从历史的深处走来（下）——漫议转型时期的当代中国政治与司法改革

【出处】《政法论丛》2008年第3期
【摘要】发端于20世纪80年代的当代中国司法改革，乃是中国社会整体性转型的重要组成部分，其特殊的政治语境尤其值得人们关注。一方面，政治改革必定涉及司法机制和相关原则的调整；另一方面，不断深化的司法改革在一定意义上将推动政治改革和发展，而不仅仅是纯粹法律制度意义上的变革。当代中国直面的这种政治与司法的关系具有深厚的历史根源，政治语境乃是历史性地生成的。
【关键词】社会转型；政治语境；司法改革；政治发展
【写作年份】2008年


【正文】

　　三、当代中国政治权力体系中的司法机构

　　在现行宪法的相关规定中，将人民法院与人民检察院单独列出作为一节，并与全国人民代表大会、国务院、国家主席、中央军事委员会并列列举作为国家机构的一部分，并依照宪法相关规定制定了《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》，详细规定了人民法院和人民检察院的性质、地位、职能。现行宪法中规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；中华人民共和国人民检察院则是国家的法律监督机关。尽管人民法院是我国的法定审判机关，人民检察院是我国的法律监督机关，但在我国特定的政治系统中，它们还要受到其他政治权力的制约。众所周知，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，宪法第3条明确规定，“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这就与西方国家立法权、行政权、司法权并列制衡，而司法机关可以对立法机关的立法案进行司法审查有着本质的不同。同时，在宪法“序言”中还明确规定，“各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路”，这就是说，司法是中国共产党领导下的司法。在这样的政治权力体系中，一方面，司法机关行使的审判权和法律监督权等司法权力得到了国家根本大法的最高确认；另一方面，司法机关又必然处于当代中国特定政治语境之下，而与其他国家机关或者政治主体发生相当复杂的关系。[13]

　　（一）司法机关与人民代表大会的关系

　　根据现行宪法的有关规定，人民代表大会制度乃是我国的根本政治制度，最高人民法院、最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。因此，司法机关和人民代表大会的关系是一种由后者产生并对其负责、受其监督的不对等的关系。体现在具体的制度构建上，则主要有以下几方面的内容：

　　1.人大对司法机关的人事任命权。根据宪法和人大组织法以及人民法院组织法相关规定，最高人民法院院长由全国人民代表大会选举产生，副院长、庭长、副庭长、审判员由全国人民代表大会常务委员会任免；地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举产生，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免；省内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、直辖市人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由省、直辖市人民代表大会常务委员会任免；在民族自治地方设立的地方各级人民法院的院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由民族自治地方各级人民代表大会常务委员会任免。而人民检察院组织法中对检察长等检察院领导人员的任免权规定与人们法院组织法类似。

　　2.审议工作报告。每年度的全国人民代表大会对最高人民法院和最高人民检察院的工作报告进行审议；县级以上地方人大的一项重要职权同样是每年度听取和审查本级人民法院和人民检察院的工作报告。这是司法机关对人大负责、受人大监督的一个重要体现。人大对司法机关的工作报告进行审议并有权通过投票表决是否通过，但对报告不通过的后续处理程序并未做相关规定。[14]

　　3.其他监督权。1998年12月24日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》，指出人民法院接受人民代表大会及其常务委员会的监督，是宪法和法律确立的一项重要制度，是依法独立公正行使审判权的根本保证。各级人民法院应当深刻认识接受人大及其常委会监督的重要意义，采取多种形式，开辟多种渠道，自觉、主动地接受人大及常委会的法律监督和工作监督，严格依法办事，维护司法公正，完成宪法和法律赋予人民法院的审判任务。根据这一规定，除了做好向人大及其常委会的报告工作，还包括认真执行人大及其常委会的决定、接受人大代表依法提出的质询；接受和邀请人大代表视察，积极办理人大代表提出的建议、批评和意见；接受人大及其常委会或者人大专门委员会的执法检查，认真复查人大及其常委会依照法定监督程序提出的案件、邀请人大代表、人大常委会委员旁听公开审理案件，做好人大及其常委会交办的信访工作，重视同人大代表和人大常委的联系制度，接受人大代表检查法院工作，接受人大常委会组织的对法院工作的评议，主动通报法院工作情况并征求人大代表对法院工作意见等。但其中有些规定——如人大可以对法院裁决进行质询，法院也应当对该问题进行复查并向人大汇报等——在一些学者看来是侵犯了人民法院依法独立审判的权力，并引发了法学家关于“个案监督”的争论。[15]

　　（二）司法机关与中国共产党的关系

　　中国共产党领导我国的各项事业是我国政治制度的一大特色，我国宪法以国家根本大法的形式确认了这一领导地位的合法性。因此，中国共产党对司法工作的绝对领导不容置疑，毋须争议。但是，中国共产党以什么样的方式领导司法工作？是不是中国共产党领导司法工作意味着中国共产党全面介入甚至代替司法工作？如何以一种更合理的方式在坚持和完善这种领导的同时又能保证司法机关职权的充分行使？这是司法改革和政治体制改革必须慎重对待的问题。

　　建国以后，在相当长的时间内，中国共产党没有能够很好地解决执政方式的问题，以致于中国共产党的领导变成了党政不分或者以党代政。邓小平同志清楚地意识到了政治体制中的这一严重弊端，一再强调要着手解决党政不分、以党代政的问题。他把解决党政分开问题和中国共产党如何实现领导的问题看作政治体制改革的首要内容，明确指出，一方面，中国共产党的领导是不能动摇的；另一方面，中国共产党要善于领导，党政需要分开。这也同样适用于解决执政党和司法机关之间的关系问题。事实上，从20世纪80年代以来，执政党的领导和司法机关依法独立行使职权之间逐步形成了一个相对稳定而合理的关系，这种关系的实质是中国共产党对司法机关的领导主要是在思想和组织上的领导。

　　在具体制度的构建上，中国共产党对司法机关的领导主要表现为中国共产党的政法委员会的设置。1980年1月24日，中共中央发出《关于成立中央政法委员会的通知》，中央政法委员会在中央领导下，研究处理全国政法工作中的重大问题；1999年4月，中共中央又发出了《关于进一步加强政法干部队伍建设的决定》，明确指出：“政法委员会是各级党委领导、管理政法工作的职能部门。”除了政法委，人民检察院和中国共产党的纪律检查委员会之间也有着密切联系，尤其是在处理一些国家机关工作人员的重大贪污、贿赂犯罪方面，中国共产党的纪律检查委员会发挥着重要作用。

　　不过，在实际的司法活动中，中国共产党和司法机关之间的关系还有一些尚待改进之处。譬如，尽管中国共产党党委审批案件的做法已经消失，但在少数情况下，中国共产党党委还会要求司法机关在做出司法决定之前先向中国共产党党委汇报，司法工作有可能面临服从法律还是服从中国共产党党委之两难选择的问题。[16]但就总体趋势而言，自改革开放以来，这种状况逐步得以改善，尤其是在中国共产党的十五大报告中明确地提出，“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，这表明在如何坚持中国共产党的领导和保证司法机关依法行使职权方面已经步入一个良性的轨道。

　　（三）司法机关与政府的关系

　　按照我国宪法规定，司法机关与政府机关一样都是由人民代表大会产生，并受其监督、对其负责，司法机关与政府机关处于平行的关系之中。但由于传统政治体制的影响，政府实际上掌握着对司法机关的人事管理权和财政管理权，所以在实际的政治权力运行体系中，政府对司法机关依然存在着一定的制约关系，这是影响司法独立和深化司法改革的一个重要因素。

　　目前，我国地方司法机关的财政由地方行政机关掌控，财政供给的多少并没有明确的法律规定，以致司法权不得不依附于行政权，行政权干预司法权的现象在一些地方明显存在，司法机关独立行使职权受到了一定程度的妨碍。所以，为了加强司法的独立性，就必须从根本上改变司法机关之人、财、物的管理体制，促使地方司法机关与同级政府脱钓，减少或消除司法的行政依附性。[17]当然，自20世纪90年代末期始，在一定程度上改变了政府对司法机关经费的管理办法，先后颁布了《人民法院诉讼费管理办法》（1999）、《人民法院财务管理暂行办法》（2001），地方各级人民法院的诉讼费用改由省级财政账户专门管理使用。

　　同时，随着我国政治体制改革的深化，在传统政治体制中，相对于行政权力而处于弱势的司法机关的地位得到了一定程度的提高，并在整个国家政治权力体系的平衡和稳定中发挥了重要作用。尤其是行政法作为一个独立的法律部门的出现，使得司法机关在制约行政权力而保护公民权利方面的意义非常突出；1990年10月1日《行政诉讼法》的实施，标志着行政诉讼制度在我国的正式确立，表明我国的司法制度在很大程度上摆脱了受制于行政权力的不利局面。

　　四、司法改革与政治发展

　　当代中国正处于一个全面变革的时代，司法改革乃是当代中国社会转型的一个重要组成部分。自20世纪80年代中期开始，司法机关尤其是法院系统的改革就已经开始酝酿，那时的法院改革大体上涉及推行公开开庭、改进合议庭工作、注重审判工作监督、加强案例指导等方面；20世纪90年代以来，法院改革在更加广泛的背景下和更大的范围内得以展开，由此形成了法院改革的第一个阶段，在这一时期，法院改革主要集中在审判方式的改革上，最高人民法院制定了《关于审理刑事案件程序的具体规定》等规定，并于1996年召开了全国法院审判方式改革工作会议，进一步提出改革的目标、内容和基本要求。不过，这一时期的司法改革主要集中在刑事诉讼领域。

　　1997年10月召开的中共十五大，正式提出了依法治国、建设社会主义法治国家的历史使命，并强调推进司法改革，以从制度上保障司法机关依法独立行使审判权和检察权，“司法改革”从此被正式纳入国家政治话语系统之中。以此为据，1999年10月，最高人民法院颁布了《人民法院五年改革纲要》，标志着当代中国的法院改革进入了第二个阶段，法院改革从其内部得以全方位展开。改革纲要第一次系统地阐述了法院改革的目标与原则，提出了三十九项具体的改革任务，涉及审判方式改革、审判组织改革、法院内设机构改革、法院人事管理制度改革、法院办公现代化建设、审判监督和社会监督机制、法院深层次改革之探索等七大领域，这无疑是指导法院改革的重要文献。[18]它表明司法改革由原来的关注审判方式等技术层面的变革，向涉及司法机关自身的机构、组织、管理制度等体制层面的变革方向发展。

　　2002年11月召开的中共十六大，从政治文明建设的高度更为全面地阐述了“推进司法体制改革的历史性任务”。这在一定程度上表明政治决策层试图在国家层面上强化司法改革的合理性，并主导司法改革的进程。这意味着当代中国司法改革步入了第三个阶段。十六大报告在谈到政治建设和政治体制改革时，把加强对权力的制约和监督专门作为一个问题加以强调，指出要建立“结构合理、配置科学、科学严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益”；同时，特别强调要加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败，以建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。很明显，司法改革已经不再仅仅被视为司法体制内的一种技术变革，而是从政治改革的高度来加以审视。2003年5月，中共中央成立以时任中央政法委书记的罗干为组长的中央司法体制改革领导小组，以指导全国司法体制改革工作的有序开展。

　　当代中国司法改革进程的三个阶段，表明司法改革与政治改革是息息相关的，要真正理解司法改革就必须结合当代中国特定的政治权力格局。应该说，政治改革必定涉及司法机关；政治改革的力度有多大，司法机制和相关原则的调整力度就有多大。司法改革虽然以司法机关为主体，但离不开中国共产党的领导，司法改革要真正得以深入，就必须坚持中国共产党的领导，必须将自身纳入到整个社会政治变革的格局之中。

　　（一）司法改革的“合法性危机”

　　司法独立是当前我国法学界的一大热门话题，实务部门尤其是法院系统也对此投入了高度热情，并出台了一系列改革措施。仅以2002年为例，一年间全国各级司法机关出台的司法改革措施便达100项之多，有学者形象地指出，“进入21世纪以来，我国的司法改革更呈现出一片百家争鸣的热闹场面，各地检、法机关纷纷出台一系列改革举措，一夜之间，一些原本只存在于学者笔端的新名词，如零口供制度、先例判决制度、辩诉交易制度、暂缓起诉制度等等，都先后在中国广袤的土地上破土萌芽。”[19]但在一定意义上，无论是理论探讨还是实务操作，都缺乏明确的法律依据，也与当代中国特定的政治语境不协调。不少学者认为这些举措属于司法造法，存在越位之嫌，或者违背了宪法的基本原则，甚至认为目前我国的司法改革正面临着一场严重的“合法化危机”。[20]

　　譬如，2000年8月，辽宁省抚顺市顺城区人民检察院出台了《主诉检察官办案零口供规则》，其中第5条第3款规定：“讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩护，允许其保持沉默。”顺城区人民检察院认为，在这一规则之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一开始即被视为不存在，即等同于零，因此，称其为“零口供规则”。从实践效果来看，零口供规则的确立或许真的有利于遏制中国司法实践中以公开或隐蔽形式较为普遍地存在的刑讯逼供现象。但是，从零口供规则的内容来分析，人们却有充分的理由质疑其合法性。因为，我国刑事诉讼法专门规定了证据的7种法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述或辩解被确认为一项合法的证据形式。对此，作为司法机关的检察院无权以本部门的内部性规定形式来加以规避。检察机关实际上是在违法司法，因为检察机关的这一纸规定实际上等于宣告刑事诉讼法关于口供的规定失效。

　　又譬如，有学者指出，在开发区尚不是一级行政区划的情况下，设立开发区法院的做法是与行政区划和人民代表大会制度的政权体制背道而驰的，“最高人民法院批复南通市经济技术开发区设立法院，是严重的违宪违法行为，人民法院自身搞改革是对宪法和法律权威的挑战和破坏。”[21]

　　正是由于“整个司法改革进程缺乏统一的规划与布局，在改革方案的出台以及改革走向的宏观把握上明显存在着理性不足的弱点，从而造成了司法改革进程中诸多悖论的频繁出现，在具体的改革行为与宏观的改革话语之间产生了一种内在的紧张关系，进而动摇到司法改革本身的合法性基础。”[22]当然，这一问题很快被中央政治决策者所认识，所以，在司法改革的第三个阶段，司法改革已不仅仅局限于司法机关内部的变革，也不再允许不同司法机关之间不加协调、各自为政的局面继续存在，而是将司法改革纳入整个政治体制改革的大格局之中，使全国司法体制改革工作得以有序化推进。

　　（二）司法解释权

　　根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条之规定，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”；在实践中，最高人民检察院对检察过程中的法律应用问题也享有解释权。最高人民法院和最高人民检察院所拥有的这种对相关法律、法令的解释权，被称作司法解释权。所以，有学者干脆直接将“司法解释”概念界定为“国家最高审判机关和最高检察机关就个案审判和检察过程中应用法律问题所作的具有法律效力的说明。”[23][24]

　　一般而言，有关司法解释的问题之所以出现，是因为随着现代社会的发展，政治、经济、社会关系日益复杂而且变化迅速，再缜密的立法也不可能包容大量新出现的司法问题；制定法存在的不足、疏漏甚至空白，需要司法机关在司法实践中给予说明、补充和完善。不可否认的是，当代中国的司法解释工作对法治的发展、社会文明的进步以及改革开放和经济建设成就的取得，都起到了积极的促进作用，但司法解释工作也存在诸多问题。一方面，司法解释的主体多元有时导致不同机关针对同一问题做出截然不同的解释，从而导致人们在具体应用法律的过程中无所适从；另一方面，大量的司法解释应用在具体司法过程中，实际上使得司法解释在某种程度上具有了立法权的职能，而不是原来的说明、补充和完善，这种“越俎代庖”已经侵犯到了人大的立法权。

　　譬如，2003年1月23日，最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，其中规定“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该司法解释一出台立即引起社会上的强烈反响，刑法学界认为该解释符合罪刑法定等基本刑法原则，因而是一种进步，可也有学者认为该解释实际上已经违背了该条款的立法原义，把刑法规定的严格责任解释为过错责任。[25]由于各种意见争执不下，最高人民法院最后取消了这一解释。

　　2005年12月16日，第十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，以进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度，维护国家法制的统一。《司法解释备案审查工作程序》规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案；国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。此外《，司法解释备案审查工作程序》还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等做出了具体规定。《司法解释备案审查工作程序》的出台，解决了当司法解释与现行法律相抵触或者司法解释互相矛盾的难题，也重申了人大作为国家权力机关所拥有的立法权与监督权。司法解释毕竟只是司法机关在司法实践中针对有关法律、法令给予的说明、补充和完善，它没有权力代替现行的法律、法令，我国立法权的行使者主要是人大而不是司法机关。

　　（三）司法审查

　　现代宪政国家的一个重要标志就是违宪审查制度的确立。[26]什么是违宪审查呢？就一般意义上讲，它是指拥有司法权的国家机关依照法定的程序，审查和裁决一切法律、法规、命令和处分是否符合宪法，并对违宪行为予以制裁的制度。当违宪审查权由司法机关行使时，便叫做司法审查，最典型的例子即是美国。1780年美国新泽西州法院在审理“霍姆斯诉沃尔顿”一案中，宣布该案所涉及的1788年通过的一项法律违反了新泽西洲宪法，从而开创了州法院审查州立法是否符合州宪法的先例；1803年美国联邦法院对“马伯里诉麦迪逊”一案的审理判决，则开创了联邦最高法院审查国会立法是否符合联邦宪法的宪法惯例。美国也因此被称为司法审查制度的母国。违宪审查并不同于司法审查，后者实际只是前者的一种具体行使方式。在实际的宪政实践中，违宪审查可以由不同的机关来进行，包括立法机关审查、普通法院审查和专设的宪法法院或宪法委员会审查。根据我国宪法的规定，由全国人民代表大会及其常务委员会行使监督宪法的职权，因此，我国宪法实施监督的法定体制是全国人大和全国人大常委会行使违宪审查权。

　　这里举一个案例以说明有关问题。齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走，陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。最高人民法院于2001年8月13日公布了法释【2001】25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”2001年8月23日，本案二审判决尘埃落定。齐玉苓获赔因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失4万8千余元以及精神损害赔偿5万元。齐玉苓案在社会上及法律界引起了强烈反响，被媒体称为“宪法司法化第一案”。时任最高人民法院民一庭庭长、审判委员会委员黄松有法官在就此案接受记者采访时表示，“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效，由此开创了宪法司法化的先河。”但实际上，齐玉苓案仅仅是将宪法适用于司法审判领域；而美邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊一案时，则是宣布立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效，确立的是违宪审查体制。

　　这种表面上矛盾的说法实际上隐含了司法精英阶层的另外一种努力。同样是针对齐玉苓案，有学者认为，“人们似乎无论怎样高估最高法院对齐玉苓案的批复都不为过。如果中国因此有幸尝试建立一种维护基本人权和宪法尊严的违宪审查制度，这个批复无疑就成了中国宪政史上的里程碑，即建立以司法为中心的违宪审查制度已经提上了日程。”甚至提出分三步走的计划：第一步是“攻城掠地”，即最高法院以对待齐玉苓案的方式，通过一个个令人激动的“批复”让宪法的阳光普照“枯叶飘零的幽谷”；第二步是建立“根据地”，即可考虑在最高法院内部建立一个违宪审查庭，在既定的宪法框架内专司部分重大的违宪诉讼案；第三步是在时机成熟的时候建立独立的宪法法院，从而建立起一个法治中国得以形成的至高无上的“宪法帝国”。[27]以法官和法学家为代表的法律精英们的这种努力，被一些学者称为“司法抢滩”。所谓“司法抢滩”，大体上指的是“司法机关尤其是最高司法机关以既有的职权为基础，不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局，并使之于己有利的行为或活动。”[28]这种做法虽然在某种意义上可以改变我国宪法部分条文虚置化、全国人民代表大会及其常务委员会所具有的违宪审查权行使不足的现状，但并不符合我国现行的宪法架构和政治格局。在我国现行宪法架构下，各级法院都由本级人民代表大会产生，对其负责、受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会的活动说三道四，任何一级法院都不能也不可能过多抢占属于本级人大或其常委会的职权，如修宪、监督宪法实施、解释宪法、制定法律等职权，将我国的最高人民法院与美国联邦最高法院简单类比，无论是在理论上，还是在实践中，都是不够恰切的。

　　在2005年12月16日召开的第十届全国人大常委会第四十次委员长会议上，酝酿已久的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》正式修订完成，修订后的《法规备案审查工作程序》规定：国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省份的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关专门委员会会同法工委审查。上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法工委负责接收、登记，并进行研究，必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法工委提出书面审查意见；法工委认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。关于同宪法或者法律相抵触的法规的纠正，修订后的《法规备案审查工作程序》规定了三个步骤：一是与制定机关进行沟通协商；二是通过有关专门委员会提出书面审查意见，要求制定机关纠正；三是经过上述工作，制定机关仍不纠正的，通过常委会审议决定，撤销同宪法或者法律相抵触的法规。[29]而在《法规备案审查工作程序》修订完成的一年之前，全国人大常委会已经在法工委下成立法规审查备案室，作为专门机构处理违宪审查和违法审查。

　　全国人大常委会的这种做法，从技术层面讲，是出于对法律体系统一的考虑；从政治权力配置层面上说，则是对在我国现行宪法架构和政治体制下全国人大及其常委会所拥有的违宪审查权的强调。这再一次表明，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，人民代表大会是我国的权力机关，其他机关包括司法机关都是由其产生、对其负责、受其监督的。




【作者简介】
赵明，北京航空航天大学法学院教授。


【注释】
[13]在政治或者权力体系下司法所面临的各个方面的冲击和挑战在波斯纳的笔下表现得淋漓尽致，参见RichardA.Posner：AnAFFAIROFSTATE-The Investigation impeachment and trial of presidentCLITON，中译文参见《国家事务》，彭安等译，法律出版社2001年版。布什诉戈尔一案，无疑是表现司法机制对于政治的影响，以及司法体制同政党和议会团体之间的关系的另一个显见例子，关于此案过程的一个比较详细的归纳，见王磊编著：《布什诉戈尔》，北京大学出版社2002年版。关于党派与法的运作过程之关系的著名法哲学讨论，可参见Gustav Radbruch：RECHTSPHI2 LOSOPHIE，中文本见王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版；Radbruch写道“如果一方面，法哲学被变色为政治的党派斗争，引入精神领域，那么另一方面，政治的党派斗争就同时表现为一场伟大的法哲学讨论。所有伟大的政治变化都是由法哲学来做准备工作的，并一直与其相伴。开始的时候是法哲学，结束的时候是革命”，该书第八章提供了一个党派对于法哲学之影响的“精神史”。
[14]2001年2月14日，沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议中，沈阳市中级人民法院2000年工作报告因代表赞成票不到一半，未获通过。虽然法院工作报告没被通过与当时沈阳发生的一系列腐败案件涉及到法院个别领导人有关，但这在我国各级人代会历史上还是第一次，因此有学者称这一否决案为“中国民主政治的标志性事件”。尽管沈阳中院的整改报告于6个月后在沈阳市第十二届人大五次会议上通过，但法院报告未被通过涉及到宪法、地方组织法、选举法、代表法、法院组织法和法官法等一系列法律问题，值得人们深入思考。
[15]2004年11月18日，刘山鹰在《南方周末》“视点版”发表《从宪法看“个案监督”》，从现行宪法有关条文出发，回应了一些以司法独立为名而反对个案监督的观点；11月25日，贺卫方教授在《南方周末》“视点版”发表《异哉所谓个案监督问题者》，质疑刘的观点，引发了法学界关于人大对法院进行个案监督合法与否的讨论。
[16]李建明.论中国共产党领导下的司法独立[J].政治与法律，2003，2.
[17]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000.P121
[18]公丕详.全球化背景中的中国司法改革[J].法律科学，2004，1.
[19]史立梅.论司法改革的合法性[J].北京师范大学学报，2005，6.
[20]参见李小明：《论司法改革的理论基础及其方向》，载《法律科学》2000年第5期；王超、周菁：《试论我国司法改革中的越位问题》，载《南京师范大学学报（社会科学版）》2002年第2期；谢佑平、万毅：《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机》，载《法制与社会发展》2003第1期。在美国，这种合法性危机必须在具体的历史事件中得到表述，面对突如其来的政治变革，联邦法院必须适时转向，以捍卫宪法和民主。Bruce Ackerman在WETHEP EOPLE：TRANS FORMATIONS一书中对此提供了一个详尽的分析，尤其见该书第12章。该书中译文参见《我们人民：宪法变革的原动力》，孙文恺译，法律出版社2003年版。
[21]刘松山.开发区法院是违宪违法设立的审判机关[J].法学，2005，5.
[22]万毅.转折与展望：评中央成立司法改革领导小组[J].法学，2003，8.
[23]江平.中国司法大词典[M].吉林：吉林出版社，1991.p6
[24]有关司法解释在法学方法论上的一些问题，参见KarlLarenz：METHODENL EHREDERREC HTS WISSENSCHAFT，中译文见《法学方法论》，陈爱娥译2003年版。在关于宪法解释的部分，Larenz写道：虽然在宪法诉愿的情况，经常也可以借例行一般的法解释手段来裁判。此处亦不乏比较性的事例。然而，假使裁判对社会未来将产生重大的影响的话，那么这些手段就不够用了。于此，宪法法院承担了维持法治国之秩序、功能的责任。它可不能依下述罗马法的法谚来裁判：实现正义，覆灭国家。在这一解释过程中可能产生的问题乃是“超越法律之法的续造的界限”，相关讨论，详见该书第五章（“法律的解释”）和第六章（“法官从事法的续造之方法”）。
[25]苏力.司法解释、公共政策和最高法院[J].法学，2003，8.
[26]关于违宪审查制度之基本理论以及其历史发展，以及违宪审查制度的理论基础和主要模式方面的研究，参见林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学出版社2004年版，该书为我们从比较法学的角度展示了违宪审查制度在世界各大法系中的基本运作情况。对于司法审查制度比较透彻的分析，见Christopher Wolfe：Judicial Activism-Bulk wark of Freedomor Precarious Security，该书中译文见《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，在某种意义上，该书无疑也是一部对美国司法与政治之相互关系进行详尽讨论的优秀著作。
[27]包万超.法官与宪法[N].法制日报，2001-08-19.
[28]童之伟.宪法司法适用研究中的几个问题[J].法学，2001，11.
[29]中国进一步建立健全法规和司法解释备案审查制度.http：PPwww.chinanews.com.cn Pnews，2005-12-19.