9月21-23日，中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会在甘肃省兰州市召开。本次会议共收到论文180多篇，参会代表近250名。会议主题为“构建和谐社会与刑事诉讼法的修改”。在开幕式上，最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院检委会专职委员戴玉忠、中国政法大学终身教授陈光中分别作了专题报告。然后，与会代表进行了分组讨论和总结发言。关于刑事诉讼法的修改问题已经讨论了多年，几乎没有什么话题能真正称得上是新鲜的了。这次年会给人的总体感受就是“话已说尽，路已指明”，关键是立法者如何选择“路线”了。现将年会的主要内容综述如下：

　　一、刑事诉讼法修改专题报告

　　最高人民法院熊选国大法官认为，中国刑事诉讼法的修改应该坚持几个原则及正确处理好几个关系，包括：正确处理保障人权和打击犯罪的关系；正确处理公正与效率的关系；正确处理借鉴国外经验与本国基本国情的关系；正确处理分工负责与互相配合的关系。

　　关于刑事诉讼法修改的具体问题，他谈了六个方面：一是关于审限问题，特别是死刑案件的审理期限问题。近几年重大、复杂、疑难案件有所增多，而司法资源相对不足，审理难度增大，很难在现有期限内审理完毕；有些案件侦查起诉质量不高，影响审判工作顺利进行；现行法律对审限延长的法定事由规定的还不够全面，比如对被告人检举、揭发的查证就没有具体规定，这都会导致审理超期。此外，死刑案件二审期限过短。建议普通案件与死刑案件、一审案件与二审案件、简易案件与复杂案件分别对待。二是关于简易程序。建议扩大适用范围，可扩大到有期徒刑案件，但被告人认罪是前提。对被告人认罪的可酌情从轻处罚。人民检察院应派员出庭。三是应强化监督职能，防止刑讯逼供。四是关于证人出庭作证。关键证人应该出庭，明确证人义务，完善保障证人安全的相关制度。五是关于人民法院补充侦查权。证据不足但检察院又不愿撤诉的，法院陷于判也不是放也不是的尴尬境地。应赋予法院退回补充侦查的权力，但要有所限制。六是被害人权利的保护。要同时重视被告人和被害人的权利保护，进一步完善刑事附带民事诉讼制度，建立被害人救助体系。

　　最高人民检察院戴玉忠大检察官就刑事诉讼法的理念、原则，特别是涉及检察制度的内容谈了自己的看法：一是构建和谐社会需要修改、完善刑事诉讼法，和谐社会的基本要求中蕴涵着法治精神，构建和谐社会应当创新诉讼理念。贯彻宽严相济的刑事政策也需要完善、科学的刑事诉讼法律制度作保障。二是修改完善刑事诉讼法应遵循的原则包括：应有利于构建和谐社会；应兼顾惩罚犯罪与保障人权；应坚持立足中国、放眼世界、创新制度；应坚持宪法。三是检察机关在刑事诉讼中的地位和职能。检察机关的法律监督地位具有法定性；监督职能是代表国家进行的；在国际社会中检察官具有监督职能具有一定的普遍性。四是检察机关在刑事诉讼制度中的侦查问题。检察机关的监督职能具有有限性。五是检察院的审查批捕和司法审查问题。检察院的审查批捕具有司法审查特征，同时也是公民基本权利的救济保障机制；法律中没有系统而明确地规定“司法”、“司法机关”和“司法权”问题。

　　此外，戴玉忠大检察官对熊选国大法官的发言进行了回应，认为他的观点整体是积极的，但有几个具体问题还需商讨：对检察院派员出庭简易程序审理提出保留意见；对于取消犯罪嫌疑人的“如实回答义务”应慎重；要求所有证人出庭难以做到，且成本太高，应该加以限制；赞成给法院一定的退回补充侦查的权力，但不赞成退回到旧刑事诉讼法规定的那样。

　　陈光中教授关于刑事诉讼法的修改，谈了两个问题：一是刑事诉讼法修改的思维方式。一方面，关于应然与实然的关系，即理想与现实的问题。应然应推动现实向前进，实然不是机械地反映现实，讲实然应考虑应然。主张刑事诉讼法的修改应以宪法为依据，这就是实然，虽然有些问题从应然角度看不很理想。立法既是现实的反映，又是民众和学者期待的反映，如果不反映期待，立法很快就会过时。另一方面，法律思维同一般思维的关系。法律思维是针对法律的特殊性的思维。我们分析问题时，不能只用一般思维，不要法律思维，也不能只讲法律思维，不要一般思维。二是刑事赔偿问题。他认为刑事赔偿法应是刑事诉讼法的内容之一。

　　二、刑事诉讼法的修改思路

　　有学者指出，刑事诉讼法再修改的理论研究，应该首先注意克服目前存在的一些比较明显的部门利益倾向。研究问题也好，提立法建议也好，不能“屁股指挥脑袋”，不能只从本部门、本单位的利益出发，为本部门、本单位争权夺利。有的学者指出，公检法三机关之间的部门利益之争已经严重影响到刑诉法的统一性，严重阻碍了刑诉法修改的顺利进行。那么未来刑诉法修改之后出现了新的问题，公检法三机关绝对不能再单独颁布司法解释，为自己授权，架空刑诉法，而只能通过立法机关依据法定程序作出相应立法解释来解决新问题。有的代表则认为，由于各部门所处的位置不同，法律赋予各部门的职责任务不同，看问题的角度和出发点自然会不同，承认这一点本身就是理性的表现，关键是大家都要适当地换位思考，学界要理性地对待实务界的意见，实务部门也要理性对待学者的观点。还有代表提出学界要适当关注实际操作层面的诸多难题，使刑事诉讼制度向着更便利、可操作的方向发展，学界和实务界要加强沟通、增进了解。

　　关于修改刑事诉讼法的范围问题。有的代表建议要全面修改刑事诉讼法，全面推进刑事诉讼制度的发展。换言之，刑诉法的修改不应采取修正案的方式，因为刑诉法不同于刑法，刑法的个别修改不影响整体，而刑诉法修改牵一发动全身。有的代表则主张局部改良，采取修缮的方式修改部分急需修改并且达成共识的内容。还有的代表则认为，学界对修改刑事诉讼法抱有不切实际的期待，因为，虽然我国的刑事司法正在朝着规范的方向发展，但我国宪法关于刑事诉讼制度的规定没有变，司法体制没有变，传统的司法观念还很浓厚，目前又处于社会转轨期，刑事犯罪高发，因此，刑事诉讼法不可能做太大的修改。

　　针对刑诉法是否应该迅速修改，学者们针锋相对地提出了适当延缓和迫在眉睫两种观点。有些学者认为，我们国家目前存在三部刑诉法典：第一部是写在纸上的刑诉法典，当然也包括最高院和最高检的司法解释；另外的一部是学者们头脑中理想化的刑诉法典；第三部就是实践中司法人员手头上的刑诉法典。由于纸面上的刑诉法典在司法实践中很多未得到遵守，因而刑诉法的修改没有必要那么迫切。把纸面上的刑诉法贯彻到实处，本身就是法治的一大进步。有些实务界人士赞同这种观点，认为刑诉法的修改需要政治体制、司法体制的变化以及司法人员观念的更新。急于修改刑诉法又会出现新的问题，所以，刑诉法修改的脚步要放慢。针对这种观点，有些学着提出了反对意见，认为刑诉法的修改固然要建立在中国国情的基础上，但是法律不仅具有规制的作用，而且具有教育的作用。所以，不能以所谓的中国国情为借口阻碍刑事诉讼法往前推进，刑诉法修改应当与司法机关的严格办案结合起来。还有一些人认为，不光实务界了解中国国情，我们学者也了解中国国情：侦查能力薄弱，破不了案，这是中国的国情；佘祥林冤案，也是中国的国情，一定要仔细研究中国的国情究竟是什么。

　　还有学者指出，刑诉法修改要抛弃立法神秘主义的做法。应当像婚姻法、物权法一样，公开广泛地征求全社会的意见。此外，还有学者认为，应当将构建和谐社会的理念贯穿于刑诉法的再修改之中，在未来的刑诉法再修改中应当突出体现协调合作的精神。

　　关于刑诉法修改面临的困境和出路问题。有学者认为，目前对刑诉法的修改，有一些不太乐观的估计，但大家普遍认为虽然有困难，但不应气馁，应发挥愚公移山的精神，推动整体法制的进步。注重细节问题的研究探讨，增强可操作性研究。走学科交叉的道路，打破各学科之间的界限，恢复事物的本来面目，学界的各种观点都是很好的尝试。

　　三、刑事诉讼法总论

　　刑事诉讼法的目的和价值，也就是打击犯罪和保障人权之间的关系。有学者主张刑事诉讼法的主要目的是保障刑法的有效实施，也就是说打击犯罪是基础。另有学者认为，刑事诉讼法的性质就决定了保障人权才是刑事诉讼法的首要价值，如果说纯粹为打击犯罪，不需要刑事诉讼法可能效果更好。还有的代表认为保障人权与打击犯罪应当齐头并进，打击犯罪和保障人权实际上可以合二为一，因为犯罪就是侵犯人权，惩治犯罪就是对人权的保护，二者本质上没有冲突。还有学者从联合国公约关于打击犯罪和保障人权之间关系的处理方式，来论述中国怎么样来对待二价值的顺位问题。联合国公约既关注人权保障也关注打击犯罪，总体上分开处理、单独解决，需要打击犯罪的时候就建立一些打击犯罪的措施，需要保障人权的时候就建构人权保障的措施，也就是实行两条腿走路的这么一种处理方式，不能期望法律关注打击犯罪的同时又关注人权保障。同时根据联合国有关公约作参照，认为我国刑诉法无论在打击犯罪和人权保障上都存在一些问题，并提出一些建构思路。

　　有学者提出，程序公正是现代刑事诉讼法立法的基本价值，其本质是刑事诉讼追求实体正义效果最大化的保障。在审判阶段上，应当是程序公正，这是在诉讼阶段的最佳想法。在侦查阶段，应当适度加强国家控制犯罪的能力。在审查起诉阶段，主张国家要关注被追诉人的权利保障。

　　关于刑事诉讼法的立法原则及立法技术，有三个方面的问题：一是关于刑事诉讼法修改的前提假设问题。有学者指出，刑事诉讼法修改的前提假设是好的假设还是恶的假设，这需要理性分析。在实践中，立法也好司法实践也好往往是对司法制度作好的假设。比如很多规定是“严禁什么”、“不要什么”，但是没有相应的违反这些条款的制裁措施。另外，有学者指出，实践中基层警察出现一种冷漠化的现象，不作为现象在某种意义上存在，主要是出于对一些考核机制的考虑。这种在某种意义上比乱作为还要严重，必须要面对。还有学者从另外一个角度分析了立法前提假设问题，认为当前刑事诉讼法立法假设与实践中存在许多不一致的现象，值得研究。比如我们刑事诉讼法立法假设往往是理性的人，但实践中往往是感性的人；立法假设往往是休闲的人，而实践中实务人员往往是忙碌的人；立法假设是专业的人，而实务人员往往是非专业的人。

　　二是关于立法原则。立法应当遵循科学化的原则，对于国际公约和两大法系都有的一些制度性规范，我们就不需要创造什么中国特色的东西。立法怎么保证科学性？这就是要在三大司法机关诉讼权力分配的时候，应该有作为第三方的机关和学者们来参与制定。换句话说，应主要听听他们的意见，而不是实务部门的意见。对于诉讼程序的设定，主要探讨权力的分配和具体程序制度的设定。另外，还要追求立法的民主性原则。参与立法的国家机关往往倾向于保护国家利益，因此在立法过程中还要强调民主学者的建议来限制立法权和司法权。还有学者强调指出，中国刑诉法修改应该关注民生，应该听取民众的声音。

　　三是立法技术。有学者指出，我们刑事诉讼法的很多措施在实践中很难操作，比如主要证据复印件的移送方式。可不可以这样考虑：在修正案通过以后先不要急于全面施行，先找几个地区来试点，在成功以后，再全面铺开。另外，由于国内东西部地区发展的差距，是否可以考虑多搞几个方案，如东部一个，西部一个，等等。还有学者以日本和其他西方国家为例，建议我们国家刑诉法修改的时候，可以考虑不同的条文规定不同的实施期间，比如规定一些未成熟的法条在未来某时候开始生效。

　　关于检察权改革的问题。有人认为检察权是以法律监督为本位的司法权力，从权力的内容和行使权力的方向来看，相对于审判权具有边缘性、辅助性和保障性。关于检察监督，有学者建议完善检察监督，充分发挥检察监督在国家公权中的作用。作为刑诉法修改的一项重要任务，要从控制犯罪和保障人权的价值取向出发，增加监督手段，强化监督效力，注重从弹性监督向刚性监督的转换。要赋予检察机关必要的监督技能，除了查办各种职务犯罪案件以外，还应该增强对这些违法行为的调查以及增加调查手段。但也有些学者认为，检察监督不应当搞得过火，全面监督、全程监督强调得过火，容易发生一些不好的情况，应把检察监督限制在合理的范围内。

　　关于司法解释问题。有的代表主张，司法解释应由最高司法机关制定，以便统一司法，地方司法机关不能制定司法解释。有的代表则反对，认为我国地区之间严重不平衡，严格禁止地方制定司法解释对打击犯罪不利，应该允许地方进行创造性的解释。

　　关于刑事诉讼法外部因素对刑事执法、刑事司法的影响。有的代表提出，修改刑事诉讼法要同时考虑我们的历史文化传统、社会控制力、国家赔偿制度、司法保障条件对刑事司法和执法的影响等。还有的代表提出司法机关的内部考核管理制度，比如破案率、起诉率、不起诉率、判决无罪率考核等等对刑事司法也产生了重大的影响，因此要研究科学合理的考核制度。

　　关于司法经费问题。有的代表认为我国经济发展很快，司法经费问题应该不是大问题，不能以经费不足为由不推进刑事诉讼制度的改革。有的代表则认为国家财政收入未必能够进入司法领域，特别是我国地区发展不平衡，经费不足仍然是制约刑事诉讼制度改革的一个重要问题。

　　四、刑事诉讼制度与程序

　　关于侦查程序的改革，有学者认为提升侦查能力是推进侦查法治化的必要条件，同时，侦查法治化的进步往往是提升侦查能力的重要推动力量。我们国家目前的侦查法治化明显落后于侦查能力，应当加快侦查法治化的脚步，发挥程序对侦查能力的拉动作用，基本的解决措施是凡是联合国刑事司法准则中明确规定的一些原则、规则和制度，应尽可能地落实，比如说无罪推定等。对此有学者发表了不同的看法：因为根据现行法律的规定，我国侦查机关的侦查能力比较低，与发达国家相比，我们国家缺乏一种鼓励犯罪嫌疑人供述、方便侦查机关调查取证、控制犯罪嫌疑人行凶的制度和措施，比如说辩诉交易等等。片面强调权力限制，不利于打击犯罪。关于侦查措施的积极程序，有代表提出降低立案条件、侦查阶段进行刑事和解、坦白从宽、鼓励供述，建议完善侦查办案制度，把一些广泛使用的措施纳入强制措施的范围。

　　关于法院是否能在审判过程中决定对检察院退回补充侦查的问题，与会人员进行了激烈的研讨，提出了肯定和否定两种相对立的观点。有实务界人士指出，实践中有些案件证据不足，可能判无罪，检察院又不愿撤回起诉，法院陷入了判也不是放也不是的尴尬境地。对于这样的案件，实务界人士认为，应当赋予法院决定退回检察院补充侦查的权力，熊选国副院长在大会发言中，已经提出了这个观点。有学者认为法院之所以想恢复决定退回检察院补充侦查权，原因在于为了照顾检法关系，为了推进法院无罪判决不能太高的考评制度，还有就是有罪推定的心理在作怪。针对这种现象，大多数学者认为，这种观念是一种倒退，会导致检察院轻率起诉，导致司法资源浪费，严重侵犯被告人的合法权益，导致一种恶性循环。从法理上讲，这种程序倒流的做法也违背了诉讼职能分离的原则。法院是审判机关，应当中立，而不应当变成刑事诉讼当中的第三追诉人。因而，大多数学者主张，法院不应当拥有退回检察院补充侦查的权力。如果出现了上述情况，法院应当做到有罪即判、无罪放人，绝不能为推卸自己的责任，置被告人的权益于不顾。也有学者提出了一种折中的方案，那就是确立实质化的庭前审查程序，在这个介于起诉与正式审判之间的程序中，由预审庭对检察院的起诉进行审查，如果法院认为不符合起诉的条件，法院应当决定不予受理，但案件一旦决定开庭审理的话，法院无论如何都不可以依职权退回检察院补充侦查。

　　关于犯罪嫌疑人、被告人权利保护与被害人权利保护，有代表认为现行刑事诉讼法对被害人权利保护不够，应当健全法制，以被害人的权利保障为主，赋予被害人上诉权，完善委托代理人制度，将精神损害赔偿列入刑事附带民事诉讼赔偿的范围。有代表则认为能够像我国刑诉法这样把被害人规定为当事人的国家非常少见。还有代表认为任何人都是潜在的犯罪嫌疑人、被告人，对其权利的保护实际上就是对所有人权利的保护。法律应当规定任何被告人在刑事诉讼中都应当有辩护人为他辩护，在侦查过程中应当确立律师在场权，辩护人会见犯罪嫌疑人无需法院、检察院的批准。但是，有实务界人士提出了反对意见，理由在于我国目前律师数量太少，律师在场可能妨碍侦查讯问，造成律师为犯罪嫌疑人、被告人通风报信。大家比较一致的观点是，不能把被害人权利的保护与保护被告人的权利对立起来。

　　关于强制措施制度的改革，有学者认为，我们应当充分认清强制措施本身是以程序保障为目的的实体处分手段，是以法律保留原则为基础的。在此基础上，应对强制措施决定权的配置以及证明标准的设置等方面进行改革。强制措施制度的修改是刑诉法修改中难度最大的，原因在于：一是我国目前一些地方的犯罪多是外地人所为；二是侦查机关在多数案件的办理中坚持的依然是传统的先抓人后取证；三是被取保候审人脱保后的责任追究机制还没有建立起来；四是脱保之后对于办案人员的责任追究过于严厉。此外，还有学者认为应当完善诉讼制度，更新司法人员观念，提高取保候审的比例，减少逮捕、羁押的比例。

　　关于辩诉交易问题。有学者认为一切法律问题归根到底都是对文化问题的禁止，很多域外的诉讼制度之所以会在中国扭曲和变形，有很深刻的文化背景、诉讼制度背景和理解偏差等相关因素。具体到目前的研究，存在着实体法与程序法相分离、国内法与国外法偏离较大等问题。认为对辩诉交易的研究还不够全面，还有较大的偏差，以至于有些刑法学者由于不熟悉程序法的规定，他们提出的问题可能在程序法中并没有涉及；而有些程序法学者由于不熟悉实体法的规定，他们设计的程序也很难实施。对辩诉交易的理解存在一些偏差和误区，表现在：辩诉交易交易的是罪而不是刑；辩诉交易制度的产生必须配合沉默权制度以及完善的律师制度，而且辩诉交易的类型往往是辩诉双方没有把握、存在交易可能性的案件。有学者还认为，辩诉交易和和谐司法都遵循着人权、公正和程序的价值，尤其突出程序价值。中国刑事诉讼法修改也应该体现这样的价值，因此学者主张辩诉交易应该实现中国化。中国化的路径是创造一个新的制度，也是一个新的概念——控辩和解制度。这个概念是对刑事和解和辩诉交易进行融合之后提出来的。控辩和解制度可以适用于所有的诉讼阶段。也有学者提出质疑，如，有没有必要性？必要性在哪里？控辩和解、刑事和解、辩诉交易是什么关系？界限在哪？值得进一步研究。也有学者对辩诉交易本土化的问题，做了大量的实证调研，主要调查中国建立控辩协商制度的民众接受度以及建立控辩协商制度可能产生的负效应这两个问题。他的结论是，社会各界对建立控辩协商制度具有积极和肯定的态度，说明这个制度在中国有建立的可能性和必要性，但是由于目前配套的条件还不成熟，比如司法的公信力还相对较低，因此，需要在其他制度的配套完善过程中逐渐来展开。也有学者认为国外的辩诉交易制度之所以产生是公权力和私权利的一种妥协所造成的，而在中国则缺乏谈判和妥协合作的精神。当然，对辩诉交易的尝试，可能具有推进宪政制度变革的作用，有助于在中国塑造一种妥协谈判的精神，因此值得提倡。

　　关于死刑二审开庭，来自法院的专家认为，在死刑二审开庭实践中，合议庭成员没有最终的决定权，检察院往往也只是强调一审裁判的正确性，提不出什么别的理由，被指定的辩护律师常常也没有尽到自己的辩护职责。在这样的法庭上，控辩审三方的作用都没有得到充分的发挥，为了解决这个问题，还需要完善相关的配套制度。

　　关于死刑复核程序，有人认为，在不公开的情况下，死刑复核案件难以担起维护社会公平的重任，这就需要进行整体系统的改造，通盘考虑。在目前死刑复核程序采取不开庭审理的情况下，要研究如何确保控辩双方的程序参与权问题。

　　关于刑罚执行，有学者认为，刑罚执行对刑事诉讼法的目的，对打击犯罪有非常重要的意义，但是我们目前的刑罚执行存在很多问题。比如说，再犯率很高，再犯量很大。由于我国刑事诉讼法已经规定了刑罚执行，所以这部分就不要在立法体例上变动，仍然由刑事诉讼法来规定。也有学者认为，在西方国家有专门的刑事执行法，与刑事诉讼法是分开的。由于执行问题太多，法律条文会非常庞大，因此应单独制定详尽的刑事执行法。

　　五、刑事证据制度

　　关于证据立法问题。有学者指出，以前有一个比较流行的观点认为证据法是陪审制度的产物，但现在看来这一观点是值得商榷的。关于中国证据立法模式的选择问题，有以下的可能性：一是法典化道路。众所周知的困难是单纯立法的过程是非常缓慢的，内容最初也是非常简单的，所以目前法典化道路还不够充分；二是地方性的证据规定。目前各地相继出台了刑事证据规定，但这些规定大多是具有政治性功能的规定，不是单纯从操作层面出发而且这些规定的立法要求不高，这就决定了它具有临时性。尽管国内证据立法统一还很难，但是考虑到三大诉讼法还是有一定的统一性，统一立法也可节省相当的成本，因此，最高人民法院组织起草了统一证据规定，采取司法解释这样一种替代方式，也许是一种有益的尝试。但是这一规定主要采用英美法系证据规则作为蓝本，显然与我国现行的证据制度存在严重的冲突，因此有学者认为我们应侧重研究英美的证据制度。还有学者认为目前对证据立法所采取的实证调研活动是一种积极认真的研究态度，应当得到鼓励。尽管事实上这一文本的落实还具有相当的困难，但是由于这些规定都有利于保障人权，反映了专家学者的观点和认真总结了各地的经验，值得探讨。但也有学者认为，由于我国没有真正的审判制度，因此目前在我国研究刑事证据法似乎没有必要，因为英美法系证据法之所以很发达，在于其证据制度和审判制度是相适应的；由于我国律师的作用是有限的，因此证据制度的作用也是有限的；在我国，由于法官没有独立的裁判权，因此无法奢谈证据规则问题。

　　关于证据法上的事实问题。有学者指出，“以事实为根据，以法律为准绳”中的事实并非客观事实。客观事实对于人的认识而言是没有意义的，用一个所谓的不存在的客观事实作为认定案件事实的依据是不可能的。“以事实为根据”的事实，仍然是用证据证明的事实。

　　关于自由心证问题。有学者认为，自由心证的主体是裁判案件的法官，然而我国目前在法官的各种培训中忽视了对证据能力的培训，这一最基本的缺点应当得到扭转和弥补；自由心证的对象是证据的证明力；自由心证的法则包括逻辑规则和经验法则，他们共同对法官进行约束；自由心证的结论是达到内心的确信。

　　关于刑事推定问题。有学者认为，刑事推定不是有罪推定，从本质上而言，二者并不是一个层面的概念。有罪推定是一种诉讼原则，而刑事推定是一种证明方式，是有利于追诉的证明方式，因此二者不能混淆。刑事推定是无罪推定原则指导下建立证明方式指导的规则，是无罪推定的具体操作和应用，对用间接证据来证明与刑事推定的关系问题也必须搞清楚。有学者认为刑事推定尤其要防止权力的滥用，因此最为重要的前提是把事实搞清楚，否则由推定而来的事实显然是不可靠的。而对推定事实的反驳必须符合必要的条件，但不应当规定得过于苛刻，此外刑事推定问题还涉及限定范围的问题。

　　关于相关性问题。有学者认为，相关性问题是一个相当复杂的问题，在诉讼的各个阶段都可能涉及，所以各种条件都应当由法律来明确规定，使其有更强的操作性。尽管对相关性的定义有不同的说法，但是相关性是证据的必备属性这一点是没有疑义的。把相关性理论放在一些具体的案件环境中来讨论，更多地从当事人的角度来讨论，而不应仅仅从理论的角度来讨论，这是对相关性判断的常识问题，而不仅是一个立场问题。

　　关于资格问题。因为我们国家的审判证明是在一个过程中完成的，所以我们应当致力于资格问题的研究。有人认为公诉的证明标准和量刑标准应当是一致的，因为二者的证明对象是一致的。但也有一些反对意见认为案件的事实是一个过程，具有阶段性和层次性，与其相对应的证明标准一般较高，而公诉证明标准一般低一些。关于非法证据排除问题，有学者认为，非法证据具有主体违法、程序非法、后果侵权三个特征，因此广义的非法证据应当包括我们狭义上理解的非法证据、表现欠缺的瑕疵证据，对后两种证据可以通过对证据的补正来使其合法化。

　　关于我们国家能否真正建立对抗制模式的问题。有学者认为，英美法系控辩制的证明模式与大陆法系的职权模式属于传统模式，抗辩制中起重要作用的比如陪审团和律师是必不可少的。而我国的检察官、律师、法官能否胜任控辩审的责任是很有争议的，我们目前的资源不能保证每个嫌疑人和被告人都能够得到律师的帮助，更不用说是有效的帮助。因此对英美制度的借鉴恐怕还只是定罪量刑的审判方式，而不在于对抗模式。

　　关于刑讯逼供这个老问题，学者认为，这个顽症之所以长期存在是因为实施刑讯逼供的侦查人员投入少、见效快，风险小、收益大。所以应当转换思维模式，以合法的取证方式来规制刑讯逼供现象，更多地转向科学技术的开发，因此更应当注意提供收集证据的合理方法。对此也有学者提出除了以上原因之外还有以强凌弱的心理在作祟，因此仅仅提高科技手段尚不足以遏制这一现象。

　　六、刑事和解制度

　　由于近年来刑事和解制度在中国的兴起，因此，引起了与会代表的广泛讨论。有学者认为，广义上讲现行的刑事和解模式有三种：私力主义、公权主导主义和执法机关的确认主义。并认为第三种模式比较科学，其架构呈现倒等腰三角形结构，被害人、嫌疑人双方处于主体地位，居于公权力机关之上，以双方和解为前提，然后由公权机关予以确认。而刑事和解机理的核心被认为是利益，是一体三者的三元利益。刑事和解的目的，是以修复被损害的社会关系为前提，单纯赔偿对被告人起不到震慑作用，不足以修补社会关系。有学者就完善这方面的关系发表了三点意见：一是关于启动程序，和解的选择应选择权力型启动和推动型启动相结合的双重模式；二是应该以保证当事人的程序参与权为切入点，将它改造成单方组合多方参与的模式；三是应改变现行的以开庭审理为主、书面审理为辅的审理方式，条件成熟的时候完全改变为开庭审理的方式。刑事和解的原则，一是以私权保障为主公权行使为辅；二是以物质赔偿为主，认罪悔罪为辅；三是签订协议为主不签订为辅；四是以早和解为主晚和解为辅。有学者认为，在刑事和解的理论基础方面，构建和谐社会是最为重要的，其次还有宽严相济的刑事政策。

　　具体到刑事和解的性质问题。有学者认为，刑事和解是当事人就民事赔偿作出的一种协商，但是我国目前对刑事和解是否应从宽处理并没有具体的规定。传统的对刑事和解的理解往往是站在国家公权力的角度来考虑和规制。有学者补充说也可以从被害人的角度来看待这个问题，是私权利请求公权力救济的一种权利，是公权力对私权利提供救济的这样一种权利。在主权在民这样一个原则下，对权利范围的界定，可以理解为个体权利不侵犯其他主体的权利为原则。因此刑事和解如果理解为是被害人的一种权利，可能显得更合理一些。也有学者认为公诉案件的和解不仅涉及观念的转变问题，还涉及公诉案件的和解范围与力度问题。具体还涉及两个问题，首先传统观点认为刑事和解是一种“花钱买刑”，这种观点和我们正在研究的观点可能有巨大的冲突，在司法实践中尽管观点多样，但在具体的案件处理中还是应当注意在化解社会矛盾的基础上寻找符合法律、因地制宜的规定；二是关于和解案件的范围和力度，有学者认为严重的案件也可以适当考虑和解，目前不起诉案件的范围规定得过于狭窄，可以考虑适度放宽，甚至有学者认为刑事和解的案件范围还可以进一步放宽，这在有些地方已经作出了规定。

　　有学者指出目前在实践中推行的刑事和解存在一些偏差。比如过分关注国家的利益和社会的利益，对被害人关注不够、对于被害人的心理抚慰、被告人是否真诚悔罪等方面关注不够，产生了一些危险。从理论定位上看，有学者认为刑事和解在司法体系中只能作为传统刑事司法的一个补充，而不应该成为刑事司法的主导，更不能替代传统刑事司法，程序法建设的重心应当是正当程序问题。关于刑事和解的根据，有的学者认为实践中推行的和解是违法的，因为没有明确的法律依据。但是，也有学者从刑法角度作出了论证，认为有根据，不违法，主要原因是我国犯罪制度中定罪和量刑的制度中已经暗含了和解的空间，而衡量犯罪的一个问题就是社会危害性，危害性大小衡量的标准之一就是被害人的感受和犯罪人的态度，这些都给和解留下了空间。

　　关于刑事和解的范围，是这次讨论的焦点问题。有实务人员指出，在实践中刑事和解主要限于轻微案件，比如轻伤害、交通肇事等，很多地方的轻伤害都按自诉案件处理。也有学者指出刑事和解不能局限犯罪类型，因为刑事和解有两种不同的表现形态：一种就是基于刑事和解协议免除、不追究被告人责任，即撤案不起诉；另一种是要追究刑事责任，但是基于刑事和解协议可以做从轻处理。后面这种形态就可以适用于重罪案件，包括死刑案件。但也有学者提出反对意见，认为刑事和解应当只适用于轻罪案件，理论上来讲，自诉、刑事附带民事诉讼等，原来就有的制度不应该再视为刑事和解，目前来讲刑事和解只适用于免除刑事责任、不追究刑事责任这种类型的案件。还有学者强调指出，目前刑事和解会错误引导公众，误解为“以钱赎罪”的情况。为避免这个问题，对于刑事侦查有罪的情况，不能刑事和解。

　　关于刑事和解的主持者，到底是由司法机关还是司法机关以外的社会调解人员来充当。大多学者认为应该由司法机关以外的社会调解人员来充当主持者，让司法机关保持中立，只负责监控责任和救济责任。但也有学者在调查研究的基础上认为，由社会调解人员来充当主持者不可行，因为这些调解人员是法律的外行，没有法律资信也没有法律权威更不熟悉案件，往往成为刑事和解程序中的“傀儡”。

　　*本文参考了《中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会论文集》，2007年9月甘肃兰州，特此致谢！




【作者简介】
郭云忠，国家检察官学院副教授。