企业改制公司治理律师 - 国有企业改制的理论背景

 
 
国有企业改制的理论背景
 
 　　毫无疑问，立法的完善对于保证我国企业改制的顺利进行起到了相当大的作用。除了相应的立法完善以外，我国理论界对企业改制认识上的深入也为企业改制作了比较充分的准备。相对于立法而言，理论上的探讨的深入似乎更能涉及到企业改制的一些实质性的、根本性的问题。而且就实践而言，理论往往走在立法的前面。改制中的许多问题首先都是在理论上有所突破或者有新的认识，然后就在实践中进行尝试，最后才上升为具有普遍约束力的条文。毫不夸张地说，在我国企业改制的早期，基本上是理论在指导。也正因如此，改革中才出现了多种复杂的阶段。人们最初受对所有制认识上的限制，无法从实质上探讨国有企业改革的方式，而只能在当时的状况下建议对国有企业进行“调整”，放权让利、承包经营、租赁经营等就是典型表现。以邓小平同志南巡讲话和党的十四大为标志，中国开始建立社会主义市场经济，理论界也开始对企业改制有了新的认识，这就推动了企业改制向纵深发展。具体而言，以下几个基本理论问题认识上的变化，对我国企业改制起到了十分重要的作用。
 　　一、对公有制的再认识
 　　在所有制范畴问题上的观念更新，对国有企业的深化改革当然有重要意义，但在所有制问题上更新，决不仅限于这一方面，这涉及到三个问题，也需要正本清源，下面的分析将表明，其对国有企业的深化改革也有重要意义。这涉及如下问题：
 　　1．公有制的内涵。
 　　如何认识公有制，首先是如何确定公有制的基本问题，对公有制一些模糊或错误的认识，是产生于没有明确公有制的基本特征。公有制的基本特征包括互为表里的两个方面，即主体的整体性或集合性和客体的不可分割。主体的整体性是指，公共的生产资料只属于整体。它既不属于整体中的个人，也不属于整体中的局部，个人只是整体的“器官”或“成员”。 所谓客体的不可分割性，其前提是主体的整体性是稳定的，主体的整体性不稳固，它一旦瓦解客体必然要遭到分割。正因为如此，公有制才实现了人人对生产关系的同一和平等，但这决不是份额上的同一和平等。而是作为整体的器官或成员对整体的财产的关系同一和平等。不能笼统地把这种情况叫做归属模糊。归属模糊不模糊看立足点是什么，立足私有，则公有制就是归属模糊；立于公有，则财产只属于集体，其归属就是十分明确。今天我们主张非公有制经济应和公有制经济共同发展，相应地国有经济的范围可以而且应该调整，但这并不等于要改变公有制的基本属性。公有制的这一基本属性，甚至在西方国家都没有受到怀疑。在那里国有财产主体就是国家，并未见有人提出每个公民都应该是所有者，也未见有人提出国家的财产量化到个人。在西方，这两点所以未遭到异议，是由公有制的特定社会职能所决定的。国有经济的整体性和客体的不可分割性，国有经济就不能实现这一特定的社会职能。
 　　但是在中国，在新形势下公有制的基本特征却受到了怀疑，产生了所谓公有制就应该是人人都是所有者，而实际上却没有做到人人都是所有者，这是公有制一切弊端产生的根源的认识。的确，现实中的公有制有许多弊端，但其产生的根源决非如此，而且真做到了人人都是所有者，就违背了公有制的基本属性，而不是克服其弊端。人人都应该是所有者之论，其基本逻辑实质上是：公有制的弊端是无法克服的，只有实行人人都是所有者，弊端才可克服。虽然其实质上是主张私有化，但却不这样说。
 　　至于主张将公有制改为共有制，与上说本质上一样，经济学家和法学家中都有持此见者。对于经济学家，因其视野中并不存在共有的法律特征问题，故其指的共有人就是按份所有者，就是人人都应该是所有者，这比较简单。而对于法学家，就要讨论一下共有的法律特征，才能把这一问题分析清楚。
 　　根据民法理论，财产共有要以共有人之间的共有关系建立为前提。共有关系不是天然的，而是一定法律的结果，比如，夫妻的财产共同共有关系是婚姻行为的结果，合伙人之间的按份共有关系是合伙建立的结果，同时，共有关系也会随一定法律行为而消灭。的确，共有的所有权是一个，而不是多个，共有是由共有人共同享有所有权，而不是每个共有人分别享有他那一份财产的所有权，而再形成共同所有。从这点看，好像共有并不违背公有制主体的整体性和客体的不可分割性的特征。但是这一切都以共有关系的存在为条件的，一旦通过一定的法律行为使得共有关系消灭，则主体的整体性就不存在了。再从客体的不可分割性来看，在共有关系存续的期间内，客体固然不分为份额，但这只意味着份额是潜在地存在，一旦共有关系终止，份额立刻显现，分割必将发生。因此，共有制之论，本质上与人人都应该是所有者 之说是一样的。
 　　2．国家所有制的内涵。
 　　对这一问题，基本上有三种认识或态度：
 　　第一种认识或态度是，应该把现实中的国家所有制当作未来的社会所有制和具体实现形式，应基本上按照社会所有制理念的要求来塑造它。但实际已证明了它是不成功的。于是，对于其不成功的原因，又有两种解释。一种是认为搞早了，即把应该在未来实行的东西硬搬到了今天，这脱离了中国的社会主义还处于初级阶段的基本国情。另一种解释是：由于社会所有制是与计划经济那种资源配置方式紧密地联系在一起的，而这种资源配置脱离实际，并非只对社会主义阶段才存在，即使到了未来社会它也是脱离实际的，因此，社会所有制的模式不是搞早了的问题，而是在未来也不应该实行。 对这个问题笔者的认识是，按社会所有制模式搞的国家所有制的思路必须抛弃，因为实践已经证明了它不成功。这里应附带解决一下全民所有制企业与国有企业改革的任务。这不仅是名称问题，实际是企业性质的定位问题。如果是全民所有制企业，从本质上说是就不应该改革，也不应提出它与市场经济相容的问题，因为相容就否定了全民所有制的基本属性。改革至多只应该实行所有权与经营权的分离和企业的半独立。如果是国有企业，才有可能提出深化改革以及与市场经济相结合的问题。
 　　第二种认识或态度是，国家所有制就应该是国家所有制，国有经济就是国有经济，哪些方面经济发展需要它，它就应该存在于哪些领域，它与人类社会的未来走向没有联系也不应该联系。关于国有经济的领域，有的学者认为：私人能解决的问题国家就不要管，国家只应该管私人解决不了的问题。这实际上是照搬西方国家国有经济存在范围的模式，即只限于提供公共产品、自然垄断产品和解决长期性的资源配置的问题（如三峡工程、南水北高调工程等），而对于竞争性行业，国有经济应该完全退出。
 　　这种认识在中国之不可行是明显的，首先，这要大规模地缩短国有经济战线，它不仅要“放小”，而且国有经济要从多数行业中退出，即使不考虑社会主义方向问题，这实际上也是一场休克疗法。这种方式在中国目前的现实状况下是不适宜的。休克疗法要一定的前提条件，要有完备的资本市场要由新生的资本所有者阶层。而所有这些在我国目前的状况下都不具备。况且，即使我们勉强实施了这种改革方式，其所带来的社会后果也将抵消其所带了的利益，比如社会振荡、贫富差距等问题。但这种观点有一点是可取的，即提醒我供国有经济的战略调整，要首先保证国有经济能满足向社会提供公共产品、自然垄断产品和进行战略性的资源长期配置的需要。
 　　第三种认识或态度是，要看到现实中存在的国家所有制的两面性，即一方面它是走向未来社会所有制的基点，另一方面是把它看作发展经济的方式的手段。在这两面性中，后一方面应是主导的。这一认识涉及了对建国初大规模所有制的社会主义改造以及工业化的历史评价问题。对此，有人提出：中国走上社会主义道路，根源于它是中国这样的落后农业大国实现工业化、走上现代经济发达轨迹的必由之路。在中国，社会主义道路更多地表现为一种发展经济的方式和手段而不是目的本身。走这条道路“无论表面上呈现为多少直接的政治的和意识形态的考虑，然而其基本的动因则深藏在发展中的大国经济落后的事实中。” 中国这一落后大国所以必然要通过走低限度的资本原始积累和商品经济下发展条件下，通过高度集中现有资源，开始工业化的道路。
 　　应当说，上述第三种观点的提出很有见地，即当年实行公有化建立国家所有制经济，主要应着眼于这是一种无法选择的发展经济的手段和方式，第二位才应该是为实现未来社会奠定最起码的基础。因此，当年的公有制不是历史的错误。也正因为它主要是发展经济的手段和方式，所以公有化实现后，却不应教条主义地刻意追求社会所有制的模式，搞所有制的升级过渡和否定企业的自主性和独立性，并否定多数人首先还是经济人。这才真正的历史的曲折。
 　　具有划时代历史意义的中共十五大进一步明确了社会主义初级阶段的基本国情，并全面地明确了这一阶段的历史任务，其最基本的要点是，基本实现社会主义现代化和建立并完善比较成熟的社会主义市场经济体制。这就更明确了现实中的国家所有制，主要是作为发展经济的方式和手段而存在的。这样，它必然要求企业要以效益最大化为其中心目标，从这一点看，企业的社会职能是单纯的。为此就要使企业的行为机制发生转变，这就要使国有企业在产权上和治理上真正独立的双重满足，使公有制与市场经济在新的财产权利结构中实现统一，使企业有自己独立的利益动机机制、责任机制和决策机制 。
 　　二、股权性质分歧述评
 　　在法学界，对股权性质的认识历来争论不已，随着国有企业新一轮的深化改革的展开，这更成了一个争论的热点。应当说，在目前的情况下，股权的争议对于企业改革的影响已经超过了所有制的影响，或者也可以说，关于所有制的争议在某种程度上开始转变为对股权的争议，股权性质的争议在某种程度上取代了所有制的争议。这是企业改制发展到一定程度时的必然出现的结果。在旧经济体制下，关于所有制性质的探讨过多地考虑了意识形态因素，因此其探讨的内容也多属于抽象范畴，很难深入实质内容，人们只能就所有制谈论所有制。自从我国开始建立社会主义市场经济，企业要变成自主经营、自负盈亏独立享有民事权利和承担民事义务的市场经济主体，而不论其所有制性质如何，都要遵循统一的市场规律，客观要求必须将所有制问题具体化，而不能在空泛地谈论公有制就是国家所有或者全民所有。企业的公司制改造结果就是所有权转变为股权，以前关于所有权的许多争议也就相应地变为股权争议。在公司制的情况下，股权成了国家所有权的具体实现形式，股权成了联结国家和公司的具体纽带。关于股权的性质基本上有以下几种争论，现对已提出的主要学说作些评论。
 　　1．所有权说。
 　　这是一种主流观点，它认为股权本质上是所有权，国家股权本质上就是国家所有权，与些相适应则认为公司的法人财产权实际上还是经营权。笔者认为此说不尽正确，曲解了股权的内容，否定了财产权利结构演变的历史规律，也否定了股权突破了所有权中心论的变革意义。股东对其出资所形成的要素形态的财产，已不能任意而排他地支配，怎么能是所有权？公司法人对要素形态的财产只拥有经营权，又怎能使其产权和治理上真正独立？况且此说还与股东所掌握的自益权与共益权的实际内容很难吻合。由于此说与当前国企改革所要实现的双重满足的目标实在难以调和，故又使其走上了双重所有权的道路，即股东拥有的是归属意义上的所有权，法人所拥有的支配意义上的所有权，所有权本来就从支配意义上讲的，哪有完全脱离了支配的归属？如果说有，那就是“空虚的所有权”。
 　　2．债权说。
 　　持此说者相对较少。其基本理由可以从自益权和共益权两方面来说明，就自益权方面看，股东出资后就失去了对财产的实际形态的支配，其权利已不具有所有权的性质，而只有分红请求权，这是附条件的债权或期待性的债权。从共益权方面看，由于股权高度分散，许多公司又没有控股股东，使公司的实际决策权落入经理集团入手，许多股东已放弃共益权。故从总的方面看，股东的权利主要是收益分配权，它具有请求权的特点，故为债权。此说明显不符合实际。的确，自益权中收益分配请求权、共益权中的临时股东会召集的请求权可以说具有请求权的特点，但这是股权的部分内容而非其全部内容。至于说许多股东只关心收益分配，对共益权多已放弃行使，这种事实是有的，但并非事实的全部，它更不能成为在法律上否认共益权存在的理由。
 　　3．社员权说。
 　　此说是想跳出大陆法系两个中心论的框框来认识股权的性质。但它还是尊重大陆法系的传统的，即对任何一种财产权利都是给出一个理论上和法律上的名目，即给它定性。这根据股权的内容既不能用所有权也不能用债权来解释的情况，认为它是一种特殊的社员权。即它是公司这种以资本为本位的、以营利为目的的社团法人的一个成员所拥有的权利。由于这种组织以追求财产利益为终极关情，故这种社员权有明显的财产权的性质，其权利以股为单位而非以人为单位来计算。其他的社员权则不具备财产权的性质，其权利也以人为计算单位，这是一种特殊的社员权。社员权说如果就大陆法系的思维方式特点看，这种定性是模糊的。
 　　4．股权新型权利说。
 　　它认为股权不仅不是所有权或债权，也不是社员权，而是自成一体的权利，是作为股东转让出资财产的所有权而取得的对价的民事权利。它应界定为：“是股东因出资而取得的、依法定或依公司章程的规定和程序参与公司事务并在公司中享有财产权利的、具有转让性的民事权利。”此说为江平教授和孔祥俊博士所创，影响颇大。
 　　当前对股权性质的争论，主要涉及的是后二说。现在让我们联系前边提出的方法论问题，结合对后二说的评论，谈谈从这场争论中应该得出什么认识的问题。
 　　新型权利说较完整准确地概括了股权的内容，即股权包括股东对公司的权利。除此以外，此说的价值在两点：一是强调“转化”，即股权是股东转让出资财产的所有权而取得的对价的民事权利，点出了股权在财产权利体系历史演变中的重大意义。二是强调它是自我一体的新型权利，而“新”首先就在它不是所有权。这虽然已开始跳出了大陆法系传统的思维方式，但由于没有主动突破其局限性的考虑，故这种“跳出”又是有限度的。如果他们再前进一步，以其深厚的法学功底，将会对民法及公司法理论，以及国对国企改革的实践，作出更精辟而深刻的突破性论述。另外，此说又对这一新型权利的特征作了很有启发性的分析，指出它具有：目的性权利与手段性权利的有机结合、团体性权利与个体性权利的辩证统一、兼具请求性与支配性、资本性与转让性、既含有财产性权利也含有非财产性权利的内容等。 但这些分析又使人不能不提出这样两个问题：第一，具有这些特点的新型权利到底是一种什么性质的权利，一个“新”字并不是对其性质的界定，“新”本身还是模糊的；第二，具有这些特征的权利，说来说去是社员权的影子，这些“统一”和“结合”，无不与公司这种以营利为目的的社团法人成员的资格与身份相联系。它使人感到，说不是社员权，实际上还是像社员权。但进一步说，如果就是社员权，又等于是用一种模糊来代替另一种模糊，在一定意义上讲，社员权也等于什么都没有说明。
 　　以上关于股权问题的四说，前两说明显地不符合已经变化了的条件和实际，后两说并不明确。面对这种困境应该怎么办，应该抱什么态度？涉及了对大陆法系所持有的思维方式抱何种态度，以及讨论股权性质问题的着眼点应该是什么问题。出于追求唯理论的逻辑完善，大陆法系在涉及财产权利问题时，其思维方式会呈现如下特点：第一，在涉及物权领域问题时，总要寻找上位概念，这就是所有权；第二，在涉及整个财产权领域问题时，总要确定一个中心，这就是物；第三，涉及某一项具体财产权利问题时，追求其性质的定位。它对股权的态度就是如此，即问它是什么，是什么性质，总之追求的是“性”。学者们受此影响，在面对股权问题时先考虑性质，而在两个中心论已经牢固形成后，就会首先考虑原有权利体系中的定位，即是所有权还是债权等。当这两说不能圆满地解释事实时，就要找一个新的、有明确性质的权利的名目，社员权说就是在面对困境时这种思维方式的产物，新型权利大体上也是如此。然而这两说，从大陆法系思维方式的要求来说，又是都是不完善的，进一步说，还可以这样认为，即在两个中心论已经形成后，除所有权说和债权说，恐怕任何新说都难以满足其思维方式的要求。因此，要突破的就不仅是股权的所有权和债务说，恐怕还包括大陆法系的思维方式。对股权，人们完全可以按照英美法系的观念来认识，即首先看它的具体权利内容，再看公司产权的具体内容，再把两者间关系的事实状态搞清楚，明晰其权利和义务的边界，进一步再明确两者的权利都具有独立性和可转让性，并在承认两者权利都具有独立性的条件下明确彼此间的制衡关系。这样，把它看作是一种新型权利就足够了，用不着再问股权究竟是什么性质了。如果是这样认识和处理问题，说它是新型权利或社员权都未为不可。总之，人们应该更重视股权与公司产权的具体内容、事实状态、权利边界和制衡关系。即使坚持大陆法系的传统，也不能再在股权的性质上多费笔墨。因为这是其思维方式局限性的一个集中的实际占有和利用关系的。这种所有的概念和罗马法的所有概念是有巨大差异的，它承认一个物上可以有两个所有权，也正因此，所有权就没有了罗马法中那样严格的、绝对的、排他的支配力的含义。
 　　与上述的几种理论相对应，我国实践中股权模式也经历了一个演变的过程。
 　　1．物权模式，即所有权模式，国家对于国有企业享有所有权，同时国家直接经营国有企业，简单而言，就是国家所有、国家经营的模式。在这种模式下，国家直接控制企业的人财物产供销，企业根本没有独立的地位，也根本没有财产权可言，也种模式严重地阻碍了国家所制的优势。该种模式片面地强调经济学意义上的所有制与法学意义上的所有权必须简单地一一对应，导致我们长期误把国家所有权是为国家所有制的同一语。这一逻辑不仅毫无法律依据，而企业还严重阻碍了寻求实现国家所有制更为有效的法律方式的路子的探索。更为严重的是，在这种模式下，国有制和非公有制被认为的绝对地对立起来，这两种所有制的投资者也受到了完全不同的待遇。出于对公有制的保护和维持，非公有制经济在这种模式上基本上不被鼓励，甚至还被压制。
 　　2．债权模式，这是在两权分离的过程中采用的模式，即国家与企业的关系通过租赁或者经营合同予以确认，国家对企业享有合同债权，而不再直接对企业财产行使所有权，控制企业的人财物。这种模式与物权模式相比有一定的进步，开始承认企业的经营权，但是由于多方面的原因，这种模式依然未能解决国有企业的一些基本问题。
 　　3．公司制模式，这也被称为是股东权模式，即投资者依据其投资额享有股东权，对公司享有资产所有者收益权、重大决策权和选择管理者权，投资者对公司债务只以其出资额为限承担有限责任。公司具有独立的法人地位，对其全部财产享有财产权，可以自主经营，自负盈亏，具有完全的民事行为能力和民事权利能力。
 　　股权的这个演变历程也为企业改制指明了正确的方向。企业改制只有向公司化发展才能真正解决长期困扰企业的一些基本问题，才能充分发挥国有资产的价值，才能充分发挥企业的活力，推动整个国民经济健康、有序、快速的发展。
 
转自：企业改制网