浅析打击报复证人罪

目 录

一、打击报复证人罪的概念和主体特征 …………………………………………4

（一）犯罪客体 …………………………………………………………………… 4

（二）犯罪对象………………………………………………………………………5

（三）犯罪主体………………………………………………………………………7

（四）犯罪客观方面…………………………………………………………………8

（五）犯罪主观方面…………………………………………………………………8

二、构成打击报复证人罪是否有时间限制…………………………………………7

三、认定本罪应注意的问题…………………………………………………………10

（一）罪与非罪的界限 ……………………………………………………………10

（二）本罪与报复陷害罪的区别 …………………………………………………10

（三）本罪与故意伤害罪的区别 …………………………………………………10

四、本罪与其它罪法条竞合时的法律适用…………………………………………11

（一）包容竞合………………………………………………………………………11

（二）交互竞合………………………………………………………………………11



内 容 摘 要

证人是知道案件真实情况的人，证人证言同诉讼中的其它证据相比，具有更强的客观性和不可替代性。在过去的司法实践中，证人因怕打击报复而不敢作证的情况屡见不鲜，也曾多次出现过证人因出庭作证而遭受打击报复的事件。修订后的刑事诉讼法改变过去只宣读证人证言的传统作法，要求证人必须出庭作证。新的民事诉讼和行政诉讼证据规则亦同样要求证人出庭作证，证人证言必须经过当庭质证，才能作为有效证据使用。但是从刑事和民事审判实践来看，证人出庭难是一个严重困扰审判方式改革的问题。证人出庭难的原因很复杂，其中最重要的原因就是证人害怕受到打击报复。这种对证人进行打击报复的行为，具有严重的社会危害性，妨害了诉讼活动的正常进行。1997年新修订的《刑法》第308条增设了打击报复证人罪，目的就在于保证证人的人身安全，消除其作证顾虑，以配合诉讼程序中有关证人出庭作证的规定得到顺利实施，查清案件的真实情况。新刑法实施以来的实践表明，该罪的设定，对于保护证人的诉讼权益，鼓励证人依法作证，从而保障诉讼活动的顺利进行，维护正常司法活动起到了积极的作用。但在司法实践中对于本罪的犯罪主体、犯罪对象、本罪的成立是否受时间限制以及本罪与其他罪法条竞合时的法律适用产生了一些问题，本文拟就此作一探讨。

关键词：打击报复 证人 主体 犯罪对象 法条竞合


证人是知道案件真实情况的人，证人证言同诉讼中的其它证据相比，具有更强的客观性。在过去的司法实践中，证人因怕打击报复而不敢作证的情况屡见不鲜，也曾多次出现过证人因作证而遭受迫害的事件。修订后的刑事诉讼法改变过去只宣读证人证言的传统作法，要求证人必须出庭作证。新的但是从新审判方式的实践来看，证人出庭难是一个严重困扰审判方式改革的问题。证人出庭难的原因很复杂，其中最重要的原因就是证人害怕受到打击报复。这种对证人进行打击报复的行为，具有较大的社会危害性，妨害了诉讼的正常进行。1997年新修订的《刑法》第308条增设了打击报复证人罪，目的就在于保证证人的人身安全，消除其作证顾虑，以配合诉讼程序中有关证人出庭作证的规定得到顺利实施。新刑法实施以来的实践表明，该罪的设定，对于保护证人的诉讼权益，鼓励证人依法作证，从而保障诉讼活动的顺利进行，维护正常司活动起到了积极的作用。但在司法实践中对于本罪的犯罪主体、犯罪对象、本罪的成立是否受时间限制以及本罪与其他罪法条竞合时的法律适用产生了一些问题，本文拟就此作一探讨。

一、打击报复证人罪的概念和犯罪特征

打击报复证人罪，是指对证人进行打击报复的行为。本罪的特征在罪状上已经反映出来，即第一，行为特征是“打击”，第二，目的是“报复”，第三，对象是“证人”。但在司法实践中对这三点的认识，存在不同的观点，以下对此做一分析。

（一）犯罪客体。关于本罪的犯罪客体，刑法条文未作明确规定，学界存在

两种观点，一种观点认为本罪侵害的客体是证人的人身、财产权利，并因此对司法机关的诉讼活动的正常进行造成妨害①。另一种观点认为本罪侵犯的客体是公民的民主权利和国家机关的正常活动②。

比较两种观点，笔者认为第一种观点更符合妨害司法罪的特征。原因有三，第一，从本罪设立的目的来看，是为了保证证人的人身安全，消除其作证的顾虑，以配合公安局、人民检察院和人民法院查清案件事实，确保各类案件的顺利侦破和公正审判。而第二种观点显然把本罪立法的目的理解为保护公民依法行使管理国家的权利，维护国家机关的正常活动，而忽视了保护司法机关正常活动的目的。第二，妨害司法罪侵犯的客体，是司法活动的正常秩序，即国家司法权的正常行使。行使国家司法权的机构为公安局、人民法院和人民检察院，并不包括其它国家机关。显然第二种观点不符合妨害司法罪的特征。第三，公民的民主权利是指公民的批评权、申诉权、控告权和检举权。这些权利是公民行使管理国家权利的重要方面，但并不能保证司法活动的正常进行。对公民民主权利的打击报复，应为报复陷害罪的侵害客体，而不是本罪的客体。因此，笔者认为本罪侵犯的寄客体，是证人的人身、财产权利，并因此对司法机关的诉讼活动的正常进行造成妨害。

（二）犯罪对象。本罪侵犯的对象，刑法第308条规定比较明确：本罪行为人打击报复的对象仅限于证人。但在司法实践中，司法人员对如何理解证人却发生了分歧，观点有二：一种观点认为，对于刑法第308条中规定的“证人”不能作字面理解，不能拘泥于刑事诉讼法对证人的规定，而应作扩大解释。具体讲就是，这里的“证人”应理解为向司法机关提供证据的人，而不仅仅是向司法机关提供书面或口头证言的人。因此，打击报复证人罪的犯罪对象就不仅包括狭义上的证人，而且还包括刑事诉讼法中的被害人、民事、行政案件的原告、第三人以及鉴定人、勘验人。此观点认为，只有对证人作这样的扩大解释，才能有效遏制那些对被害人、原告人、鉴定人、勘验人打击报复的行为，满足打击犯罪的需要，保证公民依法行使诉讼权利，保障司法机关诉讼活动的顺利进行。第二种观点认为：刑法第308条规定的“证人”与诉讼法相关条文中规定的“证人”含义完全相同，即证人是知道案件真实情况并具有辨别是非和正确表达能力的自然人，区别于被害人、被告人、鉴定人等其他诉讼参与人的一类诉讼参与人。在诉讼过程中，有着独立完整的诉讼地位，承担着特殊的法律义务，并依法享有相应的诉讼权利。

对于上述两种观点，笔者赞成第二种意见，即对刑法第308条规定的证人只能作字面解释，而不应作扩大解释。理由如下：1、从打击报复证人罪的立法背景来看，新刑法之所以增设打击报复证人罪，是因为在司法实践中，证人因怕打击报复而不敢作证的情况屡见不鲜，也曾多次出现过证人因作证而遭到报复的事件。这种打击报复证人的行为，具有很大的社会危害性，也妨害了司法机关的正常诉讼活动。修改后的刑事诉讼法及民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则要求庭审中证人应当出庭作证，证人证人必须经过当庭质证才能作为有效证据使用。证人在诉讼中的作用尤显重要，为加大保护证人的合法权益的力度，修订后的刑法增设了打击报复证人罪。在诸多的诉讼参与人中，刑法单独把证人突出出来重点保护，恰恰是因为证人较之其他诉讼参与人更容易成为打击报复的对象。法律虽然规定证人有作证的义务，但却没有强制性规定。证人可以出面作证，也可以不出面作证。尤其那些与诉讼结果没有任何利害关系的证人。而一旦这些证人出面作证了，证言对一方不利，那么不利的一方从感情上就无法接受证人的行为，认为自己无端（指没有先前侵害证人的行为）地受到证人的伤害，极容易对证人产生仇视情绪，进而采取打击报复行为。所以，立法者用法律给证人设定作证义务的同时，对证人作证的积极性不能不有所担忧。为鼓励证人作证，就得解除证人的后顾之忧。其中首要的一点就是要保护证人作证后的安全。为此，立法者把证人单列出来重点加以保护。2、从刑法和诉讼法尤其是刑事诉讼法的关系来看，刑法属于实体法，诉讼法属于程序法，实体法与程序法是内容与形式的关系，二者相互依存密不可分。在司法实践，二者同时并重缺一不可。在同一刑法学体系内，应该有统一的概念用语系统。只有如此，才能进行体系内的沟通对话，相反，如果概念用语系统各异，如前述第二种观点主张的那样，“证人”一词在刑诉法中可以是一种意思，在刑法中又是另外一种意思，那么刑诉法与刑法间的沟通将非常困难，而且更为严重的是司法人员在适用刑法和刑诉法时，必将增加理解和操作的难度，人为地增加了司法成本，从而与司法经济原则完全相背离。所以笔者主张，刑法与刑诉法，及其他诉讼法应有统一的概念用语系统。具体到刑法第308条，其中规定的证人含义应与诉讼法规定的证人含义是相同的，而不是各有意义。3、从刑法基本原则来看，我国刑法规定的三大原则中，第一个就是罪刑法定原则。该原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。作为贯穿刑法的这一原则，应该对刑法分则和适用具有指导意义，既然刑法第308条明确规定打击报复证人罪的犯罪对象是证人，那么，对于打击报复证人以外的其他诉讼参与人定打击报复证人罪就于法无据，也严重背离了罪刑法定原则。当然，也有人认为，坚持罪刑法定并不等于对刑法条文就不能作扩大解释。扩张解释是要受到严格限制的，一般应由立法机关或最高司法机关，按照一定程序并以一定的形式作出。对于司法人员在司法活动中随意进行扩张解释则是绝对不允许的。具体到本罪中的证人，在没有立法和最高司法机关对“证人”一词作出新的解释前，司法实践对其进行任何扩张解释都应予坚决反对。4、从实践需要来看，在司法实践中，的确发生过行为人打击报复被害人、原告人等证人以外的其他诉讼参与人的案件，以打击报复被害人为例，如果行为人出于报复被害人的故意而打伤、打死被害人，可分别依照刑法第234条、第232条故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；如果行为人对被害人实施伤害未达到轻伤程度，但情节恶劣、影响极坏的，可以依照刑法第293条第1项规定，对行为人以寻衅滋事罪定罪处罚；如果行为人是国家机关工作人员利用职务之便，假公济私对被害人以前的控告行为打击报复的，完全可以依照刑法第254条规定的报复陷害罪定罪处罚。对于打击其他诉讼参与人的也可以此类推。可见，即使出于打击犯罪的需要，也不必把打击报复证人以外其他诉讼参与人的行为牵强附会地定打击报复证人罪，而是可以依照刑法的其他条款进行处罚的。

另外还有一个问题就是，在对本罪的证人进行解释时是否包括证人亲属？实践中也常发生行为人为报复证人而对证人亲属实施打击报复的案件，为此刑诉法第49条还特别规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，对证人亲属受打击的情况也很重视。但笔者认为，本罪所称的证人，仍然不包括其近亲属。因为行为人出于报复证人的目的，但其打击的直接对象不是证人，而是证人的近亲属，从根本上讲仍然不符合刑法第308条的规定的。所以是不能定打击报复证人罪的。当然，对于这种情况，可以如前所述，依法按其他条款进行处罚。

（三）犯罪主体。关于本罪的犯罪主体，我国《刑法》第308条未作明确限定。在刑法理论上，有学者主张该罪的犯罪主体为一般主体，即既可能是被作证案件的当事人、嫌疑人或被告人本人，也可能是其家属或亲戚，以及其他与案件无关的人①。也有学者认为，本罪的主体为一般主体，但多为诉讼案件一方当事人的亲友，或者其他与案件的处理有利害关系的人②。比较这两种看法，可以看出二者存在的重大分歧在于：第二种观点主张构成本罪的主体，必须是与案件的处理有利害关系的人。而第一种观点关不主张给本罪主体作此规定，即本罪的主体，既可以是与诉讼案件的处理有利害关系的人，也可以是没有利害关系的人。

对于上述两种观点，笔者赞同第一种观点。第一，从立法上看，我国刑法第308条对打击报复证人罪的主体资格并未作特殊的限制性规定，即未将本罪的主体限定在与案件的处理结果有利害关系的人的范围之内。而上述第二种观点所作的解释，显然缺乏法律依据。第二，从理论上看，尽管在司法实践中，实施打击报复证人的行为人多是与案件处理结果有利害关系的人，可是这并不排除与案件处理结果无利害关系的人实施本罪的可能性。故此，本人赞同第一种观点：本罪的主体为一般主体，即凡年满16周岁，具有刑事责任能力，对证人实施了打击报复行为的人，都可以成为打击报复证人罪的犯罪主体。

（四）犯罪的客观方面。本罪在客观上表现为使用各种手段打击报复证人。打击报复证人的手段多种多样。例如对证人进行人身伤害、殴打、侮辱人格、毁坏名誉、利用职权对证人降职、降级、排挤、克扣工资、毁坏证人财物等等。上述行为，行为人既可实施其中一种，也可实施其中多种，行为方式不同，不影响构成本罪。但是笔者认为并非不论打击报复的程度的轻重，一律构成本罪。情节显著轻微，危害不大的，一般可不以犯罪论处，可给予相应的批评教育或其它处罚。情节严重的，可以作为量刑上的因素考虑。

（五）犯罪的主观方面。本罪行为人在主观方面必须是直接故意，并且具有打击报复证人的目的。即明知对方是案件的证人，因为其在案件中作证的行为对自己不利而故意实施上述打击报复的行为。过失伤害证人的行为不应以本罪定性处罚。




二、构成打击报复证人罪是否有时间限制

这里的“时间”是指证人作证到因作证而遭受打击报复之间的时间。中国传统上有“君子报仇，十年不晚”的旧训。实践中也的确发生过证人作证后，过了很多年又遭受打击报复的案件。对于这种作证后过了多年又对证人打击报复的行为是否仍按打击报复证人罪定罪量刑？对此，司法实践中意见不一。第一种观点认为，不应受时间限制。理由是：刑法第308条对打击报复证人罪的构成并无时间规定，司法适用时对其他限制于法无据，因此主张证人作证，不管经过多长时间再遭受打击报复，对行为人都应以打击报复证人罪定罪处罚。第二种观点认为，应对构成打击报复证人罪规定一定的时间限制。理由是：刑罚的目的之一在于一般预防，而一般预防作用发挥的好坏，很大程度上依赖于广大公民对立法及司法活动的认识和理解。具体到刑法第308条的规定，要使广大公民认识到依法作证是公民的法定义务，打击报复证人作证的行为是犯罪行为，如果对作证与打击报复之间的时间间隔不加限制，作证后经过很长时间遭受打击报复，一般公民很难把以前的作证和证人后来受打击之间建立起联系，从而当法院最后将行为人以打击报复证人罪予以处罚时，很难为一般社会成员所理解，从而使刑法第308条的预测、引导和教育功能大大降低。相反，如果把证人作证和证人遭受打击报复之间的时间间隔限定一个较短期限，当证人受打击时，其作证的事实，大家还记忆犹新，这样很容易建立起证人受打击报复是因为以前作过证，对打击报复证人的行为人以打击报复证人罪定罪处罚。社会成员对法院判决就会理解，从而很好地发挥打击报复证人罪立法和司法的宣喻功能，起到良好的一般预防效果。

在上述争议中，两种观点分别从突然和应然角度阐述自己的立场和理由，都有一定的道理。但比较起来，笔者倾向于第一种观点：即对打击报复证人罪不应有时间限制。之所以如此，不仅是因为刑事司法必须严格贯彻刑法所确立的罪刑法定原则，更深层的原因是：对本罪的成立在时间上进行限制，首先有违立法的宗旨。从现实情况来看，打击报复证人的行为是否会随着时间的间隔延长，其社会危害性会减少呢？回答是否定的。笔者认为，情况恰恰相反，即随着时间间隔的延长，其社会危害性更大。理由是：同一行为人如果在证人作证后，相对较短时间内因对证人或其亲友作了对行为人不利的证言而怀恨在心，从而对该证人实施打击报复，这种行为虽然于法不容，但从人的自然情感来看，尚有可理解的地方。但是倘若行为人在证人作证后已过了很长时间，不但不认真反思证人作证行为的合理性，从而对证人的行为予以理解，却仍然对证人耿耿于怀，寻找机会实施报复，那么行为人的行为表明：事隔多年，他对自己的或亲友的过错行为没有丝毫的悔改之意。再加上报复证人的恶意，这一切足以表明，行为人的主观恶性较之那种短时间内实施打击报复的行为人恶性更大。既然主观恶习性更大，在客观损害相同的情况下，其社会危害性也将更大。对于这种危害性更大的行为，如果因对时间限制而将其排除在打击报复证人罪以外，显然有违立法宗旨，也放纵了犯罪。其次，即使从预防犯罪的角度出发，对打击报复证人罪的构成作时间上的限制也是不合适的。因此，很难想象，这样的立法和司法会产生好的犯罪预防效果。相反，如果不规定时限，那么会让有心报复证人的人意识到任何时候出于对证人作证不满而进行报复行为都是犯罪行为，从而基于对法律的畏惧更有可能放弃报复意图。最后从立法司法上讲，在时间上限制打击报复证人罪的成立，操作起来也有难度。具体表现为：立法上，到底该限定多长的时间才算合适？3年、5年还是10年？很难有一个科学的标准。在司法上，如果行为人打击报复证人的行为是连续或持续的，而且行为人的持续或连续行为跨越法定的时限，那么在考虑其犯罪情节进行处罚时，将人为地给司法操作带来认定区别的难度，徒然浪费司法资源。综上所述，我认为，对于打击报复证人罪的构成应保持刑法第308条的立法现状，不宜作出时间限制。因此，行为人在证人作证后不管经过多和时间，对证人实施打击报复，都应以打击报复证人罪定罪处罚。

三、认定本罪应注意的问题

（一）罪与非罪的界限。刑法第308条对打击报复证人罪的基本构成未设定情节要件，根据此规定，构成打击报复证人罪不需要情节严重，但是法条把“情节严重”作为打击报复证人罪的加重构成的要件。虽然构成本罪不需要情节严重，但也并不是说只要有打击报复行为，不论情节如何，危害后果如何，都构成犯罪。根据刑法第13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定适用于所有具体犯罪，包括打击报复证人罪。因此，如果打击报复证人的行为，情节显著轻微，危害不大的，不构成打击报复证人罪，可以根据法律的规定，给予行政处罚或处分。

（二）本罪与报复陷害罪的区别。报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。报复陷害罪与打击报复证人罪的区别有三，其一，侵害的客体不同。报复陷害罪侵害的是公民的民主权利，即公民的控告权、申诉权、批评权、举报权。而打击报复证人罪侵害的客体则是司法机关的正常活动以及公民的人身权、财产权。其二、犯罪主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，限于国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能构成本罪。而打击报复证人罪的犯罪主体是一般主体，不限于国家机关工作人员。其三、客观方面不同。报复陷害罪在客观方面行为人必须利用职权，假公济私，进行报复陷害。而打击报复证人罪中的打击报复则不是利用职权的行为。

（三）本罪与故意伤害罪的区别。打击报复证人罪的犯罪对象仅限于证人，而故意伤害罪的犯罪对象可以为任何人，也包括证人。打击报复证人的手段包括对证人进行殴打、伤害。如果致证人轻伤，应属情节严重，行为人既构成打击报复证人罪，又构成故意伤害罪。由于打击报复证人罪情节严重的，最高刑为7年有期徒刑，而故意伤害（轻伤）罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，根据处理想象竞合犯的原则，按较重量的罪处罚，因此按打击报复证人罪的从重情节处罚。如果打击报复证人致证人重伤，则应以故意伤害致人重量伤罪论处。

四、本罪与其它罪法条竞合时的法律适用

在刑法理论上，法条竞合是指同一犯罪行为因刑法错综规定，出现数个法条所规定的构成条件在其内容上具有从属或者交叉的情形。法条竞合所要解决的是在同一个犯罪行为触犯数个法条的情况下，适用哪个法条的问题。这种立法竞合现象，在打击报复证人的场合也时常出现。根据《刑法》规定，结合刑法理论，现将打击报复证人罪与其他犯罪法条竞合的种类归纳如下：

（一）包容竞合，又称全部竞合，是指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的处延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。打击报复证人罪与刑法第264条规定的侮辱罪和诽谤罪即存在包容竞合关系。由于法律规定侮辱、诽谤包括在打击报复证人罪的外延之内，那么在竞合情况下，侮辱、诽谤就失去了独立成罪的意义，而被打击报复证人罪所吸收。

（二）交互竞合，是指两个罪名概念之间各有一部分外延相互竞合。如我国刑法第334条规定的故意伤害罪，但当行为人出于打击报复证人的故意，故意伤害证人时，就同时触犯了故意伤害罪和打击报复证人罪。这种两种罪名的交互竞合，不同于包容竞合，两罪之间不存在整体与部分的关系。有互相不能包容于对方的内容。因为打击报复证人不一定都采取伤害证人的手段，而根据刑法第308条规定的法定刑，为报复证人而给证人造成严重伤害（甚至致死）的情形，显然不能包容在打击报复证人罪的外延内。换言之，只有伤害程度同刑法第308条规定的法定刑相适应的故意伤害行为，才可以包容在打击报复证人罪的外延之内。

从以上分类可以看出，打击报复证人罪与其他不同犯罪可以形成不同的竞合情况。在刑事司法中，就应该针对不同的竞合情形，采取不同的处理原则。根据有关的刑法理论：1、当打击报复证人罪与其他犯罪形成包容竞合时，应坚持全部法优于部分法的适用原则。如前所述包容竞合的两个法条之间存在吸收关系，其中包容他法条的是全部法，而被他法条包容的法条则是部分法。在这种情况下，应根据全部法优于部分法的原则适用全部法。2、当打击报复证人罪与其他罪形成交互竞合时，应当坚持重罪优于轻罪的适用原则。交互竞合的两个法条间存在抉一关系，适用时只能适用其一，排除其他，在选择法条时，往往是从重者适用。以打击报复证人罪与故意伤害罪交互竞合为例，当行为人故意伤害致人伤害程度不须处以7年以上刑罚时，就可按报复证人罪论处；但如果行为人故意致人伤害程度特别严重，以打击报复证人罪定罪处罚轻纵犯罪时，就适用重罪以故意伤害罪论处。



参考文献资料：

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3胡康生 李福成 《中华人民共和国刑法释义》法律出版社 1997年版

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作者：巨晓娟