“夜无故入人家 ”不可忽略的一面

【关键词】夜无故入人家
【写作年份】2011年


【正文】

　　壹、引言

　　『夜无故入人家』是唐律以来的重要条文，其起源可以追溯到先秦，在明清时期，又有一些重要的发展。清末法学家薛允升、沈家本曾系统考证该条的沿革与变迁，当代学者戴炎辉、刘俊文、桂齐逊、闫晓君、闵冬芳以及中村正人等也先后进行专门研究，多有创获。[1]不过，在法制史领域，该条一向被视为中国古代的正当防卫制度之一。其实，该条所呈现出来的私宅不受侵犯观及其与非法侵入住宅罪的内在联系，更值得关注。

　　本文首先从学术史的角度对有关研究成果做一简述，基本廓清该条的历史沿革，再从正当防卫与住宅不受侵犯两个角度对其内容做进一步的分析，最后从方法论角度做一总结，希望有助于对该律条及中国古代法律传统的认识与研究。为便于讨论，先将『夜无故入人家』条的有关律文抄录如下：[2]

　　《周礼?秋官?朝士》：『凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。』[3]汉律：『无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。』[4]唐律：『诸夜无故入人家，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。』[5]宋律同唐律。[6]《元史?刑法三》：『诸夤夜潜入人家被殴伤而死者勿论。』明律：『凡夜无故入人家，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等。至死者，杖一百，徒三年。』[7]清律同明律，但增加『条例』一则：『凡黑夜偷窃，或白日入人家内偷窃财物被事主殴打至死者，比照夜无故入人家已就拘执而擅杀至死律，杖一百、徒三年。若非黑夜，又未入人家内，止在旷野，白日摘取蔬果等类，俱不得滥引此律。』[8]清末《刑律草案》（1907年）第15条：『对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人之权利之行为，不为罪。但防卫行为过当者，得减本刑一等至三等。』第221条：『无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。』[9]《钦定大清刑律》（1911年）第368条规定，如果是『侵入现有人居住或看守之第宅建筑物矿坑船舰内』实施强盗行为的，则处无期徒刑或二等以上有期徒刑，重于一般强盗犯罪的处罚（三等到五等有期徒刑）。[10]

　　贰、『夜无故入人家』条的沿革：一个学术史的梳理

　　关于『夜无故入人家』条的沿革，早在清末薛允升、沈家本的著作中已有系统揭示。[11]薛允升在《读例存疑》中还明确指出，唐律与汉律的主要区别是在时间（夜间）、地点（仅限于人家）和『登时』三个方面，并引用清人钱维城的观点：『唐律加「夜」字，分登时、拘执，始失古义，而其听民杀贼则同。』[12]20世纪80年代以来，大陆学者刘俊文、闫晓君等也在其著作中有比较详细的考察。[13]最近发表的闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉一文综合诸家之说，做了比较全面的概括：第一，『夜无故入人家』条最早明文规定于唐律，但其渊源可追溯至西周；不过唐律中的『夜无故入人家』条的含义与其渊源条款相比发生了较大的变化。第二，较之唐律，明清律对夜间进入者的处罚加重，而对主人杀死夜间进入者的处罚减轻。清代附在条文下的条例进一步认可了主家以及邻佑等人对夜间入室窃盗之外的其它窃盗行为进行正当防卫的合法性。第三，在《大清新刑律》中，『夜无故入人家』条被取消。[14]可以说，对于『夜无故入人家』这样一个习见的律文，在未有新的材料发现之前，对其历史沿革的考证似很难提出什么新见。

　　但是，对于唐律及明清律变化背后的原因，学界似还欠缺深入的探讨。闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉一文对此做了一些尝试，提出唐律之所以强调『登时』，『主要原因应该是考虑到夜间给人造成的特别恐惧感和紧迫性』；[15]而唐律之所以整体上加大了对主人杀死『夜无故入人家者』免责条件的限制，则是因为『我国历史上国家权力不断发达以及权力不断向君主记者的趋势』，『国家、君主对人民个人的私力救济行为的限制越来越严格，以避免可能发生的假阻止侵犯之名而行报复、滥杀之实的情形』；明清律之所以加大对『夜无故入人家』者的处罚（从『笞四十』到『杖八十』），『也许可以反映明清律更重视对夜间犯罪的防范，并进一步鼓励人民进行私力救济』。不过这些观点并没有任何史实或理论依据，作者也坦承『唐律并未说明，而笔者也未曾在其它文献中发现有关的解释』。[16]因此，还有待史料和理论上的进一步证实。

　　在条文考证之外，实施是法史研究中至关重要的一面。著名法律史学家瞿同祖先生曾指出，研究法律，『仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。』因为『社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。』[17]就『夜无故无人家』实施情况来说，有关资料相对丰富，[18]有关研究也开展得较早。薛允升曾简要概括清末『夜无故入人家』的实施情况说：『今无所谓夜禁矣，夜至人家来往，视为常事，此律所以不轻引用也。』[19]当代研究文献中最为重要的也许当属中村正人《清律『夜无故入人家』条小考》一文。该文专门考察了清代『夜无故入人家』条适用的实际情形，并指出法律规定与运用之间存在着乖离的可能性。此外，刘俊文曾引用《太平广记》中的一则公案笔记说明唐律『夜无故入人家，笞四十』的实施情况。[20]历史学者也曾从中国古代里坊制崩溃的角度，证明唐宋时期『夜禁』规定的逐步放宽甚至废弛，这无疑会影响到当时『夜无故入人家』律的实施。[21]但总的来说，有关这方面的研究还有待加强。[22]

　　参、『正当防卫』视野下的『夜无故入人家』

　　目前大部分法史著作都是从正当防卫的角度对『夜无故让人家』进行法理分析。笔者对此无异议，不过对一些具体观点，有些不同看法。如有文章认为，『中国古代法律中没有对正当防卫制度的一般规定，但存在对某些具体侵害行为进行正当防卫的具体规定，其代表性律条便是自唐律之后的历代律典中的「夜无故入人家」条』。[23]其实，『夜无故让人家』难谓为中国古代正当防卫制度的『代表性律条』。桂齐逊在〈唐律与台湾现行法关于『正当防卫『规定之比较研究〉一文中就明确指出，在唐律中，『夜无故入人家』只是正当防卫的四类情形之一，另外三种为防卫自己、防卫直系血亲尊亲属、防卫其它特定犯罪之现行犯等。高绍先也认为，中国古代刑法中虽然并无『正当防卫』一词，但对正当防卫这种法律制度却有详细规定，其中如对『后下手』、『理直』、『登时』、『情急势危』、『仓猝捍拒』等的解释，已相当接近现代刑法正当防卫的范畴。[24]陈兴良在《正当防卫论》一书中也对中国古代正当防卫制度有所考察，『夜无故入人家』也不过其中之一而已。陈兴良还在书中引用了两则清朝的『正当防卫』案例，[25]更可以证明『夜无故入人家』并非中国古代法律中最典型的正当防卫制度。还必须指出的是，戴炎辉先生在《唐律通论》中将『夜无故人人家』视为『正当防卫』来讨论，[26]但到了《唐律各论》中，却将『夜无故人人家』视为『紧急避难』来讨论。[27]这一修改原因不明，但至少说明，个别学者将『夜无故入人家』定性为『正当防卫』的『代表性律条』，并将其作为一个立论的前提，似有待商榷，也不利于全面认识中国古代正当防卫。

　　其次，关于『夜无故入人家』条之所以成立正当防卫的原因，闵冬芳根据唐律的相关规定，归纳出『主人有权将进入者杀死』的五个『前提或根据』：第一，该进入行为必须发生在夜间；第二，『无故』即该进入行为没有正当的原因，主人不知进入者进入的缘由；第三，主人须在进入者进入的当时即『登时』将其杀死，才可『勿论』。第四，行为人进入的场所必须是『人家』即受害人之『当家宅院，而不能是其它人居止、栖息的场所；第五，只要有人进入自己住宅，主人即可登时将其杀死，而不需要有进一步的侵犯行为发生。[28]桂齐逊也有类似总结。[29]

　　这一归纳大体不错，但难称之为进步，因为清代律学家沈之奇早有类似总结：『必是黑夜，必是无故，必是家内，必是主家，必是登时杀死』。[30]其简洁性和概括性甚至远胜今人。更重要的是，上述总结似都停留于对律文的字面解释，五点内容之间也没有内在的逻辑关联。在这里，学者们似乎忘记了法制史学科的法学『出身』，即法学理论在分析历史上的法律现象时可以起到的『画龙点睛』作用。在现代刑法学中，在分析罪名时通常使用主观要件和客观要件两大概念，在分析正当防卫时，则有起因、时间、对象、主观和限度等五个概念。2005年，有学者依据正当防卫理论，对唐律『夜无故入人家』条，做了比较精彩的分析。该文认为，唐律规定的夜间防卫条件包括如下五个方面：（1）起因条件是『夜无故入人家』，也就是说，没有正当理由在夜间进入别人住宅。（2）时间条件是『登时』，即在侵害人入侵行为发生的当时。如果入侵者『已就拘执』，即已被擒捉捆绑，则不得杀伤，否则以犯罪论处。（3）对象条件上，必须是不法侵害者本人（现行刑法上包括侵害他人权利）。（4）主观条件上，唐律要求防卫者具有保护合法利益不受侵犯的防卫意图，但在某些特殊情况下，唐律并不要求防卫者具有防卫意图，即使是出于报复，也不妨碍正当防卫的成立。如疏议规定，即使是在预先知道外人来奸，有采取其它办法解决问题时，仍然允许主人将欲『行奸』者杀死。（5）限度条件。唐律规定，防卫者即使将入侵者杀死也『勿论』，换言之，夜间防卫是一种『无过当防卫』。[31]通过上述比较，不难发现唐律『夜无故入人家』条确实符合现代正当防卫的要义，对于当代法治建设也有借鉴价值。

　　我们既然将『夜无故入人家』定性为正当防卫制度，在具体分析其内容时，自然应该适当借鉴现代刑法中的正当防卫理论，进行理论分析。而目前的许多论述就事论事，没有法理的提炼与升华，甚至只是将清代律学家的论述翻译成白话文，自难免给人识暗之感。

　　肆、不该忽略的一面：『夜无故入人家』与住宅不受侵犯

　　正如本文开篇所引原始文献所揭示的，『夜无故入人家』条其实包括两大部分，而不少论文全篇都在分析后半部分（主人登时杀死进入者，勿论），对前半部分（『夜无故入人家，笞四十』）则有意无意的忽略。这也是值得商榷的。

　　就『夜无故入人家』条本身来说，如果没有前半部分明文规定『夜无故入人家』为罪，则后面的内容就没有存在的意义，所谓正当防卫也就无从谈起。前引薛允升的著作就指出，在清末『无所谓夜禁矣，夜至人家来往，视为常事』，该律也就没有了适用的必要。[32]戴炎辉将该条文分解为『夜无故入人家』与『紧急避难违法』两个罪名进行讨论。[33]尽管有学者对『紧急避难违法』的定性有所怀疑，但这样的二分法无疑是正确的。刘俊文也明确指出，『此条规定夜无故入人家罪之刑罚及主人实施正当防卫之原则』。[34]有些论文（如桂齐逊）主要是探讨正当防卫，对前半条文忽略，是可以理解的，也是合适的，有些论文（如闵冬芳）专门探讨『夜无故入人家』源流，对此一笔带过，似难苟同。

　　其实，该条所呈现出来的私宅不受侵犯观及其与住宅不受侵犯权、非法侵入住宅罪的内在关联与差异，更值得关注，也更有现实意义。以下从清末民初人的认知、历史与法理基础、实际功能三个方面，对“夜无故入人家”与住宅不可侵犯、非法侵入住宅罪之间的关系进行分析。

　　首先，在清末立宪运动中，『夜无故入人家』成为当时引进『住宅不受侵犯』观念和制度时的本土资源。在光绪三十三年正月印行的一本宪法著作《中外宪法比较》中，作者列举了世界各国宪法有关『住宅不受侵犯』的规定，最后又回到中国历史，引用了最为常见的《周礼》和汉律、唐律上『夜无故入人家』的资料，作为论证。[35]清廷公布的《钦定宪法大纲（1908）》中，甚至继续沿用『无故』这一传统术语：『臣民之财产及居住，无故不加侵扰。』在『五五宪草』讨论期间，曾有人建议：『搜查人民住宅以日间为限，并须依照法令及合法手续，而经宪法明文规定者行之。』[36]这应该还是受到古律『夜无故入人家』的影响。

　　在清末刑事立法中，『夜无故入人家』的影响更为显著。当时许多官员在签注中对于大清新刑律中非法侵入住宅罪不区分昼夜的做法表示了反对。如两广总督认为侵入他人住宅『似应分别白昼、昏夜及有无要求（退去）以定罪名轻重。』两江总督签注亦认为非法入人第宅罪应分昼、夜及有无被要求退出而量刑。湖南巡抚也认为，对擅闯民宅等的定罪，『昼夜应有区别』。[37]另外，对于《大清刑律草案》（1907年）的规定：『无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。』民初学者也仍是从『夜无故入人家』的角度进行解释：『中国自汉迄今，亦俱有无故入人家宅格杀勿论之例，则重视家内平和，古今中外同此一理。本条规定，实不外斯旨。』[38]这固然说明当时人们对于非法侵入住宅罪的认识还有待修正，实质是以旧时的法理解释西来的法律，但在当时一般人的观念里，『夜无故入人家』与『非法侵入住宅罪』之间的相承关系却于兹可见。

　　其次，在历史和法理上，『夜无故入人家』和住宅不受侵犯、非法侵入住宅罪又有很大不同。据法史学界的一般意见，『夜无故入人家』的规定起源于《周礼》中妨害管理秩序类的夜晚潜行罪。《秋官司寇》：『禁宵行者、夜行者。』贾公彦说：『禁夜游者，禁其无故游者。』对于夜晚潜行者，将以刑法治罪，目的在于防止他们进行不法活动。[39]唐宋元明清律明确规定有『犯夜』罪：『诸犯夜者，笞二十；有故者，不坐。』[40]清末薛允升也指出，根据夜禁的有关规定，『一更三点禁人行，五更三点放人行。』所以『无故夜入人家，已犯禁令矣。是以杀之者无罪。』』[41]至于白天『无故』入人家则根本不构成犯罪。换言之，在中国古代法学家看来，『夜无故人人家』者大多数都是有犯罪企图的（非奸即盗），所以法律才赋予主人以正当防卫权，消灭犯罪于未萌。[42]因此，『夜无故入人家』罪侵害的法益，不仅仅是家宅的安宁，更重要的是社会秩序的安宁。

　　而现代所谓的住宅不受侵犯是与公民人身自由密切相关的一项公民基本权利，是人身自由权的自然延伸。[43]其最初的起源是民法上对物权排他性的保护。[44]随后进入刑法保护的范畴，设立了非法侵入住宅罪，[45]在资产阶级革命后又确立为一项宪法权利，并被视为『19世纪资产阶级隐私观念的精髓』。奥地利权利法案自1862年以来就承认住宅的不可侵犯性。第二次世界大战之后的《世界人权公约》和《公民权利和政治权利公约》均有相关规定。[46]当代世界上大部分国家都在宪法中规定了住宅不可侵犯权，[47]在刑法上规定了非法侵入住宅罪，在行政法上严格限定强行进入住宅的条件。[48]这一系列制度意味着『在私人住宅以外发生的事件属于公共生活的领域并因此受法律规范和社会行为规则的制约』，『在一个人的四堵墙之内』的事件则是私人的，即对公众是隐藏的、秘密的。换言之，住宅象征着一个庇护的场所，『一个人能够建立和享受家里的宁静、和谐和温暖而不必担忧受到干扰』。[49]可以说，住宅不受侵犯权和非法侵入住宅罪固然也会起到维护社会秩序的作用，但其根本和主体是为保证私人住宅不受国家和个人的非法侵犯，维护私人住宅的安宁、自由与隐私。这和『夜无故入人家』条的起源与用意可说存在重大差异。此外，『夜无故入人家』古律中似并不包含对公权力的约束，[50]其内涵也稍嫌浅陋，明清律学家们的阐发也始终停留在对具体字词的解释，而未能扩展和提升为对住宅财产、自由甚至隐私的法律保障，虽然这些不足是完全可以同情与理解的。

　　再次，在功能上，正如良好的动机未必带来美妙的结果一样，初衷的迥异也并不妨碍客观作用的趋同。尽管中西法制的具体内容有重大不同，但在最基本的保护私宅不受侵犯这一点上却并无二致。西方在罗马时代就有『每个人的家是自己的城堡（Everyman’s house is his castle）』的法谚，英国在16世纪即有『风能进，雨能进，国王不能进』的谚语。[51]在法律上，英格兰1285年颁布的《温切斯特条例》规定，可以在夜间逮捕一切可疑人物；对于夜间犯罪行为，尤其是入室偷窃，从严从重判决，但如果杀死闯入民宅之人，则可以得到宽大处理。无论是《十二表法》，还是7世纪中叶的《罗萨尔法令》或者1283年《布法西法令》，都认同这一基本原则。[52]

　　在中国古代，『夜无故入人家』律的深入人心亦足以与西谚媲美。曾有学者将之归纳为中国古代的『私宅不受侵犯』观，并列举了中国古代一些文学作品中的例子，[53]如元代乔吉《李太白匹配金钱记》杂剧：『（王府尹)这厮说也说不过，夤夜入人家，非奸即盗，必定是个贼。』明代西湖渔隐主人《欢喜冤家》第六回：『律有明条，夜深无故入人家，非奸即盗，登时打死勿论。』[54]清代曹去晶《姑妄言》：『你夤夜直入我内室，非奸即盗。』清代佚名《施公案》：『夤夜入院，非奸即盗。』佚名《于公案》：『夤夜入宅，非奸即盗。』清末苏同《无耻奴》：『你可晓得无故入人家，是有罪名的么？』更有意思的是，曾有一名在衙门任职的小吏将此入诗：『凭甚文书离海外？给何路引走天涯？更有一端违法处，夜深无故入人家。』[55]可见以『夜深无故入人家』为违法，在古时已成公众的常识。近代中国法学家们以此作为引进住宅不受侵犯权与非法侵入住宅罪的媒介，可谓顺理成章。

　　联系民国时期军队侵占民宅的恶行、[56]『文化大革命』中抄家运动的暴虐，以及至今尚未绝迹的强制拆迁，可以说，『夜无故入人家』古律仍有一定的现实意义。其中蕴含的『私宅不受侵犯』、家宅安宁观念，与当代的住房权（Housing Right）概念也有相通之处。[57]其在漫长历史过程中的丰富实践，更可能蕴藏着值得挖掘的宝贵资源，有待我们继续研究。

　　伍、结语

　　对于一向习惯于宏大叙述的法史学科来说，关于『夜无故入人家』条的研究多具深耕细作之风，这是应该鼓励的，也是让人欣喜的。但另外一个方面，对于像『夜无故入人家』这样耳熟能详的问题，在没有新数据的情况下，个别论文依旧按照时间顺序，梳理其立法沿革，而且仅以律文和律学家著作等资料为据──这种写法大概只适用于填补空白性质的法制史研究，且未必高明──在写作方法或者说研究方法上实际是走入了误区。事实上，也很难提出什么新见。在具体研究上，既然将『夜无故入人家』视为正当防卫制度，自然应该适当采用有关法学理论进行分析，但许多研究者在这个问题上却『选择』回避，导致作品欠缺应有的理论品格。[58]对于该律条保障住宅安宁的作用，及其与住宅不受侵犯、非法侵入住宅罪之间的内在联系与重大差异，大部分作品也都缺乏应有的关注与探讨。对于传统法律的研究来说，这种忽视西方法学理论的适当借鉴以及只及一点、不及其余的立场与方法无疑都是应该避免的。至于尽可能调查清楚前人的研究动态，尊重而不拘泥、严格而不轻慢地予以分析，更是学术研究的基本要求，也就毋庸笔者在此词费。[59]




【作者简介】
张群，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。


【注释】
[1]参见（清）薛允升：《唐明律合编》（北京：法律出版社，1999），页464；（清）沈家本：《历代刑法考?汉律摭遗》（北京：中华书局，1985），页1474；戴炎辉：《唐律通论》（台北：国立编译馆，1977），页116；戴炎辉：《唐律各论》（台北：成文出版社，1988），页390；刘俊文：《唐律疏议笺解》（北京：中华书局，1996），页1335；桂齐逊：〈唐律与台湾现行法关于「正当防卫」规定之比较研究》，《中西法律传统》第6卷（北京大学出版社，2008），页95--164；闫晓君：〈唐律『格杀勿论』渊流考〉，《现代法学》2009年第4期（重庆：西南政法大学），页145-155；闵冬芳：〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，《法学研究》2010年第6期（北京：中国社会科学院法学研究所），页183-189。日本学者中村正人撰写的〈清律「夜无故入人家」条小考〉一文发表于日本中国史研究会编《中国史学》第5号（1995），并有森田成满的评论（日本《法制史研究》46号，1998年）。中村正人还有《清代刑法における正当防卫》（一）、（二），发表于《法学论丛》127卷1、3号，也与本文主题关系密切。此文森田成満也有评论（见《东洋法制史研究会通信》第5号，1991）。不过〈清律「夜无故入人家」条小考〉尚未翻译成中文，只有简单的介绍（艾平编译：〈日本1995年清史研究概况〉，《清史研究》1997年第4期（北京：中国社会科学院历史研究所）），页123。这可能也是许多大陆论文未能参考该文的重要原因。有关中村正人资料，均由匿名评审人提供，谨此致谢。
[2]少数民族地区习惯法中也有类似条文，如傣族习惯法规定，『犯死罪的人，得用银抵死罪』，但是夜里闯进人家屋子被户主杀死，无罪。参见《傣族社会历史调查（西双版纳之三）》（昆明：云南民族出版社，1983）。
[3]（清）孙诒让：《周礼正义》（北京：中华书局，1987），卷68，页2830。
[4]这是汉代郑玄注释中的话，转引自《周礼正义》，页2830。
[5]刘俊文点校：《唐律疏议》（北京：中华书局，1983），卷18〈贼盗〉，页436。
[6]薛梅卿点校：《宋刑统》（北京：法律出版社，1999），卷18〈贼盗〉，页231。
[7]怀效锋、李鸣点校：《大明律》（北京：法律出版社，1999），卷18〈刑律一?贼盗?夜无故入人家〉，页146。
[8]田涛、郑秦点校：《大清律例》（北京：法律出版社，1999），卷25〈刑律?贼盗下?夜无故入人家〉，页413。
[9]黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上）（台北：元照出版有限公司，2010），页52、134。
[10]黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上）（台北：元照出版有限公司，2010），页352。1928年民国刑法第320条：『无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。无故隐入其内，或受退去之要求而仍留滞者亦同。』1935年民国刑法第306条：『无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。或受退去之要求而仍留滞者亦同。』分别参见黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（下），页1003、1240。
[11]《唐明律合编》，页464；《历代刑法考?汉律摭遗》，页1474。
[12]薛允升：《读例存疑点注》（北京：中国人民公安大学出版社，1994），页528。
[13]《唐律疏议笺解》，页1335；〈唐律『格杀勿论』渊流考〉，《现代法学》2009年第4期，页146。
[14]闵冬芳：《唐律『夜无故入人家』条源流考》，《法学研究》2010年第6期，页183。
[15]闵文这一说法有一定的合理性，但缺乏论证，看起来不过一个生活常识而已。其实，外国历史学家对此已有所论述。他们认为，在照明条件低劣的时代，古人对黑夜有着精神上本能的恐惧和行动上的客观困难，故对于夜间的犯罪行为异常敏感。1743年，日内瓦公诉人拒绝指控一位开枪打死夜盗的农民，理由是这位农民在晚上根本无法判断对方是想偷东西还是想杀人（参见（美）埃克奇：《黑夜史》（长沙：湖南文艺出版社，2006），路旦俊、赵奇译，页79至81）。当代犯罪学家也一再告诫女性应当尽量避免独自走夜路。这应该都是出于黑夜环境下保护自己的需要。
[16]〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页186-187。
[17]《瞿同祖法学论著集》（北京：中国政法大学出版社，1998），页5。
[18]如在清末《刑案汇览》中收录的一些案例，如『夤夜被撞入室殴死疯发之人』、『疑为强奸伊嫂殴死疯发之人』等。参见《刑案汇览》（二）（北京古籍出版社，2004），页763。
[19]《唐明律合编》，页466。
[20]某富商白日与某家姬妾有夜会之约，不意为一屠夫捷足先登，杀死姬妾，富商牵连入狱，后得白，『夜入人家以奸，罪杖背而已』。见《唐律疏议笺解》，页1337。
[21]参见李合群：〈论中国古代里坊制的崩溃──以唐长安与宋东京为例〉，《社会科学》2007年第12期（上海：上海社会科学院），页132--138；曹胜高：〈论晚唐宵禁制度的松弛及其文化影响〉，《学术研究》2007年第7期（广州：广东省社会科学联合会），页110--115。
[22]闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉一文未考察实施情形，甚至通篇未引一则案例。
[23]〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页183。
[24]高绍先：《中国刑法史精要》（北京：法律出版社，2001），页205。
[25]一为荆杰欲强奸儿媳荆吴氏，被后者咬伤嘴唇，荆吴氏依律当斩，后奉旨勿论；一为陶文凤持刀强奸弟媳陶丁氏不遂，被后者当场杀死，判决陶丁氏免予处罚。参见陈兴良：《正当防卫论》（北京：中国人民大学出版社，2006），页9-10。
[26]《唐律通论》，页116。
[27]《唐律各论》，页390至391。
[28]〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉，页185。
[29]桂齐逊总结其要件有四：首先，必须是人夜以后，无故侵人他人当家宅院之内；其次，主人不知其来意为何；再次，主人之防卫行为，不必出于不得已（即不必是受到侵害之后），亦毋须考虑所损害法益大小；最后，主人登时杀之，无罪，绝时则不可。参见〈唐律与台湾现行法关于「正当防卫」规定之比较研究》，页123。
[30]沈之奇：《大清律辑注》（下）（北京：法律出版社，2000），怀效锋、李鸣点校，页635。闵冬芳〈唐律『夜无故入人家』条源流考〉第185页称，上述五点是根据唐律有关规定及『自己的理解』作出的总结，但随后又说，『最早对以上条件或要素进行明确概括和强调的是明代律学家，而清代律学家的贡献尤为卓著』。并在第188页引用了沈之奇的上述说法。
[31]方毓敏、王欣元：〈唐律与现行刑法关于正当防卫之规定比较〉，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第5期（哈尔滨：黑龙江省政法管理干部学院），页50。
[32]《唐明律合编》，页466。
[33]《唐律各论》，页390至391。
[34]《唐律疏议笺解》，页1335。
[35]刘嘉猷：《中外宪法比较》下编（上海：文明书局光绪三十三年），页27-28。
[36]吴经熊编《宪法文选》（上海法学编译社，1936），页461。
[37]关于签注的资料现藏于北京的中国第一历史档案馆，由中国社会科学院法学研究所法制史研究室高汉成博士提供，谨此致谢。关于大清刑律草案签注的深入研究参见高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》（北京：中国社会科学出版社，2007）。
[38]谢越石：《刑律通诠》（天津新华印刷局，1923），页192。
[39]（清）孙诒让：《周礼正义》，页2907-2908。并参见张全民：《〈周礼〉所见法制研究（刑法篇）》（北京：法律出版社，2004），页52。
[40]《唐律疏议》（北京：中华书局，1983），卷26〈杂律〉，页489；（宋）窦仪：《宋刑统》（北京：中华书局，1977），卷26〈犯夜〉；《元史?兵志四》：『其夜禁之法，一更三点，钟声绝，禁人行；五更三点，钟声动，听人行。有公事急速及丧病产育之类，则不在此限。』《大明律》，卷14〈兵律二?军政?夜禁〉，页115；《大清律例》，卷19〈兵律?军政?夜禁〉，页326。
[41]《唐明律合编》，页466。
[42]《唐明律合编》，页466。明人江盈科撰写的这则题为『深文』的故事或许最能说明上述观点：一关吏治夜禁甚严，犯者必重挞不赦。苟无犯者，辄畏逻卒贿脱，挞逻卒无赦。居民畏其挞，莫敢犯者。一日，未晡时，逻卒巡市中，见一跛者，执之。跛者指日曰：『此才晡时，何云夜？又何云犯夜？』逻卒曰：『似尔这般且行且憩息，计算过城门时非一更不可。岂非犯夜？』跛者语塞，与俱赴吏。关吏果逆其必犯夜也，而重挞之。参见黄仁生辑校：《江盈科集·雪涛阁集》（长沙：岳麓书社，2008）。
[43]参见庞凌、缪岚：《住宅不受侵犯权研究》，《人权研究》第六卷（济南：山东人民出版社，2007）。
[44]梁慧星：《生活在民法中》（北京：法律出版社，2007），页118。
[45]张明楷：《法益初论》（北京：中国政法大学出版社，2000），第八章〈非法侵入住宅罪的法益〉，页442-503。
[46]〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克着：《公民权利和政治权利公约评注》（修订第二版）（北京：三联书店，2008），毕小青、孙世彦译，页417。
[47]董云虎、刘武萍主编：《世界各国人权约法》（成都：四川人民出版社，1994）。
[48]顾敏康：〈行政检查公民的住宅必须适用搜查证〉，《时代法学》2007年第4期（长沙：湖南师范大学法学院），页58；周婷玉、邹声文：〈强行进入住宅，必须规定严格的法律程序──行政强制法草案分组审议现场特写〉（新华网北京2007年10月26日电），//news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/26/content_6953958.htm。
[49]《公民权利和政治权利公约评注》，页第417。
[50]宣统年间曾有人就宪法草案中的『中国人民除法律限制外，若不受许诺，其家宅有拒绝他人侵入及搜索之权』发表如下看法：『无故不得侵入搜索等事，中国法律固无不然，所痛者一般贪污州县或巡视乡里，或勘验案件，纵差殃民，不一而足。除原告与被告应遭灾祸外，凡附近民家，亦无不煨自侵入，藉端讹索。穷愚拒之不敢，听之不甘。故凡地方闻有是事，辄先期相戒，率家人避，偶有避之不及，则如遭劫然，粒粟寸草，为之一空。吁！我人民果无权乎哉？抑州县官有以蹂躏而剥夺之也？』转引自张伯烈《假定中国宪法草案附译日本十六大家清国立宪问题评论》（日本东京宣统二年印刷），页24。
[51]参见孙笑侠编译：《西方法谚精选》（北京：法律出版社，2005），页150。据储安平介绍，1936年秋冬，伦敦某报刊曾有一幅大照片，记爱德华八世访问康华尔矿区，站在一个贫妇家的门口，脱了帽子，鞠着躬，门里面则立着一个贫妇，照片下面刊载着『MayIenter（我能进来么？）』三字。参见储安平：《英国采风录》（上海：商务印书馆，1947），第五章〈大宪章?自由主义〉，页101。
[52]参见《黑夜史》，页79至81。
[53]本段引文除注明出处外，均转引自胡文辉《传统中国的『私宅不受侵犯』观》，《南方周末》2007年6月3日（广州：南方日报集团）。
[54]周有德等点校：《明末清初小说选：欢喜冤家》（长春：春风文艺出版社，1989），页115。该书第四回（第80页）、第十回（第121页）也有类似说法。
[55]《三元记》，收于明代毛晋《六十种曲》，转引自叶桂郴《六十种曲和明代文献的量词》（湖南师范大学博士论文，2005年），页188。
[56]在『五五宪草』讨论期间，章友江曾评论说：『军队占民房，在中国已变为常例，有时且将民房任意拆毁损害，民不堪苦者久矣。张氏草案能顾及之，可谓良药对症也。张氏草案条文注明搜索或封锢的理由，以确定居住自由的范围，使人民容易领会而做保障此项自由的标准，此亦其优点也。』参见吴经熊编：《宪法文选》（上海：会文堂新记书局，民国廿五年），页493。
[57]我国有学者认为，住房权应该包涵财产性权利和人身性权利两个部分，前者包括取得权、行使权、保护权，后者包括居民生命权和健康权、居民自由权、居民隐私权等，其核心内容是住宅行使权。见孙宪忠、常鹏翱《住宅权的制度保障》，载《南京大学法律评论》2001年秋季卷（南京），页69。
[58]联系近来某学者提出的『中国法制史研究应抛弃西方法学观念』的主张，在本文考察的个案上，其弊端可说是立竿见影。该文还认为，西方法学观念制约了现在的中国法制史研究，中国法制史研究要摆脱困境，出路就是引进人类学方法。参见任海涛：〈论法人类学方法在中国法制史研究中的运用〉，《内蒙古社会科学》2010年第2期（呼和浩特：内蒙古社会科学院），页26。笔者疑惑的是，法人类学和『西方法学观念』（且不论这两个概念是否准确与是否有所交叉）皆是源自西方，为何后者错前者对？后者卑贱前者高贵？作者有何学理或者事实根据？而事实上，恰恰是该文作者任海涛，也发表了〈墨子中的宪法思想萌芽〉（《法学杂志》2010年第5期）这样充满『西方法学观念』的文章。笔者对用人类学方法研究中法史，并无异议，但是引入法人类学的研究方法，是否就如作者所说能使中国法制史发展出自己独立的品格，则实难苟同，姑拭目待之。
[59]遗憾的是，少数法制史论文却恰恰不重视这一点，如陈灿平《清末改革司法职权配置考察》（《法学研究》2010年第3期）一文，连基本的研究综述都没有，仿佛所有内容均为作者原创，但其主体部分『清末司法改革中的部院之争』（第197-202页，占全文一半篇幅），在观点、材料和论证上，与张从容博士论文《晚清司法改革的一个侧面：部院之争》（中国政法大学，2003年）的相似性均达到令人吃惊的程度，第（四）小节『部、院对于用人权的争夺』（共7段1300余字）几乎逐段逐句照抄张文第94-95页『用人权之争』，却未以任何形式提及张从容的贡献。详见梅西：〈近年来的法制史研究一瞥〉，《法律文献信息与研究》2011年第1期（北京：中国政法大学），页2。