打击经营者食品安全犯罪立法缺陷的法理分析与完善意见

打击经营者食品安全犯罪立法缺陷的法理分析与完善意见

刘泽华

【摘要】近年来，我国食品安全犯罪呈爆发趋势，大案、特大案件频频出现，危害后果极其严重，不仅危害了人民群众的生命健康安全，而且破坏了我国的社会主义市场经济秩序，继续发展下去，不仅威胁着社会的稳定、政治的安定，而且威胁着和谐社会的建设进程，并且威胁着国家长治久安政治秩序。打击经营者食品安全犯罪行为刻不容缓，但是我国现行法律由于受立法当时的历史因素的制约，对经营者食品安全犯罪行为的性质认识存在不足，导致了立法上对食品安全犯罪行为打击不力、不能有效制止食品安全犯罪的缺陷，虽然《刑法修正案八》在量刑上作出较为严厉的规定，但是仍显不足。笔者作为一名执业十多年的律师，根据自己的切身体验，结合自己的调查和思考，从刑事法学理论的角度探讨了现行刑事法律的不足，提出完善立法的建议。

【关键词】食品安全犯罪 立法缺陷 法理分析 完善

一、食品安全问题频发，严重威胁人民群众生命健康安全。
长期以来，“激素猪肉、激素鸡肉”等激素肉一直威胁着人民群众的生命健康，令人忧心忡忡，近年来又出现了化学火锅、地沟油事件，特别是三鹿奶粉“三聚氰胺”事件以来，地沟油事件、抗生素污染海鲜等水产品事件、生猪瘦肉精事件、“羊肉精、牛肉膏”事件等食品安全事件频发，不断暴露于新闻媒体，以至于人们谈食色变，忧心重重。空气污染、水污染等生活环境的日益恶劣，已经让人倍感生命健康安全的威胁，而一日三餐的污染更让人们担忧，不敢让孩子喝奶粉、不敢让孩子吃鸡肉、猪肉等含激素类的肉食，不敢吃鱼、吃羊肉、吃牛肉等被化学物质污染的食品，不敢食用海鲜等被抗生素污染的水产品，不敢食用被农药、化肥污染的蔬菜，我们还能吃什么？我们的生命健康安全保障在哪里？我们的生活中还有没有净土？在“看病贵、看病难”日益严重、“生病生不起”的当今社会，我们的生命健康安全还有什么保障？还靠什么来保障？
因此，食品安全问题已经成为威胁人民生命健康安全、关系到国计民生的大问题，食品安全问题已经成为关系到长治久安的大问题，食品安全问题已经成为关系到社会稳定的大问题，食品安全问题已经成为关系到社会和谐的大问题。
二、我国关于经营者食品安全犯罪的法律及司法解释规定
（一）1997年《刑法》关于经营者食品安全犯罪的立法规定
现行刑法修改于1997年，当时的社会正处于改革开放初期，食品安全问题还没有大规模出现，正是鼓励经济发展为主导思想的立法理念盛行时期，因此，对食品安全犯罪的规定都归入到第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第一节“生产、销售伪劣商品罪”，具体规定主要体现在以下几各方面：
1、自然人犯罪的定性与处罚：
（1）、《刑法》第一百四十三条规定的“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”。现已取消该罪名，变更为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”；
（2）、《刑法》第一百四十四条规定的“生产、销售有毒、有害的食品罪”。
(3)、《刑法》第一百四十一条规定的是“生产销售假药罪”。
(4)、《刑法》第一百四十九条规定，生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成犯罪，但销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本本节第一百四十条的规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(5)、《刑法》第一百四十条规定的是“生产、销售伪劣产品罪”。
2、单位犯罪的定性与处罚
主要是第一百五十条规定。
（二）、《刑法修正案（八）》关于食品生产经营者的犯罪的规定。
主要是第二十三、二十四、二十五条规定。
（三）、《食品安全法》。
主要是第八十一条、第九十八条规定。
（四）、《中华人民共和国农产品质量安全法》
主要是第五十三条规定。
（五）、《中华人民共和国产品质量法》
主要是第四十九、五十、五十二条规定。
（六）、《中华人民共和国消费者权益保护法》
主要是第四十一、四十二条规定。
（七）、司法解释
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
主要是第九条关于共同犯罪的规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
主要是第五条关于共同犯罪的规定。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）》 第143条（《刑法修正案（八）》第24条）生产、销售不符合安全标准的食品罪（取消生产、销售不符合卫生标准的食品罪罪名）； 三、纠正现行立法中存在理论上的错误认识
（一）、纠正经营者食品安全犯罪侵害客体认识中存在的理论上的错误
1、犯罪客体的单一性与复杂性问题
近年来关于食品安全犯罪侵害的客体，可以说众说纷纭，莫衷一是，但是一个突出的问题，也是根本的问题是，立法上的理念问题导致的对客体的认识偏差。
现有著作中，针对食品安全犯罪侵害的客体的论述，主要有以下几种：
（1）、简单客体（即单一客体）。
西北政法大学高珊琦等教授持此观点。“破坏社会主义市场经济秩序罪，是指违反国家经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展，应受刑罚处罚的行为。本类犯罪的构成特征是：1、客体是社会主义市场经济秩序。”
全国法律硕士专业学位联考辅导用书编审委员会也持此观点。“所谓破坏社会主义市场经济秩序罪，指的是违反国家市场经济管理法规，破坏市场经济秩序，使社会主义市场经济遭受严重损害的行为。”“本罪侵犯的客体是我国的经济秩序。”
（2）、复杂客体（即多元客体）。
持此观点的主要代表有：中国政法大学曲新久教授。
中国人民大学法学院韩玉胜教授也持此观点。
（3）、回避说。有些刑法学著作、教材，都对该类犯罪行为侵害的客体避而不谈，其中以张明楷著的2001年全国律师资格考试指定用书《刑法》（司法部律师资格考试委员会编审，法律出版社出版）为主要代表。就回避了客体的简单性与复杂性讨论。
2、对复杂犯罪客体的主次关系的认识缺乏人本思想认识，对人民群众生命健康权的保护不足，与当前的形势不符，不能满足打击食品经营者犯罪的需要。
在所有主张该类犯罪侵害的客体为复杂客体的专家、学者、教授中，无一例外的认为该类犯罪侵害的客体以破坏社会主义市场经济秩序为主，侵害消费者的合法权益为次。也就是说，这里的消费者的合法权益，应该是特定的商品购买者的知情权、选择权、财产权。而至于消费者的生命健康权，则重视不足，虽然没有否定其重要性，但是也没有上升到必要的高度去认识、讨论、阐述。
随着食品安全问题的日益增多，食品安全犯罪案件急剧增多，在各类犯罪中的比例迅速上升，大案要案层出不穷，危害后果越来越严重，受害人的数量越来越多，受害人的范围越来越广泛，该类犯罪危害后果已经从量变发展到质变，对社会主义市场经济秩序破坏危害后果的严重程度，已经远远落后于对消费者生命健康的危害，再次印证了马克思的名言，“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险，如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律，如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险。”这就是说，该类犯罪一旦造成危害后果，就受害消费者数量及广泛程度而言，无论是三鹿奶粉中的三聚氰胺，还是瘦肉猪中的瘦肉精，抑或是羊肉精、牛肉膏，此外还有海鲜等水产品中的抗生素污染，对消费者的生命健康权的侵害就已经上升到主导地位，而对社会主义市场经济秩序的破坏已经降低到次要地位。因此，我们在立法和执法中，对该类犯罪侵害的客体的复杂性及复杂客体的主次关系也要予以充分的认识，并贯彻到定性与处罚中，要充分体现罪行均衡原则，罚当其罪。
3、正确认识复杂犯罪客体的主次关系与犯罪行为的定性关系问题
根据刑法学理论，犯罪行为的定性依据不仅在于法律规定，而且还在于对犯罪行为侵害客体的认识，不同的认识会产生不同的定性。就食品安全犯罪行为而言，我们只能根据刑法及其解释定性为破坏社会主义秩序犯罪中的一罪或数罪，在量刑上很少适用死刑。但是，就近年来发生的特大食品安全犯罪案件来分析，侵害对象的广泛性、对消费者生命健康损害的严重性，都足以让我们认为该类犯罪行为严重危害了公共安全，故意犯罪者的行为已经属于以其他危险方法危害公共安全，因此有人针对食品安全犯罪行为的普遍性及危害的广泛性认为，现在的中国被认为是一个“相互投毒的时代”。
（二）、主观要件方面的几个问题对食品犯罪案件的定性的影响
1、生产、销售有毒、有害食品与投毒主观故意的异同
相同点是：都知道危害人民群众的生命健康安全。
不同点是：前者明明知道危害后果但是并没有积极追求，而是放任危害后果的发生，后者是积极追求危害后果的发生，前者属于间接故意，后者属于直接故意，前者主观恶性较后者轻，后者主观恶性严重。但是都叫以投毒方式杀人或者伤害他人主观恶性大。
2、生产、销售有毒、有害食品与以其他危险方法危害公共安全犯罪主观上故意的异同
前者在主观上属于间接故意，而后者则既可以是主观故意，也可以是间接故意。
3、生产、销售有毒、有害食品造成严重后果的应定性为以其他危险方法危害公共安全犯罪。
根据主客观一致原则和犯罪行为侵害的客体严重程度轻重不同来分析，掺杂掺假、掺加有毒物质主观上属于间接故意，侵害的客体属于不特定多数人的生命健康安全，因此定性为以其他危险方法危害公共安全犯罪更为合适。
（三）、经营者食品安全犯罪行为量刑规定中存在的问题
1、现行刑事法律法规及司法解释规定中罪刑失衡问题越来越严重，不足以打击犯罪，保护人民群众的生命健康安全，原因在于立法中存在认识误区。
由于现行刑法关于食品安全犯罪的立法是将该类犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪来处理的，没有充分考虑到食品安全对消费者生命健康的危害，因此根据法律规定，对该类犯罪的处罚相对也都比较轻，不能达到有效处罚该类犯罪的效果，不能达到制止犯罪的目的，所以才带来食品安全犯罪案件的急剧增多，大案前赴后继，此伏彼起。
食品安全犯罪案件的急剧增多，大案层出不穷，无一不与对该类犯罪的性质的严重认识不够、对该类犯罪的处罚较轻有关，此外还与对监管部门渎职行为的监督缺乏积极性、主动性有关，与对监管部门的渎职行为惩处不力有关，更与行政处罚与刑事处罚程序各自为政、相互脱节、转换不畅有关。既有立法的原因，也有司法上的原因，更有行政执法上的原因，既有实体上的原因，也有程序上的原因，既有体制的原因，也有机制的原因。
2、现行刑事法律法规、司法解释对单位犯罪中责任人的财产刑的规定不具可操作性，很难落到实处，不能充分体现双罚制，不能促使企业负责人承担起应负的社会责任。
《刑法》第一百五十条规定，单位犯本节第一百四十条之第一百四十八条之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
但是，《刑法》第一百四十条至第一百四十八条关于财产刑的规定，大部分是“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”这些规定适用于非法人私有企业或者是个体经济组织、以及法人企业单位的处罚还好处理，但是对于公有企业或者股份制企业如有限公司、股份有限公司等涉嫌犯罪的，对其主管负责人和直接责任人员的财产刑的适用就不好操作，如何确定责任人的销售额，责任人应该按多少承担罚金责任，是按销售总额，还是按其参与生产或销售的金额，实践中很少见到按销售金额判处罚金的，对个人没收财产的处罚更是微乎其微。这一点，无论是在三鹿奶粉案件、还是瘦肉精案件中，都没有见到。这就使得对单位犯罪中自然人责任人的财产刑规定形同虚设，没有任何作用。这也是食品安全犯罪案件的急剧增多的重要原因。
3、重刑事处罚、轻民事赔偿，单位犯罪中自然人责任人承担赔偿责任是法律空白，不足以打击单位犯罪中自然人责任人的犯罪行为。
许多食品安全犯罪案件的处理，都是以企业破产，财产不足以赔偿受害人为终结，致使民事赔偿金额明显低于其他案件民事赔偿金额，受害人往往得不到应的赔偿，表现出严重不足，而且民事判决的执行也都不到位，受害人都不能得到足额赔偿。以三鹿奶粉案件为例，虽然总赔偿金额高达11.1亿元，三鹿公司的资产不足以赔偿，有22家公司承担了共同责任，但是赔偿额相对于其他案件明显过低，赔偿的仅仅是患儿十八岁以前的医疗费，受害人没有获得足额赔偿，而且负有责任的许多企业高管及中层管理人员的高薪都是与企业营利业绩相关联的，奖金更是与通过违法经营获取的，甚至有人利用职务之便，低价收购有毒有害食物，以单位的名义高价出售，从中牟利，因此企业高管及中层管理人员从违法经营中获利丰厚，却因为其行为是职务行为而没有承担任何民事赔偿责任，这是我国法律上的空白。这也是许多企业高管敢于犯罪的原因之一，即使被判刑入狱，出狱后仍不失为大富豪，没有后顾之忧。因此，在民事赔偿方面，也应与刑事上的双罚制相对应，建立民事赔偿上的双赔制，即单位与负有责任的个人共同赔偿的法律制度，以增强企业高层及各管理层责任人的社会责任感。
（四）、程序方面的问题
1、行政执法程序与司法程序的衔接问题。
仔细分析一下《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定不难发现，虽然两部法律都有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是，由于这两部法律都是行政管理法，是行政执法机关行使管理职权、履行管理责任的法律，不属于完备的食品安全法律规定，关键在于没有规定行政违法行为与犯罪行为的法律界限，
区分标准，没有规定行政执法程序与刑事司法程序的衔接程序，导致了行政机关越权执法，以罚代刑行为的泛滥，导致食品安全犯罪行为的日益猖獗。
2、国家食品安全强制标准过低及混乱问题
曾经在全国闹得沸沸扬扬的“湖南女婴性早熟”事件，虽然经过卫生部组织专家鉴定认为与进口奶粉无关，并且卫生部为此专门制定了性早熟诊断标准。但是，结合近几年关于食品安全方面国内、国外标准不一，以及国内标准过低的报道等事实可以发现，女婴性早熟案处理结果，很难排除国内食品安全标准过低的因素的影响。特别是最近颁布的生奶标准，被认为是世界上最低的国家强制安全标准，甚至有专家公开表示，制定世界上最低生奶标准是为了“人人都能喝上奶”。真不知道这些专家究竟是“代表党说话，还是代表老百姓说话？”以前标准高的时候，没听说老百姓没有奶喝，现在标准降低的理由，反而成了怕老百姓没奶喝？岂非咄咄怪事？！再者说，为了让老百姓有奶喝，就降低标准，给老百姓提供没有安全保证的“毒”奶喝，究竟是对老百姓的健康负责，还是对企业的人民币负责？笔者认为，与其让国人喝充满细菌的“毒”奶，喝出病来损害身体健康，既花钱又受罪，不如让老百姓没奶喝。更何况标准高了老百姓未必没奶喝。在党和国家领导人一再强调“保民生”的情况下，这些专家却拿全国人民群众的生命健康当儿戏，究竟是代表谁说话，代表党了吗？没有；代表人民群众了吗？也没有。那么，他们代表的是谁？是企业的经济利益，是企业的人民币。难怪有人怀疑国家的奶标准被企业绑架，原因在于制定标准的专家被企业的人民币绑架。如此之下，食品安全事故虽然发生，损害后果虽然造成，但是经营者却很难得到法律的制裁，为企业逃避刑事法律制裁大开方便之门，为企业危害人民群众生命健康安全提供帮助，可以说是助纣为虐，食品安全必将泛滥，人民群众的生命健康安全必将受到严重威胁，制定低标准的专家功莫大焉！
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