仓促的修订 局部的完善——对《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》的初步解读

【出处】《法学评论》（双月刊）2008年第1期
【摘要】经十届人大常委会第30次会议仓促出台的《关于修改. 中华人民共和国民事诉讼法. 的决定》仅对《民诉法》作了局部的修订。在修订的过程中，立法机关既未充分吸收此前民诉法学界围绕《民诉法》之修订而进行的系统、深入且富有成效的讨论，也未全面斟酌诉讼实践中的相关具体情况，故而在相当程度上呈现出了“闭门修法”的色彩。不过，对于重点破解“申诉难”和“执行难”这两大顽疾并借以促进和谐社会之构建而言，《民诉法》的此次局部修订虽然问题多多，但仍然是具有一定积极意义的。与此同时，《民诉法》的全面修订应是下届人大常委会予以优先安排的重要事项之一。
【关键词】民诉法；修改决定；强制措施；审判监督程序；执行程序；企业法人破产还债程序
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、《修改决定》的出台背景与基本过程

　　第十届全国人民代表大会常务委员会第30次会议于2007年10月28日审议通过了《关于修改.中华人民共和国民事诉讼法的决定》，[1]作为“业内人士”，认真解读《修改决定》乃为不可推卸之“天职”。但在对这一《修改决定》的具体内容作出初步解读之前，回顾其之出台背景与基本过程，并在此基础上对其予以中肯评价，应该是不无意义的。

　　众所周知，在民事审判方式改革的促进下，出于健全民事诉讼立法以便为民事诉讼活动提供完善的程序保障并借以实现司法公正之考量，第十届全国人民代表大会常务委员会于2003年12月颁布了“立法规划”，将《民诉法》的修订纳入了“本届内审议的法律草案”之列。但值得注意的是，由于本届人大的5年任期乃系从2003年起至2007年止，故该项时跨5年的“立法规划”颁布之时，其之有效实施期即已在无形之中“缩水”为4年（即从2004年起至2007年止）。然而，相对于数年来民事诉讼理论界和审判实务界围绕《民诉法》之全面修订而持续进行的系统、深入且富有成效的讨论和积极探索而言，[2]由于种种原因，[3]直到本届人大5年任期的最后一年即2007年，《民诉法》的修订工作才珊珊来迟而且明显匆忙地被提上了常委会的议事日程。这样一来，本应进行全面修订的《民诉法》便不得不仅仅进行局部的修订，而且仅在2007年6月的第28次会议、8月的第29次会议和10月的第30次会议上先后经区区数个工作日的审议即通过了《修改决定》，对此不可谓不“高效”！但相对于这样一部极其重要的程序立法而言，此次修订也不可谓不仓促！

　　仓促之下，立法机关少有吸收或曰未及吸收民事诉讼理论界和审判实务界数年来围绕《民诉法》之全面修订而持续进行的系统、深入且富有成效的讨论和积极探索所形成的丰硕成果。具体来说，随着民事审判方式改革的深化，尤其是十届人大常委会于2003年底出台“立法规划”将《民诉法》的全面修订提上议事日程以来，民事诉讼法学界的专家学者们即以极大的热情投入到了以全面修订《民诉法》为中心的理论探索之中，先后发表、出版了一大批具有真知灼见的论文和专著，为《民诉法》的全面修订作了有益的学理铺垫；有些学者（如中国人民大学法学院的江伟教授）还出于健全民诉立法、完善程序法制的拳拳之心，呕心沥血，领衔草拟了关于全面修订《民诉法》的“专家建议稿”，并在反复论证中数易其稿，从而为《民诉法》的全面修订提供了颇具参考价值的文本；中国法学会诉讼法学研究会[4]下设的民事诉讼法学专业委员会更是将“《民诉法》的全面修订”连续作为每次年会的中心研讨议题，集中全国的民事诉讼法学力量，为《民诉法》的全面修订建言献策，并取得了丰硕的成果。与此同时，各级人民法院也在《二五改革纲要》[5]的指引下，通过积极的改革实践，在总结正反两个方面经验、教训的基础上，由最高人民法院制定出台了一系列关于民事诉讼程序问题的司法解释[6]以及大量的司法文件，并且已被后来的诉讼实践证明为行之有效，从而既为民事审判和执行实践提供了切实可行的程序依据，同时也为《民诉法》的全面修订积累了可资吸收的规则雏型。然而，从《修改决定》的具体内容来看，虽然不能说完全没有吸收、借鉴前述理论成果和经验总结，但因其仅仅“是在代表议案的基础上形成的”，[7]故从整体上看，显然是缺乏坚实的理论支撑和实践基础的。譬如，《修改决定》第三条将《民诉法》第178条修改为“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，”也即删去了原来可以向“原审人民法院”申请再审的“优位”规定，以期借此解决当事人“申诉难”（准确的提法应该是“再审申请难”，下同）这一顽疾。这样的修改，虽然有其合理的一面，因为让“原审人民法院”来受理、审查当事人的再审申请并裁定再审以纠正自己错误的生效裁判显然是有相当障碍的，但由此却带来了包括中级人民法院、高级人民法院乃至最高人民法院在内的“上一级人民法院”在再审申请的受理和审查（以及再审案件的审判）工作量上的大幅增加，甚至有可能在相当长的时间内成为他们不可承受之重，可是《修改决定》似乎并没有能够同时为这一问题的妥善解决提供完善的应对机制。就此而言，《修改决定》显然对这一问题缺乏周全的预判，而且也直接反映出其没能处理好既妥善解决当事人的“申诉难”，同时又处理好其与“上一级人民法院”实际工作负担之间的应有平衡。[8]

　　尽管如此，仍应认为，《修改决定》对于重点破解“申诉难”和“执行难”这两大顽疾来说，并非完全没有积极意义。当然，这种肯定，仅仅是在“改了总比没改好”这种层面上来讲的，因此，对于《修改决定》的意义或曰价值，万万不可高估浮夸。

　　二、对《修改决定》的具体解读

　　《修改决定》一共有19个条文，分别涉及“对妨害民事诉讼的强制措施”、“审判监督程序”、“执行程序”和“企业法人破产还债程序”共计4个部分的修改与删除问题。其重点在于为破解长期以来困扰再审实践和执行活动并已引起社会各界普遍关注的“申诉难”和“执行难”这两大顽疾提供完备的程序保障。

　　（一）关于强制措施问题

　　就这一部分的修改而言，问题似乎比较简单，用笔者的话来说，也就是增加了“对仍不履行协助义务的，可以予以拘留”的规定，然后就是在罚款的数额上分别增加了一个零。具体来讲：

　　其一，《修改决定》第一条对《民诉法》第103条第二款作了修改。该款原来的规定是：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”[9]但是，从以往的协助执行实践来看，仅仅予以罚款（数额并不高且实际上多数由单位“埋单”）往往尚不足以强制上述人等履行协助义务，故而造成了“执行难”。鉴此，《修改决定》第一条在“予以罚款”和“提出司法建议”之间增加了“对仍不履行协助义务的，可以予以拘留”的规定。这样一来，也就加大了强制力度，有助于促使上述人等履行协助义务。而且，通过这一修改，使得拘留这一强制措施的法定适用对象扩充到了拒不履行协助义务的单位的“主要负责人”和“直接责任人员”，[10]从而更加全面地体现了“法律面前人人平等”的社会主义法治原则。

　　其二，《修改决定》第二条对《民诉法》第104条第一款作了调整。该款原来的规定是：“对个人的罚款金额，为人民币1000元以下。对单位的罚款金额，为人民币1000元以上3万元以下。”这是根据我国1991年前后的总体经济状况和个人收入水平加以确定的，但在16年后的今天，随着国民经济的飞速发展和人们收入水平的大幅提高，上述罚款数额已不足以约束妨害民事诉讼的各色人等。他们经常会在掂量妨害民事诉讼的“成本支出”与“非法所得”之比以后继续实施其妨害行为。考虑到这种现状，所以就将对个人的罚款金额从“1000元以下”提高到“一万元以下”，将对单位的罚款金额从“1000元以上3万元以下”提高到“一万元以上三十万元以下”，以期通过提高“违法成本”来加大强制力度，从而有效地约束妨害民事诉讼的个人和单位，保证诉讼活动的正常进行。

　　应当指出的是，从《修改决定》对强制措施所作的上述完善来看，似乎仅是为了排除执行妨害，改善执行环境，以克服“执行难”，[11]但笔者认为，就《民诉法》第一编“总则”第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”对于整个民事诉讼活动和强制执行活动的普适性而言，其之实际意义，远非止于强制执行，尤其是罚款金额的提高，就更是如此了。

　　（二）关于审判监督程序问题

　　在《修改决定》的19个条文中，有7个条文（即从第3条至第9条）涉及到对审判监督程序的修改。其中，第3条至第7条是有关当事人申请再审的，第8条和第9条是有关检察机关抗诉的。由此可见，在《修改决定》中，对当事人申请再审机制的调整显然是一个重头戏。

　　1.关于当事人再审申请机制的调整问题

　　在1982年的《民诉法（试行）》中，仅有申诉机制的设置，[12]而并没有申请再审的制度安排。正是为了解决当时已经日益严重的当事人“申诉难”问题，所以才在1991年修订《民诉法》时新置了申请再审制度，同时也有限地保留了申诉机制。[13]然而，16年来的实践表明，当事人申请再审仍然是困难重重，这集中表现为应当再审的案件未能再审，应当及时再审的案件长期未能再审。如此一来，不仅给当事人借助再审程序依法维权造成了障碍，而且已在相当程度上形成为比较突出的社会问题，引起了各界的普遍关注，影响了构建和谐社会的进程，已经到了非解决不可的地步。鉴此，《修改决定》从以下几个方面对当事人申请再审的机制进行了调整：

　　（1）关于再审申请受理、审查法院的收缩与提级

　　在这个问题上，根据《修改决定》第三条的规定，“第一百七十八条修改为：‘当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行’。”而按照原来的规定，当事人“可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”，现在删去了“原审人民法院”。这是因为，“原审人民法院或者上一级人民法院”的表述方式，虽然似乎给意欲申请再审的当事人提供了可资选择的余地，但要让在排序上处于优位的“原审人民法院”来受理、审查当事人的再审申请并裁定再审以纠正自己作出的错误的生效裁判，显然是有相当障碍的，当事人往往也信不过。但是，在当事人选择向上一级人民法院申请再审时，大多又被上一级人民法院想方设法地“忽悠”回在立法中处于逻辑“优位”的原审人民法院，而原审人民法院出于对上一级人民法院“行政威权”的“敬畏”，则不得不在充满“委屈”与“抵触”的心境下勉强接受当事人的再审申请。这样一来，再审的效率与效果也就可想而知了。现在通过删除“原审人民法院”，使得“上一级人民法院”成为唯一有权受理再审申请并对之进行审查以裁定是否进行再审的法院，也就解决了前述再审申请“门难进”的问题，同时也充分体现了上一级人民法院对下级人民法院的审判监督，故而具有合理性。但这只是问题的一个方面。正如前文所述，这一修改也存在着一定的问题，即“上一级人民法院”（包括中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院）极有可能因这一修改而在今后相当长的时间内面临着受理和审查当事人的再审申请及裁定是否再审上的沉重负担。而且，根据《修改决定》第六条第二款也即修改后的《民诉法》第181条第二款的规定，“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”也就是说，就中级人民法院而言，其所裁定再审的案件，原则上应由其自己进行再审（仅在确有必要时才可由级别更高的人民法院进行再审）；就最高人民法院和高级人民法院而言，他们所裁定再审的案件，“由本院再审”是原则，“或者交其他人民法院再审”和“也可以交原审人民法院再审”是例外、是补充、是调节、是变通。如此一来，“上一级人民法院”除了要承担对当事人再审申请的全部受理、审查和裁定是否再审的工作以外，还须承担大量的再审案件审判工作。这与“上一级人民法院”的功能预设及现有资源配置之间显然都是有欠平衡的。

　　（2）关于再审事由的细化

　　再审事由的设置是否周全得当，直接关系到当事人申请再审的路径宽窄与顺畅程度。

　　但从《民诉法》原第179条第一款的规定来看，只有5种再审事由，即：“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。实践证明，这些再审事由过于粗陋，缺乏可操作性，譬如何谓“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定”？显然缺乏精确的内涵，故而常常造成操作不一；而且，这些再审事由也没能涵盖理应再审的全部情形。因此，《修改决定》第四条规定，“第一百七十九条第一款改为第一百七十九条”，共计两款，并在该条第一款规定了13项再审事由。依笔者之见，这13项再审事由可以分为4类，即：

　　其一，诉讼证据类事由。具体包括5项，即：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。由此可见，诉讼证据类的再审事由，已由原来的2项增加到了5项，其中第（一）项是原样保留的，第（二）项至第（五）项是在原来第（二）项的基础上扩充而来的，基本涵盖了理应再审的全部证据类事由。

　　其二，法律适用类事由。在这个方面，保留了原来的第（三）项再审事由，作为现在的第（六）项，即“原判

　　决、裁定适用法律确有错误的”。

　　其三，诉讼程序类事由。在这个方面，原来仅有1项即第（四）项“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。”但是，究竟违反哪些法定程序才可能影响到案件的正确裁判进而必须通过再审加以纠正？显然令人不得要领。鉴此，《修改决定》将之细化为5项具体事由，即：（一）违反法律规定，管辖错误的。应当明确，这里所要求的“管辖错误”主要是指对专属管辖的违反，其次也指根本没有管辖权的法院对案件进行了审判。与此同时，在所谓“管辖错误”的认定上，由于《民诉法》对级别管辖的确定标准规定得相对模糊，尤其对是否“在本辖区有重大影响”这一柔性十足的确定标准往往难以精确把握，故不宜对“管辖错误”作过于宽泛的认定，将之随意适用于级别管辖。（二）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。所谓“审判组织的组成不合法”，主要包括独任审判员或合议庭组成人员不具有审判资格，依法应采合议制而仅仅适用了独任制，以及依法应由审判员、陪审员共同组成合议庭而没有吸收陪审员参加合议庭等情形。所谓依法应当回避的审判人员“没有回避”，包括审判人员没有自行回避和在当事人提出回避申请后没有“暂停参与”本案除采取紧急措施以外的工作等情形。有必要指出的是，这一规定并没有把书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人依法应当回避而没有回避的情形列入再审事由，但从学理分析来看，他们的恶意操作肯定也是会对公正审判造成直接危害的，尤其是鉴定人和勘验人，危害更烈，故就此而言，这一规定似有不足。（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。依我之见，所谓“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼”，是指其法定代理人既没有亲自代其诉讼，也没有委托诉讼代理人代为诉讼，以至于该当事人的权益在原审程序中处于无人维护的状态，且人民法院就其权利义务作出了裁判。所谓“应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，”似应指人民法院在此情形下就其权利义务作出了裁判，否则其完全可以另行诉讼，而无须通过再审来加以弥补。（四）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。概括而言，此种情形下固须再审，但何谓“剥夺当事人辩论权利”则有待进一步明确，否则将其作为再审事由之一恐难加以精确把握。（五）未经传票传唤，缺席判决的。

　　其四，其他事由。具体包括两项，即：（一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。此种再审事由可被概括为“诉而未判”和“未诉即判”，二者的后果都是很严重的，他们的实质在于导致了当事人诉权和法院审判权的错位，故理应进行再审。[14]（二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对这一再审事由，笔者持有不同看法，即其文字表述实属似是而非，因为据以作出原裁判的只能是证据能够证明的“案件事实”和相关“法律规定”，而非“法律文书”，即便在“本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结”的情况下也是如此。[15]就此而言，此项再审事由似有违背常识之嫌。

　　另据《修改决定》第四条第二款即修改后的《民诉法》第179条第二款，“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”对于此款规定，笔者认为存在两个问题，其一，在该条第一款已经强调“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审”的情况下，再次规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形??人民法院应当再审”，实属与第一款第（七）项至第（十一）项的不必要重复。其二，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，[16]确实均须依法对行为人作出处理；构成犯罪的，还须依法追究其刑事责任，[17]但是，“贪污受贿”并不绝对就导致错误裁判，那些“收了钱不办事”的，即为此类情形之显例。而“徇私舞弊”和“枉法裁判”也都只是一种概括表述，如果不能将它们进一步具体化为民事审判过程中可予精确把握的各类情形，并须是导致原裁判发生错误或可能发生错误的各类情形，且与上述所有再审事由相区别，恐怕也是难以在实践中得到有效适用的。

　　综观以上再审事由，总的感觉是数量虽多，但并不等于设置得很“精致”，而是显得过于宽泛，且其中有相当一部分再审事由实际上是进一步突破了“生效裁判发生错误或可能发生错误”的再审前提。[18]也就是说，如果按照这些再审事由一一启动再审程序的话，将有相当一部分案件的再审结果是“维持原裁判”。因此，如果仅就诉讼本身而言，显然会是“亏本”的；但如果就构建和谐社会的大目标来看，则似乎应是“赢利”的。

　　（3）关于对提出再审申请的形式与材料要求及相关程序事项的安排

　　由于《民诉法》此前并没有对这些问题作出明确的要求和具体的安排，从而带来了实际操作中的无序，并因此而给申请再审的当事人造成诸多不便，同时也影响了人民法院对再审申请的审查效率和审查质量。

　　鉴此，《修改决定》第五条规定：“增加一条，作为第一百八十条：‘当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项’。”对此应当认为：其一，参照《民诉法》第109条第二款已有“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人”的例外规定，故从进一步便利当事人申请再审出发，实践中不应绝对拒绝接受当事人以口头方式提出的再审申请。[19]其二，前述条文中所要求的“（再审申请书）等材料”，应当主要是指已经发生法律效力且当事人“认为有错误的”判决书、裁定书等。其三，上述规定中虽对“提交书面意见”有时限要求，但这主要是为了避免程序迟延，而非确立了对方当事人必须履行的诉讼义务。

　　（4）关于对（当事人再审申请的）审查期限及处理方式的确定

　　《民诉法》原第179条第一款在列举了应当再审的诸种情形并规定在当事人的申请符合这些情形之一时人民法院应当再审之后，仅在第二款笼统规定：“人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回”。由此可见，其既没有规定人民法院对当事人再审申请的审查期限，也没有明确完成审查后的具体处理方式。这样一来，往往容易造成久拖不决而酿成“申诉难”，鉴此，《修改决定》第六条第一款规定：“第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：‘人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准’”。这里有两个问题值得注意：其一，条文中所谓“三个月内审查”应理解为“三个月内完成审查”或“三个月内审查完毕”，否则必将造成审查迟延。其二，由于没有对特殊情况下需要延长的审查期限作出上限规定，这将有可能使得审查期限形同虚设。

　　（5）关于对再审法院的具体确定

　　如前所述，修改后的《民诉法》第178条规定，当事人认为生效裁判有错误的，“可以向上一级人民法院申请再审”，由后者负责对当事人再审申请的全部受理、审查和裁定是否再审的工作，但这并非意味着“上一级人民法院”此后在所有情况下都是再审案件的承办法院。根据《修改决定》第六条第二款也即修改后的《民诉法》第181条第二款，“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”对于这一规定的具体内涵及其可能导致的问题，前文已有解读，故不赘述。

　　（6）关于再审申请期限及其例外安排

　　《民诉法》原第182条已对当事人申请再审的期限有所规定，即“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”实践证明，2年的期限还是比较合适的，既能使当事人有比较充裕的申请时间，有利于其再审申请权的从容行使，又能避免因期限过长而导致申请拖延，进而危及既判法律关系的稳定。但考虑到这一原则规定难以满足某些特定情形下当事人申请再审的合理需求，故《修改决定》第七条规定，“第一百八十二条改为第一百八十四条，”并在继续保留“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出”的原则规定的同时，增加了“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”（再审申请）的例外安排。不过，这一例外安排的文字表述本身虽似并无不当，但其内涵的合理性及其在实践中的可行性却是颇为值得推敲的。具体理由，前已述及，故不重复。此外，原条文中未就当事人对生效调解书申请再审之期限作出明确规定的缺陷仍然没能得到弥补，这也是一个明显的不足。

　　2.关于检察机关抗诉的问题

　　围绕《民诉法》的全面修订，民事诉讼中的检察监督一直是各界探讨的热点问题之一，扩大（强化）论，维持论，甚至取消论，各种观点都有，法检两家的态度也都很明确。但是从这次修改的结果来看，笔者认为，变化并不大，这也反映了立法机关在这个问题上还是不太拿得准，故而选择了审慎或者说保守的态度。具体说来，仅是作了以下两点修改：

　　（1）将抗诉事由加以细化，并与当事人申请再审的事由相统一

　　《民诉法》原第185条第一款一共规定了4项抗诉事由。[20]但从迄今为止的抗诉实践来看，由于有些抗诉事由过于笼统（譬如“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”），把握起来实属不易，故不仅可操作性不强，而且常因理解不一而在法、检两家之间造成不快甚至对立，从而不利于检察监督的依法有效实施。与此同时，从这4项抗诉事由与当事人申请再审且人民法院应当再审的5项事由的对比来看，显然并非完全对应，[21]这既缺乏有力的法理支撑和实践基础，也在一定程度上造成了立法结构的臃肿甚至紊乱。为此，《修改决定》第八条规定，“第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：‘最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉’。”如此一来，不仅细化了抗诉事由，而且使之与当事人申请再审的事由相一致，以期以此促进检察监督的依法有效实施。但有必要指出的是，这一修改仅仅只是细化了抗诉事由，并使之与再审申请事由相一致，而没有通过这种细化来扩大监督范围。至于这种细化本身是否无懈可击，前文已作分析，故不赘述。

　　（2）设定了人民法院裁定再审的期限并对再审法院的具体确定作出了调节

　　鉴于《民诉法》原第186条仅仅规定了“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”的概括要求，而没有同时明确接受抗诉的人民法院作出再审裁定的期限，也没有提及在人民检察院提出抗诉的情形下再审法院的具体确定问题，故而常常在实践中造成拖延，直接影响了抗诉的效果和再审的效率。鉴此，《修改决定》第九条规定，“第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：‘人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审’。”由此可见，经人民检察院提出抗诉后就再审法院的具体确定而言，原则上应由接受抗诉的人民法院进行再审；只有在具有前述法定情形之一时，[22]才可以交下一级人民法院再审（此时必须以存在“下一级人民法院”为前提）。究其原因，似乎是因为前述法定情形均涉及证据事项，再审程序中分别需要进行较为繁重的证据收集、调查和法庭质证等活动，故从工作负担的均衡性考虑，作出了此项调节性的安排。不过，是否确实如此，以及这一理由是否正当与充分，均值得进一步推敲。

　　（三）关于执行程序问题

　　为了破解“执行难”，同时也是为了纠正“执行乱”，《修改决定》用了相当的篇幅，也即从第十条至第十八条，对执行程序中的有关规定进行了修改和完善。具体包括：

　　1.有限扩充了执行案件的管辖法院

　　在这个问题上，《民诉法》原第207条第一款规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”由此可见，前述执行案件的管辖法院是唯一的，当事人没有任何选择的余地。但从这些年来执行实践的情况来看，被执行人或被执行的财产往往不在第一审人民法院所在地，故而既造成了当事人申请执行的不便，同时也使得执行法院即第一审人民法院在执行成本上不甚经济。

　　为了解决这一问题，虽然我国《民诉法》中也设置有委托执行机制，但却因其自身的烦琐和地方保护主义等原因而使其实际效果大打折扣。鉴此，《修改决定》第十条规定，“第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为‘发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行’。”如此一来，也就在一定程度上解决了上述问题。但是，笔者觉得这一修改仍然是不够到位的，因为其仅仅考虑到了被执行的财产不在第一审人民法院所在地的情形，而没有同时考虑到在对行为的执行中被执行人不在第一审人民法院所在地的问题。

　　2.进一步完善了执行异议制度

　　我国《民诉法》原本已经设有执行异议制度，即按照原第208条的规定，在“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”与此相反，在执行过程中，如果当事人等认为执行行为违反法律规定的，却没有权利提出异议，这显然是有欠公平的。为此，《修改决定》第十一条规定，“增加一条，作为第二百零二条：‘当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内（注：完成）审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议’。”如此一来，民事执行中有权提出异议的主体已不再限于“案外人”，而是扩充到了“当事人”和“利害关系人”。当然，这两种执行异议在有权提出的主体以及异议的对象等方面都是有区别的。这里有一个具体问题需要进一步清晰化，即“案外人”与“利害关系人”是什么关系？依笔者之见，从逻辑上讲，“利害关系人”也是属于“案外人”，因为其既不属于执行申请人，也不属于被执行人，但其显然又不同于直接对执行标的提出异议的“案外人”，因为他是“认为执行行为违反法律规定”而提出书面异议的。申言之，凡是当事人以外“认为执行行为违反法律规定”而非专门针对执行标的提出书面异议的人，均属“利害关系人”。

　　与此同时，《修改决定》也对“案外人异议”制度进行了完善。根据《修改决定》第十三条，“第二百零八条改为第二百零四条，修改为：在‘执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内（注：完成）审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

　　案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼’。”所谓“案外人对裁定不服”，是指对驳回其所提异议的裁定不服，此时如果他认为原裁判有错误，可以依法向作出原裁判的上一级人民法院申请再审。所谓“当事人对裁定不服”，主要是指被执行人对驳回案外人异议的裁定不服，此时如果他认为原裁判有错误，可以依法向作出原裁判的上一级人民法院申请再审；其次，也指执行申请人对中止该标的的执行的裁定不服，但由于其通常不会认为原裁判有错误，故一般不涉及依照审判监督程序办理的问题。但是，如何为其提供进一步的程序救济，《修改决定》似乎有欠考虑。

　　3.新设了执行督促机制

　　考虑到迄今为止执行实践中普遍存在的执行拖延，为了加快执行速度，提高执行效率，《修改决定》第十二条规定，“增加一条，作为第二百零三条：‘人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行’。”此处所谓“其他人民法院”，亦须是根据法律规定对该案件具有强制执行权的人民法院。

　　4.对执行机构采取了按需设置的要求

　　关于人民法院执行机构的设置，《民诉法》原第209条在第三款中规定，“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”由此产生了两个方面的问题：其一，基层人民法院和中级人民法院尤其是前者，不考虑是否需要，普遍设置了执行机构，从而在某些执行案件比较少的地方，造成了人民法院在司法资源配置上的不合理。其二，高级以上的人民法院根据执行工作的实际需要，普遍设置了执行机构，但由于《民诉法》中没有这方面的明确授权，故而处于法律根据不足的状态。为求弥补，《修改决定》第十四条规定，“第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：‘人民法院根据需要可以设立执行机构’。”如此一来，前述问题也就迎刃而解了。

　　5.完善了申请执行期限制度

　　我国《民诉法》原本已有申请执行期限的规定，即根据原第219条，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为6个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”实践证明，这一规定存在四个问题：其一，申请执行期限过短，既不利于债权人较为充裕地行使执行申请权，容易造成其对申请执行期限的耽误，也不利于债务人偿还债务，更不利于双方当事人达成执行和解协议。其二，由于对不同主体适用长短不一的申请执行期限，故没能体现出“法律面前人人平等”的社会主义法治原则，且容易造成申请执行期限较短的当事人在程序和实体上的双重“不利益”。其三，没有考虑到申请执行期限的中止和中断等情形，故而常常会使当事人的申请执行期限无形“缩水”，不利于其因胜诉而赢得的利益的依法实现。其四，没有考虑到在生效法律文书未规定履行期间的情况下当事人申请执行期限的起算问题。鉴此，《修改决定》第十五条规定，“第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：‘申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。[23]前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算’。”这样一来，上述问题便得到了较为妥善的解决。但需指出的是，《修改决定》第十五条虽然用“期间”统一了原来对“期限”和“期间”的不同使用，但其对于“时效”这一实体法上传统概念的使用似乎是尚可推敲的。

　　6.增加了立即执行的规定

　　根据《民诉法》原第220条的规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”但从执行实践来看，这种“先礼后兵”式的文明化操作，尤其是在发出“执行通知书”和开始实际执行之间“时间差”的存在，对于一部分恶意逃债的被执行人来说，却使其在客观上有了大施“缓兵之计”的可趁之机。即便执行法院已经发现被执行人有隐匿、转移被执行的财产等情形，亦不能不经发出“执行通知书”而立即执行。其结果往往加剧了“执行难”。由此可见，机械地理解与僵化地依循发出“执行通知书”并进一步为被执行人指定履行期限的规定，有时无异于“打草惊蛇”甚至“通风报信”。鉴此，《修改决定》第十六条规定，“第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：‘被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施’。”此项新增规定虽属“例外”条款，其之设置并未改变“先礼后兵”式的文明化操作，但其对于完善执行立法和破解“执行难”的实际意义，实在是不可低估。

　　7.设置了被执行人财产报告制度

　　现实生活中，有不少债务人虽有可供履行的财产，有些甚至是“身家巨万”，但其出于“利己”之动机，往往故意拖延履行。进入强制执行程序后，由于债权人和执行法院并不十分了解债务人财产的具体情况（包括数量、种类、所在处所及总体价值等），加之被执行人常常会有隐匿、转移财产等恶意行为，因此而给执行任务的顺利完成造成了不小的障碍。为此，《修改决定》第十七条规定，“增加一条，作为第二百一十七条：‘被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知书之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留’。”财产报告制度的设置，既有助于前述问题的妥善解决，同时也使“被执行人等拒不履行或虚假履行财产报告义务”成为一种新的妨害民事执行的行为表现方式。

　　8.确立了执行联动机制

　　众所周知，造成“执行难”的原因是多方面的，故破解“执行难”也须多管齐下，形成合力。在这个方面，虽然我国《民诉法》原本已就协助执行机制作出了一些规定，此次修改又有所强化，但在促使被执行人自动履行义务方面，仍然是有欠周密的。正是为了弥补这一缺憾，《修改决定》第十八条规定，“增加一条，作为第二百三十一条：‘被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施’。”这里需要说明几个问题：第一，所谓“执行联动机制”，并非法言法语，而仅是对前述执行联动措施所作的一种理论概括。当然其内涵还是相对确定的。第二，“执行联动机制”中所提及的诸种措施，尤其是“协助采取限制出境”措施，并非有关单位必须履行的协助义务，因此执行法院不能将实践中“没有协助”的特定情形认定为妨害诉讼并对相关人等采取强制措施。否则，将有可能在人民法院的民事司法权与有关单位的边境管理权之间形成难以解决的紧张关系。当然，这仅仅是从实务的角度来讲的。第三，何谓“在征信系统记录??不履行义务信息”？简单地说，也就是在企业和个人信用状况的记录系统上刊载被执行人不履行义务的信息。由于从某种意义上说“征信系统”也就是一个记录信用不良者“黑名单”的系统，所以一旦被其记录有不履行义务的信息，该被执行人也就会在以后办理企业和个人信贷业务时处于“无人理睬”且“人人戒备”的状态。在欧美发达国家和地区，征信系统的建立和广泛适用，已成为促进社会诚信、自动履行义务的催化剂。就我国目前情况而言，由央行牵头建设的全国统一的个人和企业征信系统已于2006年相继开通，它覆盖了全国所有金融机构的网络。企业和个人在商业银行等金融机构开立结算、贷款、担保、信用卡等信用信息都被收录其中。

　　各金融机构在办理企业和个人信贷业务时，均把查询企业和个人信用记录作为贷前审批的重要条件。据此可知，将“在征信系统记录“不履行义务信息”作为执行联动措施之一，既是必要的，也是可行的，其必将有力地遏制债务人不履行义务的违法行为，成为培育社会诚信的精巧机制，并将极大地促进“诚实守信”这一良好社会风气的逐步形成。

　　综上可知，《修改决定》对执行程序所作的修改并非“乏善可陈”。故应相信，通过其之适用，将会使“执行难”这一顽疾在一定程度上得到缓解。

　　（四）关于“企业法人破产还债程序”的删除问题

　　《修改决定》第十九条规定：“删去第十九章‘企业法人破产还债程序’。”对此，凡是了解我国民事诉讼立法历史的人都知道，1982年的《民诉法（试行）》中并没有这一程序的安排，因为当时还是实行的计划经济体制，吃“大锅饭”，捧“铁饭碗”，因此几乎不存在企业破产问题。但是，随着后来经济体制改革的逐步深化，社会经济生活中开始有了企业破产的问题，于是在1986年国家制定出台了《企业破产法（试行）》。但是，这部破产法仅仅适用于国有企业（当时叫“国营企业”），为了解决集体企业、私营企业等非国有企业的破产问题，于是就在1991年修订《民诉法》时增加了“企业法人破产还债程序”这一章，my这实际上仅是一种“头痛医头、脚痛医脚”式的权宜之计。到了2006年，我国制定出台了新的破产法，自此不再区分企业的所有制形式而适用同一部破产法，从而实现了破产法制上的统一，避免了因不同主体适用不同破产规范而导致的混乱无序。这样一来，《民诉法》中的“企业法人破产还债程序”也就因为完成了它的历史使命而需适时删除。总之，我国民事诉讼立法中“企业法人破产还债程序”从“从无到有”再到“从有到无”的过程，实际上折射出了我国的破产立法“从无到有”和“从低级到高级”的发展、完善过程。

　　三、余论

　　仓促之下完成的《民诉法》之局部修订，直接导致了诸多遗憾。从《修改决定》的上述具体内容来看，其主要是围绕破解“申诉难”和“执行难”这两大顽疾而对“审判监督程序”和“执行程序”作了一些充实和细化（且后者似乎更为圆满一些）。之所以仅在这两个方面作出修改，固然与破解这两大顽疾的紧迫性有关，但显然也与本届人大常委会在《民诉法》修订工作上重视不够和安排失衡（前松后紧）不无关系。以《修改决定》作为“直接成果”的局部修订与出台“立法规划”的初衷、全面规范民事诉讼活动的急迫需要以及民事诉讼理论界的殷切期盼相比，均是相去甚远的！因此，全面修订《民诉法》理应成为下届人大常委会予以优先安排的重要事项之一。但是，从我国立法机关长期以来形成的“工作传统”来看，经过此次局部修订后，《民诉法》的全面修订何时才能提上下届常委会的工作日程并尽早付诸实施，从目前来看，显然是难以让人感到乐观的。即便如此，学者的责任仍在于继续为我国《民诉法》的早日全面修订而“奔走呼号”。




【作者简介】
赵钢，武汉大学法学院教授。


【注释】

[1]以下简称《修改决定》。该《修改决定》将于2008年4月1日起施行。修改后的我国《民诉法》为四编28章268条，与修改前相比，减少了1章、2条。
[2]我国民事诉讼理论界此前进行的系统、深入且富有成效的讨论已经为《民诉法》的全面修订提供了堪称坚实的学说基础和理论准备。与此同时，审判实务界的相关积极探索亦为《民诉法》的全面修订积累了相当丰富的实践经验和规则雏形，不少行之有效的司法解释与司法文件的出台便是明证。
[3]十届人大常委会预定的立法和法律修订工作固然十分繁重，但在具体安排和实际实施方面却是明显有欠均衡的，这种失衡主要体现为“前松后紧”，其对《民诉法》这样一部重要法律的修订安排与滞后的实施即为显例。
[4]后于2006年分设为“中国法学会民事诉讼法学研究会”和“中国法学会刑事诉讼法学研究会”，其下的各个专业委员会同时亦告撤消。
[5]即于2005年10月26日出台的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》。《二五改革纲要》是最高人民法院在认真总结“一五改革”(1999-2003)的经验得失并广泛吸收最新理论研究成果的基础上制定出台的。
[6]譬如2004年11月1日起施行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，2004年12月2日起施行的《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》，2005年1月1日起施行的《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，2005年8月24日起施行的《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》，2005年12月21日起施行的《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，2006年8月22日起施行的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等。
[7]http：//www.qianlong.com2007-10-2822：57：32来源：新华网。笔者认为，这样虽然在法律修订程序上似乎并无瑕疵可言，但该项“代表议案”的具体形成背景和相关情况却是不得而知的。因此，就其结果来看，显然有“闭门修法”之嫌，或曰在“立法民主”上体现得很不到位，尤其是相对于《物权法》等的反复斟酌与向社会各界多次征求意见来看，《民诉法》的此次修订就更是如此了。
[8]下文将进一步涉及这一问题。
[9]与之相联系的该条第一款的规定为：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；(二)银行、信用社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；(四)其他拒绝协助执行的”。
[10]根据《民诉法》第102条第二款的规定，原来只有在有关单位具有妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的法定行为之一时，其之“主要负责人”和“直接责任人员”才可以成为(罚款以及)拘留措施的适用对象。
[11]目前对于此项修订的几乎所有报道均持这一有失片面的观点。
[12]根据《民诉法(试行)》第158条第一款的规定：“当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉，但是不停止判决、裁定的执行”。此外，该法第84条第(三)项亦规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理。”
[13]即根据《民诉法》第111条第(五)项的规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”
[14]最好同时能在第一审程序和第二审程序中正面作出不得遗漏和超出诉讼请求而为审理和裁判的规定，以求协调。
[15]此种情况具体是说“本案”系以“另一案”的审理结果为基础作出了生效裁判，后“另一案”的裁判文书被依法撤销或者变更，但这在实质上不过是“另一案”中据以作出裁判文书的“案件事实”不复成立，或者其所“适用的法律”明显失当。
[16]此项内容为《民诉法》原第179条第一款第(五)项，系人民法院接受当事人的再审申请且“应当再审”的5种具体情形之一。与此同时，其亦为《民诉法》原第185条第一款第(四)项，系人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的4种具体情形之一。
[17]譬如根据我国《刑法》第399条第二款，对犯有“民事枉法裁判罪”的行为人应处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，应处五年以上十年以下有期徒刑。
[18]《修改决定》出台前即已存在这一问题。
[19]其实当事人提起上诉的形式亦应照此办理。
[20]即：(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(二)原判决、裁定适用法律确有错误的；(三)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
[21]也即少了一种“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。
[22]即：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
[23]根据《民法通则》第139条和第140条的规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”