中国法律职业资格同质化质疑

【出处】中国民商法律网
【摘要】我国目前采取全国统一司法考试的方式来提升我国法律职业共同体的整体法律素质。但是这种法律职业资格同质化之路只能是过渡性的。司法官与律师资格必须进行二次分离，目的是通过提升司法官的“法律素养”来提升民众对该职业群体的认同感和信任度，以实现其“职业化”之路，而不是现在依靠国家赋予他们的“司法权”来确立其“权威”地位。
【关键词】法律职业；同质化；司法考试
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、缘起

　　2001年6月30日，第九届全国人大常委会第二十二次会议通过了《法官法》、《检察官法》两个修正案。同年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《律师法修正案》，这些修正案的出台被称为在“我国法制建设中具有里程碑意义”[1]其内容分别要求，国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。同年12月司法部也发出通知要求，公证人员也从通过国家司法考试的人员中录用，司法部也不再组织全国性的公证员资格考试，这表明我国统一司法考试制度的首次确定。2002年3月30日、31日举行了第一次国家统一司法考试。迄今为止，司法考试已经举办了5届。我国从1986年起开始实行全国统一的律师资格考试制度，到2000年已有150多万人次参加了此项考试，其中12万人取得了律师资格。1995年以前，中国没有设立通过考试途径选任法官、检察官的制度，法官、检察官可由法院、检察院直接提名报同级人大任命。1995年我国《法官法》、《检察官法》通过并实施。根据“两法”的规定，两院系统开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度，即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官。法院系统于1995年、1997年、1999年进行了3次考试，检察系统亦举行了4次，大约有7万人取得了初任法官、检察官资格。

　　国家司法考试制度的建立，初衷是以培养一批具有共同法律素养、共同法律信仰和共同职业道德感的高素质的法律职业人才为其价值目标，从而为实现司法公正、维护国家司法权威提供基础性的保障，也是法律职业精英化之路的制度性保障。法律职业资格的同质化在提升法律职业人员的素质、维护法制的统一性等方面起到相当的作用。全国统一司法考试的举办，意味着我国法律职业资格走上同质化之路，同时，由于司法考试通过率比较低，因此，司法考试甚至被冠以“天下第一考”之誉。有的学者直接指出，“国家统一司法考试的重要意义在于促进法官职业化和法官阶层的产生……”。[2]应该说，我国统一司法考试制度的设立，在一定程度上为法律执业者——尤其是法官、检察官设置了更高的门槛，在客观上为促进法律职业共同体的形成也起到了积极的作用，司法考试实行5年来，其积极意义是有目共睹的。

　　此外，我国司法考试制度是在借鉴大陆法系国家司法考试制度的基础上并结合我国实际情况建立起来的，而在大陆法系，法律职业资格同质化是有其理论依据的。例如，在日本，统一司法考试就是“法曹一元说”理论在司法实践中的具体体现。该学说认为，一国的法律职业家应通过同一专业水准的任职资格考试，以力求职业法律家能建立相同的法律意识和对书面法律条文取得同一的理解，以保证职业法律家执法的统一性。[3]而我国当前实行的法律职业资格同质化考试是否按照我们的设计者预想的那样去发展？在经过这5年的实践之后，又出现了什么新的问题？我们面对这些新的问题应该如何作出反应？笔者认为，其中有些问题是需要我们理性地反思的。

　　二、法律职业资格同质化考试给我们带来了什么

　　（一）对法学教育内容的缺失没有产生修补性影响

　　在世界各国的司法考试制度中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多数都强调选任法律职业人员的司法考试内容应当与大学法学教育有联系。比如德国的司法考试制度就与法学教育直接联系，其两次国家考试中的第一次考试实际上就是大学法律专业的毕业考试，只有通过第一次国家考试，参加职业研修，修完职业预备期，才有资格进行第二次国家考试。[4]当然，也有少数国家的法学教育内容与司法考试出现脱节。例如，日本的大学法学教育重视的是法律思维的培养，其目的不是直接培养法律职业人才，因此，要参加司法考试的人员必须要进行专门的培训（研修）。但是现代法治国家都非常重视对法律职业者的培养和选拔，重视法学教育与司法考试之间的密切关系及其在培养和选拔法律职业人才方面的作用。新中国的专门法学教育起步比较晚，而在司法考试施行之初，关于因为司法考试所引起的法学教育的变化就已经被大学、专家学者所关注。甚至有学者认为，司法考试将给法学教育带来巨大冲击，使很多学校无法开展有效的理论教育，学校不敢开设那些对于提高考生素质有潜在影响、而对于司法考试没有直接关系的科目，加剧了法学教育与法律职业家培养的脱节。[5]事实证明，上述的担心并没有出现，大学法学课程的设置并没有受到司法考试太大的影响，尤其是专门性的政法院校，依然按照既定的课程进行法学教育。但是，当前我国大学法学毕业生要想顺利通过司法考试并非易事，一个客观事实摆在我们面前——法学教育与司法考试之间缺乏必要的关联性。我国当前的大学法学教育强调素质教育而忽视职业教育的倾向非常明显。即使是那些应用性和实践性极强的部门法——刑法、民法等，在教学中也过分注重理论化教学，而忽视对既有立法的阐释，一个明显的例证就是绝大多数学生在整个学习过程中甚至从来没有看过一眼法律条文。即使在案例教学中，老师和学生共同关注的只是案例内容的新奇和案例描述的精彩而不是对案例的解析和处理，而对于那些基础性的学科就更是天马行空式的教学方法了。

　　尽管我们的大学法学教育不需要惟司法考试马首是瞻，因为我们的法学教育不是惟考试论，还要注重对学生综合素质的培养；我国大学法学院的学生毕业后有一部分学生不会从事法律工作，但是，法学毕竟是一门应用性比较强的学科，甚至需要技术性。我国的大学法学教育是众多学科中的一个学科，因此，从学科培养的角度来看，要侧重于学生的基础理论框架的搭建以及基础法学知识的学习，包括法律思维的养成和法律意识的培养。而司法考试是要选拔出具有职业素养的职业法律人，但是，法律职业人选拔的基础就是那些经过了法学教育的学生，因此，大学的法学教育是前提和基础。而在接受这样的一个基础性教育的群体中，大多数人是要从事法律职业的——即使有的人不打算立即从事法律职业，可能也会要先考出一个证书来以备不时之需——因此，司法考试成为他们绕不过的门槛，如果在基础性的教育中完全忽视法律操作能力的培养，不能说不是我国当前法学教育中的一大遗憾。因此，笔者以为，在大学法学教育中，除了上述内容以外，应加强对学生实际操作能力的培养，这不仅仅对他们将来参加司法考试有帮助——至少在内容上有衔接，而且在将来的法律职业中也会起到重要的作用。当然，从法学教育和司法考试的目的和职能上分析，笔者并不主张对我国当前法学教育的内容作大的改变，而是要强调司法考试内容与大学法学教育内容之间应存在必要的衔接，相互适应和调整，除了法学教育内容或者“教”与“学”的方法应作相应的调整外，司法考试内容和考试形式也要作必要的调整，这样才能保证两者之间存在良性互动的可能性。

　　（二）造就司法考试培训市场的发达

　　基于上文的分析，由于法学教育内容的缺失——以司法考试为参照——没有得到实质性的修补，因此，司法考试的参考人员在司法考试的杠杆调节下开始寻求新的途径。司法考试给意欲从事法律职业的人提供了一个公平、公正的平台，然而现实恰恰相反，在泛化的公平观念之下，司法考试实际上成了许多人转换职业或寻求就业的机会。在这些考生“走捷径”心理的巨大需求和刺激之下，各类司法考试辅导班、强化班四处泛滥，法学日益被塑造成为一种“快餐文化”。甚至有些实务部门为了关心自己的群体，主动与培训机构联系，为其办班辅导。在这种喧嚣浮躁的背后，隐藏的是巨大的利益失衡，而这种失衡是我们司法考试的设计者始料未及的：一方面，正统的法学教育越来越被人们斥为“脱离实际”、“没有用”的教育；另一方面，各种“快餐式”的法律教育迅速地占领了许多本应属于正统法学教育的领地。[6]这种“四年”（大学法学本科学习）不如“两三个月”的法学学习直接带来的恶果是“法学简单”的民众反应。与此相对应的是，庞大的司法考试辅导市场在中国大地上开始风起云涌，打着各种旗号的各种培训班，鱼龙混杂，充斥着中国法学教育。

　　那么，司法考试参加者的法学知识和运用能力到底应该由谁来承担呢？一方面，大学法学教育与司法考试存在脱节现象，不利于司法考试参加者通过司法考试；另一方面，当前的司法考试培训机构过分注重对考生应试能力的培养，这与司法考试的目的——选拔具备较强法律运用能力和较高法律素养的职业化甚至精英化的法律人才——相去甚远。鉴于此，有学者提出以下两套解决方案。一是借鉴日本司法改革审议会提出的设立法科大学院的方案，在有关法律院校中设立一个与司法考试相适应的法律教育专门机构。二是将现在推行的法律硕士教育制度进行适当的改造：法律硕士培养的目的性应当比现在更明确，针对性更强，所招收的生源也应适当发生变化，课程内容的设置、知识教授的方法等也应当发生相应的变革。[7]笔者认为上述做法并不适合，增设机构不仅增加法学的教育成本，而且也不符合当前中国的实际情况——教育资源的重复和浪费；对于法律硕士教育制度的改造或许会适应于下文笔者所论述的非法学专业参考人员，为他们提供从事法律职业的途径和平台。因此，笔者认为，承担上述任务的主体仍然应当是大学。我们的大学法学院包括专门性政法大学的学生并没有利用好大学“四年”时间，大学时间浪费现象非常严重，因为法学是一门社会科学，不像理工科学生有很多作业和试验要做，因此，自修教室和图书馆鲜有学生光顾。法学是理论性和应用性都非常强的学科，大学在传授专业法律知识的同时——这些知识应该在大学一、二年级完成，还应注重探索精神和创造性的思考能力的培养，因此，大量的阅读是必须的。在大学三、四年级则应着重培养学生根据法律具体解决现实问题所必需的法律分析能力和辩论能力，包括对社会各种问题的洞察力和法律职业者的责任感和伦理观。而司法考试的内容也应当是上述的内容，这样既实现了法学教育与司法考试的协调，又能够有效实现两者的目的。

　　三、我们应该怎么做

　　（一） 司法考试同质化分离

　　在法治社会中，法官作为司法者承担了将立法所确立的实体正义与程序正义的立法价值实现于社会的角色。[8]从某种程度上说，正是这种特殊的社会角色决定了法官职业阶层的形成应该有特殊制度环境保护，例如，保证法官独立性、稳定性等等。也鉴于此，法官的准入资格才应当更高。我国司法考试制度确立之初，即有学者指出：“根据新修改的《法官法》规定，我国已经实行国家统一司法考试制度，这一制度在培养、造就一个完全独立的法官阶层方面具有重要的现实意义和深刻的历史内涵。”[9]与原来法院内部组织“考试”来晋升法官相比，现在法官职业资格通过司法考试制度的创设确实对培养和造就有职业素养、职业意识的法官起到了一定程度的促进作用。但是，笔者认为，我国当前所实行的“四证合一”的司法考试资格准入模式只能是过渡性的，从长远来看，必须在同质化基础上进行再次分离。增设第二次考试，并不是要简单地回到从前那种“三驾马车”并行的时代——法院、检察院或者司法部各自命题，各自考核。

　　1.国外的启示

　　世界各国由于法律体系、法学教育、文化传统、政治模式、法官遴选制度的不同，产生了不同的司法考试制度。总体上讲可以分两大类，即大陆法系国家的横向一体化模式和英美法系国家的法律职业一元化模式。总体而言，大陆法系国家横向一体化的司法考试模式，要求法律职业者统一通过国家司法考试，该种考试的要求比较高，主要表现为考试资格条件要求比较高，而且考试难度比较大，通过率也比较低，有的国家不止一次考试。相对而言，由于英美法系国家的法律职业考试，其实就是律师资格考试——法官从优秀的律师中选出——检察官相当于国家公诉律师，所以，它的难度相对比较低。我国在借鉴国外司法考试制度的基础上并结合我国的实际情况，摸索出了一套独具中国特色的司法考试制度。这种“四证合一”的考试模式重视法律职业的共性而忽视了不同职业因为社会分工的不同而应该具有的个性，包括国民对不同职业的角色期待。

　　以我们的近邻韩国为例，他们的法律职业人员选拔程序与日本基本相同。[10]公民要想成为法官、检察官或律师，就必须通过“司法考试”和“司法研修”两个阶段，通常历时3年左右。以往韩国对司法考试应试人员没有资格限制，但从2004年开始，分别对应试人员的英语水平以及接受法律教育情况进行限制。韩国的司法考试分三次进行，只有前一次考试合格者才有资格参加下一次考试。考生在通过第一次考试后，所获得参加第二次考试的资格仅在两年内有效，通过第二次考试的考生在两年内有两次机会参加第三次考试，如果两次都不能通过，就只能从事律师职业，而不能担任法官或检察官。考生在通过第三次考试之后，还必须到司法研修院进行为期两年的司法实务培训，在结束司法研修之后，通过司法研修院组织的结业考试的学员便能够获得大法院颁发的《执业资格证书》，可以从事法官、检察官或律师职业，因没有通过结业考试而没能获得大法院颁发的《执业资格证书》的学员，就只能从事律师职业。

　　2.职业的需求

　　虽然法官、检察官、公证员、律师从事的都是法律职业，但是由于他们的职业角色并不相同，因此，社会及公众对他们的期望是不同的。律师与法官，检察官、公证员资格认定应相分离，即在当前“四证合一”的统一司法考试的基础上应再增加法官、检察官和公证员单独选拔考试，第一次司法考试只是最初级的司法考试，所以，此次考试资格的认定则没有必要这么严格控制通过率，应扩大司法考试的通过率。通过第一次司法考试的人可以从事律师职业，但是不能从事法官、检察官等职业。因为，律师职业要通过社会的竞争机制来进行选择和淘汰，拥有了律师资格或者职业证书的人并不意味着就一定可以拥有较高的社会地位和较高的经济收入，这要取决于他能否为他的当事人提供优质的法律服务。质言之，律师是要被当事人选择的。一个明显的例证就是：以前从事证券业务的律师要通过一个证券资格的考试，现在取消了这个要求，因为作为证券投资人的当事人不可能会去选择一个不懂证券业务的律师来为其提供法律服务的。律师职业的特点是市场化的，获得了律师资格的甚至律师执照的人并不必然说明其就具备了很好地为当事人提供高质量的法律服务的能力，通过了第一次司法考试的人如果要从事律师职业也仅仅说明他（她）具备了为他人提供基本法律服务的可能性，而不具有提供高质量法律服务的必然性。因此，律师要想获得尊重和他们所期待的社会地位，必须要深入研究法律，这也就使得他们与那些要通过两次考试才能从事法官、检察官等职业的人之间不会出现很大的法律素养断层。

　　与此同时，对于那些在大学或者科研机构具备某些条件、精通专业部门法的人员如大学或者科研机构具有副教授及以上职称或具有博士学位并从事相关法学专业教学、研究的人员，应实行特许准入制度，即允许他们不需要参加司法考试就可以从事律师职业。因为现在的法律分工已经非常精细，在大学校园里，也可能是科研机构，有这样相当一批从事某种部门法专业研究的群体，在他们自己的这个专业领域内，他们有着非常深的造诣，可以毫不夸张地说，他们在自己的专业领域内肯定比他所生活的区域内很多取得司法考试（律师考试）资格的人要更专业，也就是说，在这个专业领域内这个特殊专业群体的总体水平要相对较高，但是，他们却因为未取得司法考试资格没有办法更好地为社会需求提供更专业的法律服务。[11]例如，对民商法律研究非常细腻的人未必对刑法、行政法的研究也很深入。但是，在民商法律领域内，他为当事人提供很好的法律服务是可以被期待的。而作为当事人，也需要这些更专业的人为他们提供良好的服务。况且，在偏重于检验记忆性思维的司法考试中，就考生群体而言，制度对参与者利益的分配缺乏基本的均衡性，让那些已经精通特定法律知识的专业群体——他们往往年龄都偏大——再去参加司法考试也显得不公正和没有必要。

　　对当事人而言，当他们遇到某种需要法律调整的社会冲突时，他们也更需要水平更高的人为他们提供法律帮助，更高质量的法律服务——就他们所遇到的法律问题——被他们所期待。当事人现在往往就是因为不懂得法律，所以他会盖然地认为所有的律师都可以；而稍微懂点儿法律皮毛的当事人则会到处打听哪一个律师水平高——其实，这里的“水平好”或者“水平高”就是指他所遇到的那个部门法方面的水平高低。

　　而法官、检察官职业则不同，该职业的群体手中掌握了国家赋予他们的司法权，当事人是没有选择的可能性的——除非是符合回避条件的消极选择，社会公众对他们的职业角色要求会更高，因此，对这个职业群体必须进行更多限制或者说是更严格的选拔。在通过第一次司法考试的群体中，如果要从事法官或者检察官职业必须要设置第二次考试，即通过提升他们的法律素养来提高他们的社会地位和获得尊重，而不是现在靠他们手中掌握了国家的司法权来提升他们的社会地位。增设第二次考试，无论从形式上还是从实质上都更加有利于提示民众对这个职业群体的信任度和认同感。此外，司法考试只是一种资格的认证。作为从事律师职业和法官、检察官乃至公证员的社会角色的认同感是不一样的。在我国，作为法官、检察官或者公证员的社会角色是与公务员相联系的。他们一旦获得公务员资格，其生活来源就有了国家的保障，同时也因其掌握国家的司法权而使其社会地位得到提高，因此，对于法官、检察官的遴选和律师的遴选不能依照相同的标准。

　　（二）提高第一次司法考试通过率

　　基于对司法考试同质化分离的考虑，笔者认为，应提高第一次司法考试的通过率。在此基础上，对于那些要想从事法官、检察官职业的人，要求他们应具有一定司法实践工作年限并通过相应的职业道德、操作技术等方面的培训（例如，这个时间段可以是3年）才能参加法官、检察官的选拔考试。我们不能对司法考试的期望过高，也没有必要把司法改革中提高法律职业人员素质过分倚重于司法考试。司法考试和我国现存众多的其他考试一样，仅仅是一种考试，没有必要把它神圣化。我国大学法学教育已经为上述论点的实现提供了可能。据统计，到2005年底，中国内地在教育部登记的设立法学本科专业的高校已超过400所，更重要的是，从态势上看，自20世纪70年代末以来的法学教育扩张性发展的过程似乎还没有结束，正在向法学的研究生（包括法律硕士和博士生）教育上扩展——2004年，新增了6所法律院校可以招收法律硕士，使这一数目增加到45所；依据两年一次的硕士点和博士点评审计划，2005年中国内地再次增设了一批法学硕士点和博士点的授予单位[12]

　　日本在进行战后第三次司法改革的过程中，认识到目前日本的法律职业者的人数太少，无法满足社会的需求，故增加法律职业者的人数是进行司法改革的当务之急，但应当以不明显降低法律职业者的素质为前提条件。增加法律职业者的手段之一，是提高每年司法考试合格者的比例。鉴于我国社会对法律人才的需求现实，也鉴于我国法律职业化改革与发展的方向，同时考虑到进一步推动我国法律教育的发展和提高我国的法律教育的水平，有学者提出：“我国国家统一司法考试的平均通过率在70%-80%。这样，一方面，可以使我国高等院校法律专业本科毕业生逐步充实到我国急需专门法律人才的法律工作岗位上去；另一方面，也可以使我国高等法律教育获得一个优化调整的机会，通过其学生参加国家统一司法考试及其通过率的情况，我国高等法律教育现在数量与规模大、质量和水平参差不齐的情况可望逐步得到以法律教育质量为核心标准的优胜劣汰机制的改善，从而逐渐步入良性发展轨道。”[13]上述的部分观点是成立的。在笔者看来，这种通过率的提升，应该是建立在本文所主张的司法考试同质化分离的基础上的，而且这种通过率只能是针对第一次司法考试，而由于通过第一次司法考试的人员可以从事律师职业，因此，我们可以参照美国律师资格考试的通过率——50%左右，[14]来确定我国第一次司法考试的通过率。

　　（三）提升法律职业考试报名资格

　　现代法治国家需要有一个合格的职业法律人群体，这个群体的形成与否直接影响到法治程度的高低，因此，世界各国都非常重视法律职业群体的塑造。从应然的角度上来说，法律职业群体必然是由精通法律知识甚至法律操作技术、领悟法律精神并具有较高的职业道德操守、以维护社会公平正义为其价值取向的人所组成。通过法律专业化训练所带来法律人的思维模式、价值准则、行为方式和职业技能，乃至共同的法言法语，对于促成职业共同体的发展无疑具有根基性作用。

　　由此可见，“没有经过专业化训练的人员大量涌入法律职业，对于中国刚刚起步的法律职业化改革，起到的作用决非是锦上添花”。[15]事实上，世界上多数国家的司法考试制度均对考生的报名条件作了学历上的要求，日、韩等国允许所有公民参加考试的做法是属于例外的。而日本的司法考试则分为两次，具有大学本科学历者可免第一试，而其他人参加第一试的，则并无学历上的要求；[16]韩国的司法考试也对考生的学历没有要求，但分别于2004年、2006年要求考生须具有一定的TOELF考试成绩及大学法学学分。[17]大陆法系的德国与法国均要求其法官、检察官与律师必须拥有法学学士学位，法国的律师甚至必须拥有法学硕士学位；而英美国家则实行法官、检察官、律师三位一体的司法考试制度，美国的律师首先必须是毕业于全美律协认定的185家法学院的学生，[18]而英国的高级律师则必须进入四大律师学院学习。我国清末、民国以来各政权实行的司法考试也均要求考生应接受法律专业的系统训练。[19]

　　我国司法考试报名资格的规定分别见于《国家司法考试实施办法（试行）》以及《法官法》、《检察官法》与《律师法》之中，可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。《国家司法考试实施办法（试行）》第13条第4项规定的学历与专业条件在《法官法》、《检察官法》和《律师法》中是“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识”。此外，适用上述条件有困难的地方，经审核确定，在一定时期内可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历，这部分地区主要是国家扶贫开发重点县与民族区域自治地方。同时，《国家司法考试实施办法（试行）》第14条对司法考试考生的消极条件也作了明确规定。笔者以为，“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识”的条件限制不具有实质性意义，尤其是“具有法律专业知识”无从考量。大学的法学教育背景不仅仅是法律知识的获取，更重要的是法律职业人所要具备的支撑其法学信念的基础知识和法律思维甚至是法律正义观的养成都是非法学专业的学生在脱离法学教育校园环境下所无法获取的。因此，在当前，应提升司法考试参考人员的资格标准，即具有大学法学本科文凭，或者具有大学非法学本科文凭并取得大学法学本科段教育的48学分以上的人才能参加司法考试。[20]唯有如此，才能将“具有法律专业知识”的报名条件落到实处，并且满足司法考试对法律职业人的遴选目的。提高国家统一司法考试报考条件也是提高第一次司法考试通过率而不会降低法律职业人员素质的前提条件和保证。

　　四、余论——对可能产生的两种忧虑性结论的说明首先，提升第一次司法考试通过率并且让他们可以从事律师职业会不会导致律师人满为患？笔者的回答是否定的。先来看一组数据：从2002年首次国家统一司法考试以来，我国已举行了5届司法考试，前4届的报考人数、实际参考人数、合格人数及通过率分别为下表所示。

　　时间 2002年 2003年 2004年 2005年

　　报考人数 36万余人 19万余人 19.5万余人 24.4万余人

　　实际参考人数 31万余人 17万余人 17.9万人 21.9万人

　　合格人数 2.48万人 1.9万人 2.01万余人 3.16万余人

　　通过率 8% 11.12% 11.22% 14.39%

　　从以上的数据可以得出以下结论：我国当前律师不是人满为患，而是远远不能满足法治化进程的需求，因此，在提升司法考试报名准入资格的基础上提升第一次司法考试的通过率是可行的，甚至是必要的。

　　其次，对于特许准入从事律师职业的人会成为“讼棍”吗？在笔者看来，这个担忧也没有必要。因为，“讼棍”可以分为两类。一类是那些不懂法律，仅仅靠自己在社会上一些所谓的关系，蒙骗当事人钱财、混吃混喝的人。这类人不仅没有法律专业素养，而且缺乏基本的道德良心，应该是被社会所谴责的人群。另一类“讼棍”则是指那些在处理法律事务过程中，运用法律技巧，钻研法律漏洞，以追求最大利润为目的而忽视道义良心的法律工作者。这一类人精通法律，善于研究法律，努力寻找法律的漏洞。因此，维护当事人正当权益的称律师，致力于使当事人不当利益合法化的是“讼棍”；避免冤案的称律师，制造“纵案”的称“讼棍”。我们暂且不去讨论后一种“讼棍”，因为这一类人需要很强的法律素养，在我们国家，当前可能主要存在的是前一种人，他们不学无术，缺乏基本的道德责任感，在这一类人群中没有什么不可逾越的道德底线。而特许准入从事律师职业的人，前面我们已经分析并对准入条件进行了限制，这类人都是生活在特定的生活群体当中，他们——相对来说，都具有较高的法律专业素养，在某一个法律领域内都具有一定深度的研究，所以，他不是不学无术之辈；再者，这种特定的生活群体与环境（例如大学、研究所等等）形成了一道天然的道德厚墙，这种道德底线如果被超越，会使他们身败名裂，几乎无法继续生存下去。所以，他们在具备为社会提供更高质量的法律服务能力的同时，又不会去触摸原本就比社会一般道德底线更高的道德标准。




【作者简介】
李翔，华东政法大学副教授。


【注释】
[1]刘行星：《国家司法考试：四种法律职业的“敲门砖”》，载《中国研究生》2003年第5期。
[2]米健：《国家司法考试与法官职业阶层》，载《比较法研究》2002年第2期。
[3]吕宫思：《“律考”需要进一步规范化——日本司法考试制度考察的启示》，载《中国律师》1999年第10期。
[4]郑永流：《国家法律者自国家考试出——德国职业法律者培养和选拔模式一瞥》，载《法律科学》2001年第5期。
[5]丁相顺：《司法考试制度模式比较与中国司法考试制度创新》，载《法律适用》2002年第4期。
[6]黄永峰：《司法考试制度的悖论分析》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期。
[7]潘剑锋：《论司法考试与大学本科法学教育的关系》，载《法学评论》2003年第2期。
[8]当然，关于这一点，我国有学者提出了疑问。刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期。
[9]米健：《国家司法考试与法官职业阶层》，载《比较法研究》2002年第2期。
[10]国家检察官学院赴韩国考察团：《韩国司法考试和司法官遴选制度概况》，载《国家检察官学院学报》2002年第2期；常淑芬：《大陆法系国家司法考试制度比较与借鉴》，载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第1期。
[11]有人认为，可以通过公民代理的方式进行，为当事人提供法律服务，但是笔者认为，即使这样同样也会不可避免地产生这样两个问题：一是根据现行的有关法律规定，公民代理无论从程序的复杂性上还是从权利行使的受限制性上，都使得这种方式不能更好地发挥代理人的作用；二是这类群体大都是很“爱面子”的“知识分子”阶层，他在行使本来属于正常公民都可以行使的权利的时候，总会有一种受“歧视”的感觉，这样也会限制这种资源的合理利用和配置。
[12]苏力；《当代中国法学教育的挑战与机遇》，载《法学》2006年第2期。
[13]姚建宗：《国家统一司法考试与我国司法官：基本认识与框架设计思路》，载《法制与社会发展》2002年第2期。
[14]吕宫思：《美国律考》，资料来源：//lawchina.comcn/new/lvshisha/yuwai/ 2meiyu.htm，访问日期为2007年4月1日。
[15]全亮、吴代海：《我国司法考试怪现状评析》，载《科教文汇》2006年第6期。
[16]丁相顺：《日本司法考试制度的基本理念与主要特点》，载《法律科学》2001年第5期。
[17]国家检察官学院赴韩国考察团：《韩国司法考试和司法官遴选制度概况》，载《国家检察官学院学报》2002年第2期。
[18]王丽萍：《美国的律师考试制度及其对我国司法考试的启示》，载《法律科学》2001年第5期。
[19]于语和、李夏珩：《谈中国近代司法考试对今天的影响》，载《中国律师》2003年第2期；周菁：《两大法系司法考试制度的比较和借鉴》，载《江苏警官学院学报》2002年第2期。
[20]按照教育部规定，现在大学法学教育内容中，有14门法学主干课程，这些课程通常有48个学分。对于学分的认可应包括自学考试、在校大学生的跨校（专业）辅修；而对于函授和网络学院所取得的学分是否认可则需进一步研究。