企业劳动纠纷风险防范
发布日期：2011-11-06 作者：柯锡久律师
第一节 警惕招聘过程中的“埋伏”
一、招聘中切勿出现“就业歧视”
?法律关于就业歧视的五种表现：
根据我国《就业促进法》规定，以下五种情形应属于“就业歧视”的表现。劳动者如认为因歧视而受到伤害，有权依法起诉实施歧视行为的招聘单位。
1.因民族、种族、宗教信仰不同受到的就业歧视；
从现实案例来总量看，由于历史、国情等方面原因，这方面的歧视并不多见。但《就业促进法》还是加强了对少数民族劳动者就业中的特别保护，即不仅不能歧视，而且还要依法对少数民族劳动者给予适当照顾。
2.因性别不同受到的就业歧视
现实生活中，说到性别歧视，更多是对女性就业中的歧视。《就业促进法》对保障女性公平就业作出了两项特别规定：
（1）用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；
（2）用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
3.因身体残疾受到的就业歧视
《就业促进法》以法律的形式充分保障了残疾人的劳动权利。对于政府部门来说，要对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件；对于用人单位来说，在招用员工时，不得歧视残疾人。因此，因招用中歧视残疾者是被法律严厉禁止的。
4.因身患传染性疾病受到的就业歧视
如果说，对前文所列举的三种就业歧视，《就业促进法》在一定程度上延展了《劳动法》的规定，那么，对于因患传染性疾病而遭受就业歧视，则是此部法律崭新的规定。根据规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用（但经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作）。《就业促进法》在因健康方面受到歧视的法律规范，可以说在历史上迈出了一大步。
5.因出身农村受到的就业歧视
相对于以前的法律而言，这也是第一次从法律角度规定了农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。《就业促进法》对因户籍原因出身不同受到的歧视第一次以法律形式作出了规定，的确是正视到了当下广大来自农村的劳动者在就业中频频遭受歧视的窘境。不过稍感遗憾的是，其实法律似乎还可以进一步对地域歧视作出规定。目前，因为出生地、户籍地等原因在就业中屡屡遭受歧视，也是屡见不鲜的事实。
二、招聘启事中的承诺
招聘启事中的承诺不写入劳动合同虽然不属于合同内容，不受法律制约，但是影响企业的美誉度。
三、避免招聘未与原单位解除劳动合同的人
四、招聘中注意保护应聘者的个人隐私
五、如何破解企业的招聘风险
招聘中需要思考的——可能会招致法律风险的十个问题
以下所列举的问题仅仅为常见问题，并非可能引发法律风险的问题全部。重要的是，对于人力资源管理者来说，可以以此思考：在人力资源管理的全部过程中，从招聘开始，有哪些因素可能会给企业带来法律风险？
1.招聘者是否已依法注册成立，是否已具备招聘用工的条件？
2.招聘启事的内容是否符合法律、法规和政策规定？
3.应聘者是否属于法律规定可以与用人单位建立劳动关系的劳动者（如是年龄、智力、精神条件是否均符合要求）？
4.应聘者的身体条件是否符合工作所需的健康标准？
5.应聘者的道德水平是否符合招聘要求（如是否有欺诈、背信等不良品格）？
6.应聘者是否具有招聘所要求的学历、专业资质等能力条件？是否提供了真实的学历、资质资料？
7.应聘者是否与原单位已解除或者终止劳动关系？是否有相应的书面凭证？该证明是否真实、合法、有效？
8.如应聘者系港、澳、台或外籍人士，是否具备在中国大陆就业的条件？
9.招聘者在招聘过程中是否向应聘者收取费用？
10.招聘者在招聘过程中是否有涉嫌就业歧视的行为？
……
第二节 面试中的学问
一、用人单位在面试中的权利与义务
（一）知情权
（1）有权要求应聘者提供如实、客观描述的个人简历，有权就简历中涉及内容的详细情况进行询问，并有权就其中的疑问或不明事项予以解释和说明；
（2）有权要求应聘者提供真实的学历、教育、培训证书原件，包括毕业证、结业证、学位证书、专业资质证书、职业资格等，如果应聘者曾经获得若干毕业证时，有权要求其提供全部相关证件；并有权对上述证件进行查验，有权就其中的疑问或不明事项予以解释和说明；
（3）有权要求应聘者如实陈述应聘者所具有的知识技能以及此前工作经历及相关工作经验；必要时，有权要求其提供相关个案；
（4）有权对应聘者就个人教育、工作经历及相关工作经验进行背景调查、核实，并有权要求应聘者提供相关联系人及联系方式；
（5）有权要求应聘者如实陈述和应聘岗位所需要的健康状况及相关生理条件要求；
（6）有权知悉应聘者的个人身份、户籍、经常居住地信息，并要求其如实提供相关联络、通讯方式；
（7）有权要求应聘者说明是否已与原单位解除、终止了劳动关系以及与原单位离职原因；必要时，还可要求应聘者提供离职证明；
（8）有权询问应聘者此前其个人的社会保险费缴纳情况以及档案存放情况，应聘者应如实回答。
（二）如实告知义务
根据《劳动合同法》规定，用人单位在招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。但同时，也规定用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。从上述规定中我们不难看出，无论对于用人单位还是劳动者，各自均既拥有知悉对方基本信息的知情权，也同时向对方负有如实告知的义务。而是否“如实告知”不仅体现出了劳动关系中一方当事人的诚信品质，也是确保对方“知情权”得以真正实现的有力保障。
第三节 别在入职录用时埋下“祸根”
一、入职审查：入职前必须要做的功课
1.审查核实应聘者的年龄，是否符合法律规定的作为“劳动者”的要求。在这方面，应从“一小一老”两个角度来审查。
所谓“一小”，即作为公司未来的员工，至少应年满16周岁。禁止使用童工是国际社会的普遍做法，我国也明确规定禁止使用童工。
所谓“一老”，就是说用人单位在招收员工时，应注意审查应聘者的年龄是否已超过退休年龄，是否已开始依法享受基本养老保险待遇。
2.审查核实应聘者的精神、智力状况是否正常，是否存在疾病或者潜在疾病，以及影响在录用岗位正常工作的残疾情况等。
3.审查核实应聘者的基本身份信息情况。
4.审查核实应聘者的教育、工作经历以及学历、相关专业资质证书。
5.审查核实应聘者与原单位之间的权利、义务关系是否已经完全终结。
二、入职通知：录用通知书（Offer Letter）的法律风险知多少？
（一）录用通知书的法律效力；
（二）录用通知书操作中的风险提示。
（一）关于录用通知书的制作问题
从内容上看，为最大限度降低因录用通知书带来的风险，应尽可能将录用通知书“还原”为一个“通知”的概念，宜简不宜繁。由于录用通知书并不能替代劳动合同，因此，关于双方在具体的工作报酬、岗位等重要条款方面的约定，应在劳动合同中予以体现。
此外，如果有可能，还可以再录用通知书中将不予录用的除外情形应逐一加以列明，并保留最终是否签订劳动合同的权利。例如，企业可以在录用通知单中要求员工在报到或正式签订劳动合同时提供以下证明文件，若未能提供，企业将不予录用：（1）个人身份证明文件；（2）学历证书、职称证书原件；（3）体检合格证明；（4）离职证明；（5）社会保险转移单或者缴费证明；（6）档案存放证明。
（二）关于录用通知书的发出问题
1.体检合格后再发出录用通知；
2.发出录用通知书，应在录用通知书中注明或者另行告知应聘者应及时回复。
（三）关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理
三、入职手续：工作流程影响风险走向首先，要及时全面收集并核实相关资料。其次，要及时办理相关手续。最后，入职时不得向劳动者收取费用、扣押证件。
第四节 试用期里的“安全阀门”
一、试用期有哪些潜在风险？
（一）不可不知的试用期五大“法律禁忌”
1.三类合同不得约定试用期；
2.试用期期限的设定须视劳动合同期限而定；
3.试用次数有限制；
4.试用期工资进行严格限定；
5.用人单位试用期解除要依照法定程序进行。
（二）只签订试用期合同违法
二、试用期内如何判定是否符合“录用条件”？
（一）试用期内解除劳动合同的法律依据
1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
3.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5.劳动者因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的；
6.被依法追究刑事责任的；
7.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
8.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
（二）科学设定录用条件，是否符合录用条件应注意留存证据佐证
1.通过招聘公告来公示的，采取一定方式将公示内容予以固定，以为诉讼保留证据；如在招聘时向员工明示录用条件的，可以要求员工签字确认。如通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；如通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；如自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认。
2.劳动关系建立以前，在发出录用通知或聘用函时，在其中明示录用条件的，要求员工签字确认。
3.建立岗位描述制度并将其作为劳动合同的附件，或者直接在劳动合同中明确员工岗位职责。除了在录用条件中明确约定“符合岗位要求”之外，企业还应当完备岗位描述制度与之配合，并且尽量将标准量化以便于操作。
4.对劳动者试用期内的表现进行客观的记录和评价。对试用期员工的考核有日常考核和转正考核两种，对于转正考核必须在试用期满之前结束。
三、如何规避试用期员工辞职给企业带来的风险
1.通过措施防范试用期员工单方面辞职，给企业招聘成本损失风险。
2.另一方面，试用期员工与企业发生纠纷而引起经济损失风险。
第二章 规章制度
第一节 规章制度的起草与制定
一、规章制度会给企业带来哪些风险？
（一）企业规章制度存在法律风险的表现
第一、规章制度不健全的情形。
第二、规章制度无效的情形。
（二）企业规章制度存在法律风险的原因
第一、主体资格不合法。
第二、内容不合法、不合理。
第三、程序方面的不合法。
（三）对于企业规章制度存在法律风险的应对
1.尽量不要违法。尤其是有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，要严格依据法律法规，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
2.注意规章制度制定的程序。尽可能通过职工大会或代表大会讨论并公示，以避免规章制度无效。从管理学的角度，通过职工充分讨论的制度必然更有利于执行。因此，企业主在制定规章制度时不必惧怕员工参与，关键在引导。
3.充分重视和利用工会组织。法律既然赋予了工会帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制；直接涉及劳动者切身利益规章制度的平等协商确定权等职权，那么，企业领导者就应当具有智慧的眼光，重视和利用工会在制定和执行规章制度中的作用，力求达到双赢。
4.注意规章制度与劳动合同的关系。 根据规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。据此规定，劳动合同的效力优先于规章制度，所以在制定规章制度时，要注意其内容不要与劳动合同相冲突，否则该规章制度无效。
5.注意文件档案制度的建立。虽然文件档案制度不是企业规章制度的法定内容，但它在企业法律风险防范中作用很大，因为企业内部管理的文件会随着企业的发展日渐增多，对企业文件档案的规范保管会关系到法律纠纷证据的保全。
6.严格执行规章制度。这既是现代企业的经营管理之道，也是应对劳动纠纷风险之道。
二、如何降低企业规章制度起草过程中的法律风险?
第一，内容一定要合法，不得与一些强制性的法律、法规相抵触，这是衡量规章制度是否有效的重要条件。
第二，不要在规章制度中规定本应在合同中规定的事项。规章制度是企业单方面制定的，虽然有很多程序上的限制，但企业仍然享有比较大的自主权。所以在衡量规章制度是否合法有效时，法院往往会综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡是应当由双方协商确定的事项，如果没有经过协商，而由单位单方面在规章制度中进行规定时，一般情况下，都不会作为审理案件的依据。
第三，规章制度应少用原则条文，而要尽可能具有可操作性、明确、清晰、具体。比如“员工有违反规章制度‘情节严重’的，解除劳动合同”，这里的“情节严重”就很难判断。
（一）规章制度制定的程序
首先，对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，必需有员工参与，并与员工经过民主协商程序予以确定。
其次，规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。
再次，职工的意见如何反映到落实到企业劳动规章制度中，要通过一定的组织形式和组织程序，这就是用人单位要就草案再与工会或者职工代表平等协商确定。
最后，如果在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
（二）规章制度在制定过程中，如何和员工协商？
1.动议阶段。企业的管理人员根据企业现状进行分析、预测，提出哪些制度需要确立，哪些制度需要变更。
2.审查、立项阶段。确认提出的制度是否有制定的必要性，还可请专业人士参与，提供技术支持。
3.起草阶段。制度的具体撰写，要根据企业现实和《劳动法》及国家的法律、法规。
4.讨论、协商阶段。交由有关部门讨论，如有必要，根据讨论意见作必要的调整，最后经过全体职工或者职工代表大会以及工会充分协商，广泛征求广大职工的意见，争取最大限度地反映和表达职工的意见。
5.提出异议阶段。在规章制度制定过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。
6.批准阶段。制度经过协商、讨论后，内容最终确定后，履行批准生效程序。
7.公示。规章制度根据草案制定后，应向所有员工公示，方始有效。只有经过公示的制度才能作为企业管理、处罚的法律依据，否则在职工不知情的情况下，企业是不能拿此作为执行依据的。
第二节 规章制度的实施
一、制度实施不可或缺的前奏：公示或者告知
（一）公示或者告知的方法
公司常见的公示做法有以下几种：
1.发放员工手册。员工入职时，公司会为员工准备一些工作需要的资料或者劳动工具，与这些资料和劳动工具同时交付给员工的，就有员工手册（需要单独列明）；同时，要求员工签字确认收到了。这一种做法，既有充分的证据向员工进行了公示，同时也便于员工在入职之时就了解企业的规章制度，便于迅速地了解企业的文化以及工作流程。
2.入职培训。员工入职时，为员工进行适当培训时（时间也许只有二三天），其中就有对员工手册的内容培训，对于这种培训，主题以及到场人员工皆有登记，并要求每一名员工进行签到明示。这一种做法，比第一种做法更具有实际意义。
3.考试。在对员工入职培训结束时，会对员工进行关于员工手册的开卷考试，每一名员工皆需要对员工手册进行手写式的答卷，并签上自己的名字。
4.张贴。将公司的规章制度，张贴在公司的会议室内或者公告栏，没有特意去提醒员工注意或者确实提醒了员工，但没有任何证据可以证明，甚至没有任何证据可以证明是何时公布的；这一做法常见于一些老国企。这是一种比较传统的做法，也是一种风险最大的做法。因为这种做法事实上没有任何证据可以证明将这些制度对员工进行过公示。那么在这种情况下，只要员工一否认，基本上就是员工手册无效的结局。
5.把规章制度作为劳动合同的附件。这是实践中比较常见的公示或告知方法。其优点是签订劳动合同时一并签收了规章制度。即员工只要签署了劳动合同，就相当于同时接收到了公司向其“告知”的规章制度。但是，这种方法的弊端也是非常明显的。当规章制度进行修改时，如果一旦劳动者不同意，则劳动合同的变更将会变得比较困难。
6.通过网络公告或送达。将公司的员工手册，公布在公司的内部网站上，每个员工皆可以通过公司系统进行查询查看；或者将公司的员工手册，通过电子邮件系统，向公司的每一名员工送达。这一做法常见于新型的IT公司，甚至一些知名的国际化的IT公司。
二、制度要不要作为劳动合同的“附件”？
实践中，公司通常会将大量规章制度作为劳动合同的附件，以期同劳动合同一样同时产生对劳动者的约束效力。但是，由于劳动合同的内容是基于用人单位和劳动者双方的意思表示高度一致的产物，而规章制度的诞生只要经过合法的制定、实施程序，其内容未必需要所有员工的一致同意。因此，一旦作为劳动合同附件的规章制度需要修改，则就必须和劳动者协商一致才能有效，这样一来，由于规章制度和劳动合同产生效力的来源不同，当因对二者之一是否有效产生疑问时，规章制度究竟要不要作为劳动合同的“附件”、什么样的规章制度适宜作为“附件”，就会成为一个值得思考和研究的问题。
第三节 制度执行中发生“冲突”怎么办
一、规章制度与劳动合同之争
第一，规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。
第二，劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于规章制度所规定的标准，否则无效，无效的部分以规章制度规定的标准替代。这是因为，规章制度规定的标准是平等适用于全体劳动者的标准，劳动合同所约定的标准若低于该标准，就是对个别劳动者的歧视。
第三，在劳动合同中可以特别约定当事人不受规章制度中特别条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更为有利为前提。这是因为，劳动合同作为主件，对作为其附件的规章制度的效力，可以在合法的范围内予以一定的制约。
二、规章制度与法律法规之争
《劳动合同法》中对违法的规章制度如何处理作出了明确规定，即用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（一）关于责令改正
（二）关于警告的行政处罚
（三）关于民事赔偿
三、制度与道德情理之争
规章制度不得违背社会公德。
第三章 薪酬福利与休息休假
第一节 工资
工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。
一、工资发放引发的纠纷
（一）未按时发放工资
（二）以实物代发工资违法
（三）工资必须以人民币结算
二、工资该如何调整、扣减？
（一）调岗是否必然调薪？
（二）单位扣发劳动者工资的法律限制
劳动部发布的《工资暂行规定》第15条规定，用人单位不得克扣劳动者工资，有下列情形之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的劳动者个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定，要求劳动者赔偿经济损失，经济损失的赔偿，可以从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。
三、工资需要保密吗？
第二节 话说加班
一、工时制度简介
我国目前的工时制度共有以下三种形式，即标准工时工作制、不定时工作制和综合计算工时工作制。
1.所谓标准工时工作制，是指按照每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时的工作制度。这是最典型的工时形式。
2.所谓不定时工作制，是指劳动者因生产条件或工作的特殊性，在一段时间内必须进行连续生产或工作，而不受固定工作时间的限制，不进行固定计算工作日而无定时工作，采用轮休调休、弹性工作时间等方式的一种特殊工时制度。
3.所谓综合计算工时工作制，是指针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。企业实行综合计算工时工作制需要经过劳动行政部门批准。
二、如何认定加班？
三、该不该加班，谁说了算？
根据规定，企业安排加班应当以“生产经营需要”为前提，以征得员工同意为原则，且加班的时长不能超过法律规定的要求。但是，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》及其相关实施办法的规定，在特殊情形下，可以不受上述长度的限制。这些特殊情形是：
1.发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；
2.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；
3.必须利用法定节日和公休日的停产期间进行设备检修、保养的；
4.国家机关、事业单位未完成国家紧急任务或未完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；
5.为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的；
6.法律、行政法规规定的其他特殊情况。
四、加班费之争
根据《劳动法》规定，用人单位应当向职工支付高于劳动者正常工作时间工资的加班加点工资，其标准分别为：
1.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于正常工时工资的150%；
2.周休日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于正常工时工资的200%；
3.法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于正常工时工资的300%。
《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
（一）关于加班费的计算基数问题
每个月的计薪天数：21.75天。
（二）关于加班的举证责任问题
一般按照“谁主张，谁举证”原则承担举证责任。但是由于劳动关系的特定性，法律规定了特殊情况下的举证责任倒置：
与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供而不提供的，应承担对其不利的后果。此外，用人单位作出的因开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限而引起的劳动争议，由用人单位承担举证责任。
员工自愿加班是否要支付加班费？
如果用人单位追认或者默认了此行为为加班行为，则视为加班。否则，不视为加班。
第三节 社会保险
社会保险是国家对劳动者的一种保障，保证劳动者在不能劳动的时候有生活的保障。
社会保险制度是指，国家为了保障劳动者在年老、失业、工伤、患病、生育、残疾等丧失或者暂时丧失劳动能力的情况下，采用立法或者行政规定的形式，给予物质帮助的各项规定的总称。
一、社会保险的缴费
1.试用期内是否应办理社会保险？
根据《劳动合同法》的规定，试用期包括在劳动合同期限内，试用期内劳动者与用人单位形成劳动关系，所以试用期内劳动者的合法权益也应受到劳动法的保护，劳动者当然享有社会保险待遇的权利。
2.劳动者可否放弃社会保险？
个人放弃社会保险，法律并没有惩罚措施，而用人单位不履行缴纳社会保险费义务的，应承担相应的法律责任。
劳动者无权要求用人单位将社会保险费用支付给其个人，用人单位也不因为将社会保险费用支付给劳动者个人而免除缴费义务。
案例：2005年初，某电子有限公司因开发新项目，通过猎头从外地高薪聘请软件开发工程师贺先生，月薪1.8万元。贺先生到岗后，公司人力资源部汪经理根据有关规定为其办理社会保险登记手续。在发放第一个月工资的时候，贺先生发现其应缴纳的社会保险费用被扣除600多元，于是找到汪经理，提出不愿缴纳社会保险费，放弃社会保险的权利。贺先生提出，自己尚未到30岁，距法定退休年龄还有30多年，谁也不知道将来的社会保险是什么样子，并且以自己的实际情况，即使不参加社会保险，也不必担心养老问题，失业一说就更不存在。在贺先生的一再坚持下，汪经理同意不再为贺先生缴纳社会保险费，并将公司应缴纳的部分发给贺先生本人。但为了保险起见，汪经理让贺先生写了一份申请书，内容是“贺先生主动放弃参加社会保险的权利，并将有关社会保险费用支付给本人”。在贺先生的带动下，公司又有4名员工主动要求退保，要求将费用返给个人。汪经理通过请示公司后，一一予以批准。这种做法实施不到三个月就被劳动监察部门发现，要求公司要对该行为进行整改，并要求补缴前三个月的社会保险金。
二、社会保险的种类
（一）养老保险
养老保险是国家和社会根据一定的法律和法规，为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。
养老保险分为三个层次：
第一层次，基本养老保险。
第二层次，企业补充养老保险。
第三层次，个人储蓄性养老保险。
我国的基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的制度，保险基金的筹集采取国家、企业、个人共同负担的形式。
?已经投保了商业养老性质保险的职工，也应按照法律的规定参加基本养老保险。
（二）医疗保险
?如果在劳动合同中约定用人单位不必为劳动者办理医疗保险的条款（该条款因违法而无效），用人单位也不能以此为由不为员工办理社会医疗保险。
（三）工伤保险
工伤保险，是指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗或者职业康复帮助的一种社会保险制度。
即使投保了雇主责任险也不能不参加工伤保险。
（四）失业保险
失业保险是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助的制度。
失业是指：在劳动年龄内，有劳动能力；目前无工作；以某种方式正在积极寻找工作。
失业人员在领取了经济补偿金以后，可以享受其他失业保险待遇。
（五）生育保险
生育保险，是国家通过立法，在怀孕和分娩的妇女劳动者暂时中断劳动时，由国家和社会提供医疗服务、生育津贴和产假的一种社会保险制度，国家或社会对生育的职工给予必要的经济补偿和医疗保健的社会保险制度。
第四节 其他福利待遇：奖金、住房公积金、企业年金
奖金、住房公积金和企业年金并不能覆盖社会福利的全部。
一、奖金
奖金是劳动报酬的组成部分。奖金一方面取决于用人单位对奖金的设定，另一方面用人单位对奖金制度的执行中不能触犯法律的规定。
二、住房公积金
单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。单位与职工终止劳动关系的，单位应当自劳动关系终止之日起30日内到住房公积金管理中心办理变更登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户转移或者封存手续。
（一）住房公积金的基本涵义
1.住房公积金只在城镇建立，农村不建立住房公积金制度。
2.只有在职职工才建立住房公积金制度。无工作的城镇居民不实行住房公积金制度，离退休职工也不实行住房公积金制度。
3.住房公积金由两部分组成，一部分由职工所在单位缴存，另一部分由职工个人缴存，职工个人缴存部分由单位代扣后，连同单位缴存部分一并缴存到住房公积金个人账户内。
4.住房公积金缴存的长期性。住房公积金制度一经建立，职工在职期间必须不间断地按规定缴存，除职工离退休或发生《住房公积金管理条例》规定的其他情形外，不得中止和中断。体现了住房公积金的稳定性、统一性、规范性和强制性。
5.住房公积金是职工按规定存储起来的专项用于住房消费支出的个人住房储金。
（二）住房公积金争议解决路径
1.先向住房公积金管理中心要求处理。国务院《住房公积金管理条例》第11条规定“住房公积金管理中心履行编制、执行住房公积金的归集、使用计划等职责”。第38条规定：“单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存”。此外，建设部《关于住房公积金管理中心职责和内部授权管理的指导意见》、建设部《关于完善住房公积金决策制度的意见》和建设部《住房公积金行政监督办法》等文件，也规定了住房公积金管理中心对用人单位缴存住房公积金负有行政监管职能。因此，如用人单位不缴、少缴住房公积金的，劳动者可以向住房公积金管理中心投诉，要求进行处理。
2.以住房公积金管理中心为被告提起行政诉讼。根据《住房公积金管理条例》规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请法院强制执行。因此，如果住房公积金管理中心没有履行职责，劳动者可以“行政不作为”为由将其告上法庭，要求其督促、责令用人单位缴存住房公积金。
案例：邢先生是某商场促销员，双方签订为期1年的劳动合同，期限自2004年10月1日到2005年9月30日。2005年5月，商场精简人员，通知邢先生解除劳动合同，并向邢先生支付一个月的工资作为经济补偿。邢先生申请劳动仲裁，要求商场撤销解除劳动合同的决定，仲裁委员会审理后驳回邢先生的请求。邢先生不服，向法院起诉，除提出与仲裁请求一致的诉讼请求外，还要求商场支付住房公积金。法院认为住房公积金的问题未经仲裁机构仲裁，法院不能审理，遂驳回邢先生的诉讼请求。邢先生向中级法院提起上诉。二审法院维持原判。
这个案件提出了住房公积金是否为劳动争议案件的问题。这是我国的住房制度改革引发的问题。
三、企业年金
（一）建立企业年金计划的程序
1.按照法定程序产生集体协商代表。职工一方的协商代表由本单位工会选派；未建立工会的，由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。用人单位一方的协商代表，由用人单位法定代表人指派。
2.进行集体协商的准备工作。集体协商是一项复杂严肃的工作，必须进行认真仔细的准备。
3.召开集体协商会议。集体协商会议由职工一方和用人单位一方双方首席代表轮流主持，并按照一定的顺序进行。
4.拟定企业年金方案草案。对经集体协商达成一致意见的内容，应以专项集体合同的形式确定下来。
5.企业年金方案草案提交职工代表大会或职工大会讨论通过。当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。
6.报劳动保障行政部门进行合法审查。企业年金方案应当报送所在地区县以上地方人民政府劳动保障行政部门。劳动保障行政部门自收到企业年金方案文本之日起15日内未提出异议的，企业年金方案即行生效。
（二）企业年金争议
1.企业和职工之间因为年金计划方案的制定和执行，包括年金缴费、待遇发放、年金账户转移等发生的争议。例如，职工对年金计划方案有异议等等，由于它们发生在劳动关系的延伸领域，故可以属于劳动争议；
2.企业（年金理事会）作为委托人与受托人之间的争议，例如投资机构擅自修改投资方针损害基金利益，此类争议属于民商法律关系的范畴，与民法、合同法、信托法、基金法、银行法、保险法等法律相关联；
3.受托人和受益人之间的争议，如对受益人养老金权益被冒领等，发生在合同法、保险法等领域，也属于民商争议；
4.企业年金计划各相关主体与政府监督管理机构之间的争议，如果监督管理机构属于政府部门，这类争议即隶属于行政争议的范畴。
第五节 休息、休假
根据我国现有的劳动法，企业在保障劳动者休息权方面应当履行的义务具体有以下方面：
第一，保证劳动者在每天劳动中的休息和用餐时间。
第二，遵守法定的工作日长度。国家规定的标准工作日为每日工作8小时，即在正常情况下，企业要实行8小时工作制。由于生产经营特点的限制，不能实行标准工作日的，可以在向劳动部门履行审批手续后实行不定时工作日制或综合计算工作日制。
第三，为劳动者提供两个工作日之间的必要休息时间。
第四，保证劳动者的每周休息日。有条件的企业应实行“双休日”制度。
第五，遵守国家法定节日和带薪假期。
第六，保证劳动者依法享有病假。根据原劳动部1994年关于医疗期的规定，劳动者患病后，有权根据工作年限的长短享受3~24个月的法定医疗期。企业不得剥夺劳动者在该医疗期内看病休息的权利。
第七，保证女职工的生育假。
第八，企业根据情况，为劳动者提供法定或约定的其他假期，如婚丧假、探亲假和年休假。
一、法定休息、休假时间
1.法定休息时间：每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，剩余时间为法定休息时间（除工作日以外，一般周六、日为休息日）。
2.法定节假日：《国务院全国年节及纪念日放假办法》
第二条 全体公民放假的节日（11天）：
（一）新年，放假1天（1月1日）；
（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；
（三）清明节，放假1天（清明当日）；
（四）劳动节，放假1天（5月1日）；
（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；
（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；
（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。
第三条 部分公民放假的节日及纪念日：
（一）妇女节（3月8日），妇女放假半天；
（二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；
（三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；
（四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。
3.带薪年休假
职工累计工作满1年不满10年的享受带薪年休假5日；已满10年不满20年的享受带薪年休假10日；已满20年的享受带薪假15天。此外还特别规定法定休息日、休假日不计入带薪年休假的假期。
案例：某公司按照惯例规定，每月最后一个星期六上午，公司安排员工集中培训学习。有员工提出公司占用休息时间进行培训，应算作加班，公司应当发放加班工资。
加班有两个原则，一必须是用人单位安排的生产和工作。本案中员工周六进行的培训是按照公司安排，培训的内容是与工作相关的，符合该特征。二加班必须为用人单位创造利益。培训是为了提高员工的工作能力和专业素养，以便更好地为公司创造价值。因此，案例中公司安排员工周六上午进行培训应算作加班。而加班是否应支付加班费，要看是否在工作日安排补休，不能够安排补休的支付不低于正常工资200%的报酬。
案例：张先生所在的单位属于服务性企业，因此春节7天假期中，张先生只休息了一天。春节过后，单位安排补休来代替加班费，但是张先生提出了质疑，认为春节期间加班的应支付加班费，有权拒绝补休。
根据劳动法的规定，节假日期间加班的，支付相当于平时工资的300%的。根据现在法律的规定，安排在法定假日工作的，支付工资，没有谈到补休问题，所以安排在法定节假日工作的，以补休代替加班工资是没有法律依据的，用人单位只能支付加班费。当然，本案中，张先生主张支付300%的加班工资也不完全正确，只有在除夕、初一和初二是支付300%加班费的，初三到初六属于休息日的调整，用人单位可以安排补休。
二、患病、负伤休假
这里涉及到医疗期的问题，根据工作年限的不同，医疗期也不同，分别为3—24个月：
（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月；五年以上的为6个月。
（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月，五年以上十年以下的为9个月；十年以上十五年以下为12个月；十五年以上二十年以下的为18个月；二十年以上的为24个月。
如果劳动合同期限届满，但劳动者还处在医疗期之内的，用人单位不能终止劳动合同，要延续到医疗期结束后。
三、孕期、产期、哺乳期休假
产假是90日，包括产前15日，产后75日，产假期间女职工的原劳动待遇标准不变。
当女职工怀孕满7个月以后，本人申请经批准后可以享受2个半月的产前假，期间的工作标准为产假期间的80%。
四、带薪年休假
（一）带薪年休假的相关规定
享受带薪年休假的资格：
1.职工连续工作满12个月以上，可以享受带薪年休假，这里的连续工作并不限于在一个单位。
2.用人单位与劳动者终止或解除劳动关系的，当年度未安排职工休满带薪年休假的，应按当年已经工作时间折算应休而未休的年休假的天数，并支付未休年休假的工资报酬，但折算后不足一整天的部分，不支付工资报酬。
（二）如何处理好离职员工年休假问题
第一，企业应建立完备的休假制度。《条例》的第4条和 《办法》第7条、第8条以及第10条第二款都规定了员工在哪些情况下不能享受带薪年休假。建议用人单位把探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间与年休假分开，因为这些假期实际上承担了与年休假不同的功能，所以在法律上不能冲抵。
第二，单位基于休假制度放假时，应当留存相关证据证明员工已经享受假期或者已经出具了本人已休或同意不休年休假的书面文件，防止在员工离职时发生纠纷。
第四章 违约、经济补偿与赔偿
在劳动关系的双方当事人中，关于违约责任的设定，表面上来看是不平等的，因为《劳动合同法》关于违约的规定只限定了两种情况，一是用人单位对员工进行专项培训后，员工在服务期内辞职；二是用人单位与劳动者约定的竞业限制条款，在竞业限制期限内，劳动者违背竞业限制条款的。但是，从相反的层面看，法律并没有对劳动者向用人单位设定违约责任作出规定。这里谈到的违约问题，就是法律设定的两种关于劳动者违约的问题。
在劳动关系中，用人单位一方违约的，需要向劳动者支付的经济补偿的标准。
赔偿则是劳动者或用人单位因过错给对方造成损失的，承担责任的问题。
第一节 专项培训与服务期
一、企业培训中有哪些法律风险？
第一，培训收益风险。主要有几个方面：
1.培训过程的某个环节出现问题，就会使培训的收益少于企业的培训投入，从而使企业培训得不偿失。
2.贬值风险。
第二，人才流失风险。
1.直接风险：包括企业为培训员工花费的各种培训费用，这是法律规定的劳动者承担服务期内违约责任的范围。
2.间接损失：受训员工因为培训无法全身心工作，而给用人单位带来的损失。企业聘请临时人员或用其他员工顶替受训员工的岗位空缺发生的费用和造成企业绩效下降的损失。
3.无形损失：离职员工在本企业中造成的负面的心理影响，导致留在企业的员工士气受挫，甚至也会通过培训、提高的途径而离开用人单位。
人才流失对企业的形象有消极的影响，使企业的客户、员工对企业失去信心，也影响准备加盟该企业的人的心理。
二、企业培训的风险规避措施
1.依法签订劳动合同或就专项培训签订培训协议。
2.必须明确培训内容。
3.明确培训对象的选择标准。
4.对于有自发要求培训的员工，提供选择性培训项目。
5.培训中应全程控制。
6.及时对员工培训结果给予肯定和奖励。
案例：官司赢了，企业却输了
2007年8月，某公司与员工何某签订出国培训协议，协议约定公司选派何某到美国的一家合作公司进行培训，培训期6个月，自2007年8月10日到2008年2月10日，协议约定了服务期限和违约的赔偿方式。2008年2月10日，公司决定根据项目的建设调整情况，延长何某在美国的培训期限至2008年5月10日。但不久何某不辞而别，且去向不明。因此公司申请劳动仲裁，要求何某赔偿其在美国培训的费用。劳动仲裁委员会裁决，解除双方劳动关系，何某赔偿公司在美国的培训费用4万美元。但是公司虽然胜诉，但何某逃之夭夭，至今下落不明，何某要赔偿的培训费用也无处可寻。
本案例中，何某如果选择跳槽，公司不仅损失了培训费，而且流失了一名人才。
这个案例中，企业的问题在于错误地选择了何某成为培训对象。这个案例说明，企业在对员工培训后，可能面临员工流失的的风险，要降低培训的风险，充分发挥培训的作用，提高培训的收益，企业就必须采取培训风险防范的措施。建议从以下两个方面入手：
第一，企业要建立完善的培训制度，改变培训不规范的现象。
第二，签署培训协议。
企业除了采取法律手段降低风险以外，实践中企业还可以采取其他措施降低风险，结合法律的规定，主要有以下三个方面：
第一，选择好培训时机。
第二，企业在对员工培训前，要考虑其流失的可能性，要评估因此带来的后果。
第三，尽量依法通过法律手段维护培训协议。
三、服务期的定义与性质
按照劳动法的规定，用人单位应当建立职业培训制度，根据本单位的实际情况，有计划地对劳动者进行职业培训，这种情况的培训是由用人单位用自身的培训经费进行的，劳动者无需支付培训费。这种培训并不是服务期所对应的培训。
按照《劳动合同法》的规定，只有用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外，专门提供培训费用，对劳动者提供专业技术培训而签订的培训协议，约定的服务期才是这里所要探讨的服务期的概念。在这种情况下，用人单位可以与劳动者通过签订培训服务协议的形式，约定劳动者接受该培训后有一定时间的服务期。如果服务期未满而辞职的，劳动者应支付违约金。而这笔违约金实际上就是用人单位支付的培训费用。因此，《劳动合同法》规定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
在劳动合同法背景下的服务期有特定的含义，只有在用人单位为劳动者提供专项技术培训的情况下，才能够约定服务期，而只有针对违反这种特定的服务期的约定，才能够要求劳动者支付违约金，除此之外，用人单位不得以其他事由与劳动者约定服务期，更不能以此设定的服务期为条件，要求劳动者支付违约金。
服务期是基于专业技术培训而特定存在的，劳动者与用人单位要单独约定，与劳动合同期限并不是同一个概念。
四、服务期协议应该怎么签？
服务期协议具有以下特征：
1.用人单位提供专项培训费用。
2.对劳动者进行的是专项技术培训。
3.服务期协议与劳动合同并存，各自具有独立性。
4.服务期协议的表现形式不一，可约定违约金。
五、违反服务期约定如何担责？
1.实践中，违反服务期约定的最常见的情形是合同期限内劳动者解除合同。根据劳动合同法的规定，劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。
2.如果因为用人单位的原因而导致劳动者不得不解除合同的，根据《劳动合同法实施条例》的规定，以下情形导致服务期内解除劳动合同的，劳动者无需向用人单位支付违约金：
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（7）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（8）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
如果用人单位因为劳动者的严重过错而与其解除劳动合同的，导致服务期无法履行的，不能要求劳动者承担违约责任。
案例：郎先生是上海某公司工程师。2008年初，郎先生被公司送到国外培训，双方签订了为期五年的服务期协议。协议约定，如果郎先生在培训结束后，服务期不满五年即离开公司的，需按照比例赔偿培训费用5万元，并支付违约金2万元。在接受培训一年半后，郎先生有了更好的工作机会，于是向公司提出辞职。公司同意郎先生辞职，但事先签订了服务期协议，郎先生必须按照比例赔偿3.5万元培训费并支付2万元的违约金。郎先生早已知道公司的这招撒手锏，于是他举出他所搜集到的资料，证明公司不能同时要求他承担违约金和赔偿金。但是公司认为违约金和赔偿金是双方约定的条款，既然签字就不能反悔，且法律并没有对违约金和赔偿金能否同时适用作出规定。郎先生认为自己提前辞职固然理亏，但公司培训共花费5万元，为什么要自己赔偿5.5万元？服务期协议的条款不合理。于是郎先生向当地劳动争议仲裁机构提出了仲裁申请。仲裁委员会经过调查认为，服务期协议虽然可以约定违约金和赔偿金，但是一方发生违约情形时，对方只能择一使用。郎先生签订服务期协议后，仅为公司工作一年半，应按照比例赔偿公司3.5万元，这个金额是高于违约金2万元的，因此公司只能要求郎先生支付3.5万元即可。
按照法律规定，劳动者违反服务期约定的，应向用人单位支付违约金，这是承担违约责任的形式，违约金是以用人单位支付的培训费用为基准的。本案中，郎先生应支付的违约金是2万元，而赔偿给公司的培训费损失是3.5万元，按照上述规定，双方约定的违约金没有超过培训费用，又为何违约金和培训费用不能同时计算呢？这个问题的关键在于公司能否要求郎先生既赔偿培训费损失3.5万元，又要求其支付违约金2万元。郎先生在服务期届满之前辞职，该行为构成违约，这就涉及到违约金和赔偿金的问题。违约金和赔偿金都是劳动者违反劳动合同所应承担的责任，主观要件是劳动者有过错，客观要件是劳动者有违约事实；二者的区别是是否写入合同。违约金是一方当事人违反合同的时候，给对方当事人造成损失的，只有双方对违约行为作出书面约定时，才能按照违约金条款承担责任。赔偿金的支付是实际造成损失的程度为标准的，无论合同中是否有相应条款。支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否有损失，违约金有惩罚的性质。支付赔偿金不仅仅要求有违约事实，更重要的判断条件是是否给对方造成损失，违约金有补偿的性质。违约金是在劳动合同中约定的，可能实际发生的损失和约定并不一致，赔偿金完全根据损失的大小来确定。违约金不与实际损失相联系，只要符合一般的社会标准和劳动者的承受能力；赔偿金与实际损失相一致，尤其是在给予劳动者有特殊福利待遇，并约定服务期的，用人单位的实际损失会随着劳动者的服务年限的增加而下降，因此应逐年递减。
在本案中，郎先生与用人单位就培训费用在服务期约定违约金和赔偿金是合法的，但是如果赔偿5.5万，郎先生承担的责任就高于用人单位的损失，因此在《劳动合同法》中关于违反服务期的违约金的约定，更多的是补偿的作用，补偿用人单位的损失，而不具有惩罚性质，因此不能同时适用。
第二节 企业商业秘密保护与竞业限制约定
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。
一、商业秘密的范围
1.产品企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
2.工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
3.工艺程序有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
4.机器设备的改进在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
5.研究开发的有关文件记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
6.公司内部文件与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
7.客户情报清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。
二、商业秘密保护的措施
1.企业在与职工签订劳动合同时，可以专门加进保守商业秘密的条款。
2.从规范管理出发，及时和职工签订专门的保密协议。
3.制定系统、合法的保密制度。
4.管理好商业秘密文件。
5.对员工离职前采取脱密措施。
6.对掌握商业秘密的人在从事兼职活动时，应当通过协议或者制度规定不得将本人掌握的商业秘密擅自提供给兼职的单位，也不得侵害兼职单位的商业秘密和利益。
三、保密协议的订立、履行与管理
1.遵循公平原则，兼顾双方的利益。
2.明确保密范围。
3.明确保密主体和保密义务期限。
4.依法规范进行竞业限制约定。
5.对于脱密期应进行规范约定。
6.明确违约的情形及法律责任。
四、企业商业秘密遭到侵犯应如何维权？
（一）侵犯商业秘密的行为：
侵犯商业秘密行为是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第10条以及国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日发布）指出，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（5）第三人明知或应知前款所列违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
（二）救济途径：
第一，协商解决。
第二，申请劳动仲裁及诉讼。
第三，向人民法院提起民事诉讼。
第四，寻求刑法上的救济。
第五，向工商行政管理部门投诉。
五、如何通过竞业限制保护企业商业秘密？
（一）竞业限制的效力范围
1.人员范围。
2.时间范围。
3.地域范围。
（二）竞业限制协议和保密协议的区别
保密是竞业限制的目的。区别体现在：
1.保密是法律的直接规定或者劳动合同的附随义务，竞业限制是基于劳动者和用人单位的约定。
2.保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，而竞业限制要求劳动者不得到竞争单位任职或经营竞争业务。
3.保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，竞业限制不仅限制保密，而且限制就业。
4.保密义务限制时限较长，而竞业限制的时限不得超过二年。
（三）关于竞业限制的经济补偿
1.经济补偿的支付标准
2.支付经济补偿的时间
3.用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效？
（四）违反竞业限制约定，如何承担违约责任？
注意，员工承担了违约责任后，是否解除竞业限制协议？
当员工违反了竞业限制协议时，出现了违约责任和侵权责任竞合 ，此时要分析诉讼风险选择诉讼或仲裁。
第三节 经济补偿与赔偿
一、经济补偿有哪些种类？
（一）类型一：基于劳动合同的解除或终止而产生的经济补偿（用人单位向劳动者支付）。
（二）类型二：基于用人单位克扣或者无故拖欠劳动者劳动报酬（包括正常工作时间工资和加班工资）而产生的补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。
按照《劳动合同法》的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》25%补偿金的规定，并不与《劳动合同法》50%以上100%以下的赔偿金的规定相抵触，现在还是有效的。
（三）类型三：基于劳动者未休带薪年假而产生的补偿。
对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
二、解除或终止劳动合同在哪些情况下应支付经济补偿？
（一）用人单位主动提出解除劳动合同时，应依法支付经济补偿金
1.解除劳动合同需要支付经济补偿的情形：
（1）用人单位与劳动者协商解除劳动合同。
（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人；
（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人；
（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人。
（5）用人单位依照法律程序裁减工作人员；
（6）用人单位依照企业破产法进行重整裁减人员的；
（7）用人单位因生产经营发生困难，裁减人员的；
（8）重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。
2.以下六种情况，单位解除劳动合同是不需要支付经济补偿的：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
（二）劳动者被迫提出解除劳动合同时，用人单位应依法支付经济补偿金
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）未及时足额支付劳动报酬的；
（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
（三）其他劳动合同终止时，用人单位应依法支付经济补偿金的情形：
1.用人单位被依法宣告破产的；
2.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；3.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。
三、解除或终止劳动合同时应支付的经济补偿金应按照什么标准进行？
（一）基本原则——经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
1.月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2.劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
3.劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。
（二）支付经济补偿金是否有“12个月工资封顶”？如果劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，支付12个月；劳动者月工资低于当地最低工资标准的，没有限制。
（三）解除劳动合同应支付的经济补偿金该不该扣税？
根据《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》的规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的有关规定，计算征收个人所得税。
四、在劳动关系中，赔偿有哪些种类？
（一）用人单位应向劳动者支付的赔偿
第一类，在建立劳动关系、签订劳动合同时，用人单位应向劳动者承担赔偿责任。
第二类，在企业经营、管理及在履行劳动合同过程中，用人单位应向劳动者承担赔偿责任。
第三类，在劳动合同解除或者终止时，用人单位应向劳动者承担赔偿责任。
第四类，招用未解除劳动关系的员工，用人单位需要承担连带赔偿责任。
第五类，发生法定情形时，用人单位需以依法支付赔偿金的形式承担赔偿责任。
（二）劳动者应向用人单位支付的赔偿
1.劳动者因自身主观过错，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同被确认为无效，从而给单位造成损失的；
2.劳动合同订立时，因劳动者隐瞒其尚未与其他用人单位解除或者终止劳动合同的事实，给其他用人单位造成损失的，与单位共同承担赔偿责任；
3.在劳动合同履行中，因劳动者主观过错或重大过失，给单位造成损失的；
4.劳动者违反劳动合同约定主动提出与单位解除劳动合同，或者未提前三十日以书面形式通知用人单位（试用期内未提前三日通知）解除劳动合同，给单位造成损失的；
5.劳动者因违反劳动合同中约定的保密义务而造成违约，给单位造成损失的；
6.劳动者因违反劳动合同中约定的竞业限制义务规定而造成违约，给单位造成损失的。
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