举证时限制度的冷思考

【出处】中国民商法律网
【摘要】在价值目标上，举证时限制度不仅偏离实体公正，而且不可能真正提高诉讼效率，同时也不能真正体现和实现程序正义。大陆法系国家几乎找不到类似中国举证时限的立法体例，英美法系国家有举证时限，但其是以陪审制和漫长、充分的证据开示为依托的，且设立举证时限、证据开示的真正目的不是在于提高效率，而是发现真实，破除“竞技论”的弊端。如果说我国的举证时限制度是属于外国制度的大胆引入，那么，忽视了其制度背景和功能实质的移植是难以达到立法目的的。
【关键词】举证时限；实体公正；效率；程序正义；制度背景
【写作年份】2011年


【正文】

　　2001年12月6日，最高人民法院审判委员会通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》），该规定于2002年4月1日实施。这是我国现行民事诉讼改革的重大步骤。其中以较大的篇幅规定了举证时限制度，赋予了我国民事诉讼证据制度的新内容，对中国民事诉讼理论界和实务界产生了深远的影响。然而，在其正式实施三年多的时间里，实际效果与人们的原有期望相去甚远。是现行举证时限制度在具体程序设计上还不够缜密严谨？还是法官、当事人以及其他诉讼参与人在理解和运用举证时限时并没有完全吃透已有规定？抑或是选择举证时限制度本身就是一个错误？……所有这些都不能不令人进行深刻反思。

　　一、价值目标

　　在最高人民法院通过《若干规定》之前，学界就有关于证据随时提出主义与证据适时提出主义的讨论。很多人呼吁，长期以来，我国民事诉讼中实行证据随时提出主义，这使当事人故意不出示证据而拖延诉讼或者进行“证据突袭”的情况屡见不鲜。举证时限制度的建立，为负有举证责任的当事人在逾期举证的情况下设定了证据失效的法律后果，这有利于诉讼效率的提高和程序正义的实现。换言之，公正和效率的价值目标是举证时限制度得以通过并实行的重要动因。

　　举证时限制度价值目标的定位，直接涉及三个问题：第一，公正与效率冲突时价值如何选择？第二，举证时限制度是否确实有助于诉讼效率的提高？第三，举证时限制度是否确实有助于程序公正的实现？下面，笔者分别对此进行探讨。

　　（一）公正与效率的价值选择

　　公正与效率是人类社会永恒追求的价值目标。若将公正与效率置于广义的价值体系下，两者的价值取向则趋于一致。没有效率的公正非公正，缺乏公正的效率亦非效率，两者对立统一、相辅相成。而如果我们仅仅从公正与效率自身的关系来考察，两者在某种具体价值上又是不兼容的。所以实践中人们往往陷入两难选择的境地：选择公正，就要牺牲效率，反之，亦然。这就造成了制度设计与实践的困惑。目前，“公正优先，兼顾效率”亦或“效率优先，兼顾公正”仍是一个值得争论的问题。

　　然而，司法作为解决社会纠纷和冲突的程序，公正始终是其存在、发展的内在力量，也是人们偏爱、选择司法程序排除争议的终极性价值缘由。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”[1]这是由司法的目标决定的。司法机关行使司法权的目的在于解决纠纷，排除和抑制社会冲突，从而保护私权以维护社会生活秩序。表现在：（1）化解和消除冲突，尽可能使争议权益的事实状态及相关的法律规则得到冲突主体的认同，消除冲突主体之间对争议权益的事实状态以及与之相联系的法律规则的认识差异。同时尽可能运用强制手段遏制冲突行为。（2）实现受冲突侵害的合法权益并保证冲突所规避的法定义务得到履行，包括恢复权益的原有状态，排除权益行使的障碍，促使冲突主体继续履行应履行的义务，补偿冲突给权益或义务的实现所造成的损失。（3）回复法律或统治秩序的尊严与权威。司法权行使的过程实际上也是这种权威回复的过程，是冲突主体改变藐视、对抗社会统治秩序和法律制度的心理与态度，从而防止冲突重复出现，使社会秩序的原则和要求得以贯彻的过程。[2]

　　司法权的这一目标决定了公正是其首要价值追求，否则不公的司法只能使冲突和纠纷激化而得不到解决。司法的价值选择原则必须是“公正优先，兼顾效率”。任何诉讼程序如果失掉效率还可以认为是司法程序，但如果失掉了公正则等于失去了司法程序的生命，因为“诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。”[3]“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[4]

　　证据的本质是能证明案件真实情况的客观事实。它是查明案件事实的唯一手段，是正确处理案件的基础。证据制度本身就是司法和诉讼的重要部分，是司法和诉讼的脊梁。在设置和构建证据制度时，不能背离司法和诉讼的基本价值选择。从哲学认识论的基础看，人的认识是一个不断发展的过程。对民事诉讼基本案情的认识也不例外。诉讼中，当事人及其诉讼代理人总是根据其要证明的案件事实来决定需要收集和提供哪些证据。在当事人的诉讼博弈中，证据不断被发现。随着举证、质证和认证活动的推进，案件事实才被逐步揭示出来。指望所有的主要证据事实在当事人起诉时都能被感知和收集到，是不切实际的，违背了人类基本的认知规律。当然，诉讼不可能永远拖延，诉讼中发现事实受到时间、空间及手段的诸多限制，诉讼上所讲的发现事实，只能是建立在有限的证据基础上的事实。但是，给举证机械地进行时间限制，这种“迟到的”证据，即使在开庭审理之前或者开庭审理之时提出，即使能够正确反映案情，也因举证时限而丧失证明效力，这是背离司法“公正优先”的价值选择原则的。

　　强调审后证据失权的绝对效力，意味着明知是错误的判决也可以绝对化，这显然与公众对公正的一般理解不合。当事人会对违背基本案件事实为基础上的裁判产生不服心理，久而久之就会破坏司法的权威和诉讼的公信力。

　　（二）举证时限制度与诉讼效率

　　当然，司法对公正的追求也不可能是无条件的。“迟来的正义就是不正义。”这句很多法学论著中都在引用的古老法谚，十分深刻地指出了效率在司法中的重要性。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[5]

　　举证时限制度，是规定负有举证责任的当事人必须在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则应承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证时限制度可以防止故意不提出证据、滥用权利随时提出新证据拖延诉讼的情形发生。因此，其被许多人作为解决我国诉讼迟延症结的一剂良方。首先，我们需要明确，我国的诉讼迟延问题是否严重。我国立法对民事案件的审判期限有明确规定：一审民事案件，适用简易程序的，应当在3个月内审结；适用普通程序的，原则上应当在6个月内审结。二审民事案件，对裁定不服上诉的，应当在30天内审结；对判决不服的，原则上应当在3个月内审结。根据笔者已经掌握的资料，从立法上对民事审判期限予以限定，这在世界上是少有的。在实务上，我国绝大多数民事案件都能在法律规定的期限内解决。在德国，民事诉讼法使用的是一点一滴处理争执点的办法，使一次言词辩论不可能结束案件。如果当事人双方对事实有争论，至少需要两次言词辩论。事实上，如果对事实与法律问题有严重的争执，第一审法院的程序可能拖延1年以上。[6]日本则更甚，由于诉讼程序的分散性，民事案件经常要拖延很长时日。据日本1989年的司法统计，第一审通常有近半数的案件需要1年以上的审理时间。如果对第一审不服提起上诉，那么审理时间就更长了。据1987年的司法统计，从第一审受理时起到最高法院上告审终局判决为止，3年以上审结的案件共占75.7%，其中5年以上占43%，10年以上占11%。[7]据日本2000年的司法统计，日本地方裁判所民事诉讼案件的平均审理期限10个月以上，[8]包括证人在内的第一审诉讼事件平均审理期间为两年。[9]英美等国以程序复杂、诉讼拖沓、效率低下而著称，其民事审判期限更长。根据笔者与相关国外学者的交流，比较而言，中国民事审判的总体效率是很高的。

　　不可否认，我国也出现过一些诉讼被严重拖延的案例。其被拖延的主要原因并不是由于当事人举证不积极，而是由于行使国家审判权的法院（法官）的主观因素。当然，在现行立法允许的情况下，可能出现当事人运用诉讼技巧，在开庭之前不提供证据。但在一审开庭仍然故意不举证而留到二审时再举，这是违背当事人的正常心理规律的。在民事诉讼中，任何一个正常的当事人都希望通过自己的举证影响法官的心证，从而使裁判结果有利于本方。当事人拖延到二审举证，意味着其一审胜诉的可能性大大降低，这不合人的正常理性。因为，民事诉讼对当事人而言毕竟是一场需要时间、精力和资金耗费的战场，风险和利益决定了当事人不可能像创造戏剧一样来演绎自己诉讼中的举证之路。而只是在开庭中才提出证据，可能影响诉讼进程，但并不会造成诉讼的严重拖延。一些赞同举证时限制度的学者认为：“在司法实践中，不乏被告甚至原告因为某种目的，故意拖延举证的事例。有的当事人会故意隐瞒部分对其不利的证据，还有的当事人一审不举证，二审再举甚至再审时举，类似情况也并不鲜见。”[10]实际上，这种所谓故意不举证的情况并不具有代表性。即使某些个案可能会出现由于当事人故意不举证而导致诉讼拖延，是否实行举证时限制度，就一定有助于治愈此“顽疾”，大幅度提高诉讼效率呢？笔者认为不一定，应具体情况具体分析。

　　1.举证时限制度的“新证据”。设置举证时限制度的初衷之一是惩治有主观过错的不举证行为，要求当事人必须在举证期限内提出证据，否则其证据即不被法院采纳，从而发生失去证明权的法律后果。但是不能、也不应该对当事人非主观过错而延期提出的证据拒绝适用。同时，为了避免司法解释与《民事诉讼法》第125条第1款规定的“当事人在法庭上可以提出新的证据”、第179条规定的当事人有新的证据时可以申请再审等法律条文的直接冲突，必须对在举证期限内当事人确实因为非属于自身的客观原因而不能提供有关证据等情况予以变通处理。为此《，若干规定》在几个条文中有“新证据”的规定。其第41条宣示：“《民事诉讼法》第125条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（2）二审程序中的新的证据包括：庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”《若干规定》第43条第2款又规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”

　　对于当事人申请再审时“新的证据”的界定，《若干规定》第44条解释为：“《民事诉讼法》第179条第1款第1项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据。”

　　举证时限制度必须有“新证据”的规定来与之协调和配套。也可以说，“新证据”的规定是举证时限制度的一部分。对于当事人来说，证据是否逾期，证据逾期是否出于过错，是事关该证据是否有质证资格，是否会被法院（法官）采纳，能否成为认定案件事实依据的重大问题。有时会成为事关诉讼成败的关键所在。因此，是否属于以上三部分规定的“新证据”，会成为庭审证明辩论之重要内容。此时，是否“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”？是否“庭审结束后新发现的证据”？“新发现的证据”仅仅是指当时在客观上没有出现的证据，还是指既包括客观上没有出现的证据，也包括客观上虽然已经出现但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据？是否“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”？是否“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”？是否“原审庭审结束后新发现的证据”？……所有这些关于是否出于过错的认定，对于其认定所需证据是否受和怎么受举证时限的制约的把握，实际上是十分模糊、难以细化的。在现在我国法官的素质参差不齐、理解不一的情况下，如何保障《若干规定》在全国统一、准确地适用，是相当困难的事情，在操作中实难解决。即使法官运用自己的所谓“自由裁量权”作出了裁断，但此时如何让当事人和社会信服？“自由裁量权”有无滥用？法官必须有充分的说理，甚至法官本人可能成为争议对象和辩论的主体。这样，由原来的《若干规定》前的法官方便简单地依据证据认定案件，变成了首先要对如何适用“新证据”和举证时限的、纯粹程序本身的、对证据的辩论、论证和认定，在此基础上再进行证据的实质证明力等内容进行辩论、论证和认定。由此导致庭审阶段投入相当大的精力于证据的形式效力而非实质证明力的辩论。相对于没有举证时限制度和配套的“新证据”来说，无疑会增加诉讼主体的负担，加大法官庭审难度，拖延诉讼进程，使诉讼效率降低。

　　2.举证时限制度与当事人撤诉等处分权的行使。处分原则是民事诉讼的基本原则。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。处分权是民事诉讼当事人享有的基本权利。

　　大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，日本学者三月章认为：“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。”[11]支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑，以及设立民事诉讼制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于民事诉讼的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执，遵循当事人意思自治的原则，因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过民事诉讼的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。”[12]英美法国家虽然没有使用类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语，但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美法国家的“对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。[13]“可以说，两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”[14]

　　我国民事诉讼程序改革的初衷之一就是约束国家干预而尊重和扩大当事人的处分权。当事人的处分权理所当然包括撤诉权。现代国家的民事诉讼立法都原则上认可当事人撤诉权。我国现行民事诉讼法也对当事人的撤诉权予以确认。尽管立法规定当事人申请撤诉需要人民法院许可，但不准撤诉仅限于该撤诉可能会损害国家、集体利益或他人合法权益以及违反公序良俗的情形。当明知某关键证据很难在举证时限内收集和提供，并且申请延期的可能性较小，证明其为“新证据”的可能性也较小时，原告很可能会行使其撤诉权。[15]待自己收集好全部证据后，再向法院起诉。甚至在法院（法官）明确宣示某关键证据由于逾期而不予质证和采信时，原告仍可动用其撤诉权。因为我国《民事诉讼法》第131条第1款明确规定，在一审宣判前，原告有权申请撤诉。此时，在举证时限制度已经不可避免地限制了原告在诉讼上的处分权和在实体上的证明权时，撤诉权就成为原告规避举证时限，争取胜诉的重要技巧。法院（法官）以规避举证时限为由不准撤诉；或者以该原告所提供的关键证据是在撤诉的原审中已过举证时限为由，在再起诉的审理中不予认证、质证或采信，是难以找到法律和法理依据的。这种由于举证时限制度所导致的原告撤诉后的再起诉，直接导致诉讼资源的浪费，影响诉讼安定，严重降低诉讼效率。其它诸如原告增加、变更诉讼请求或被告进行反诉等处分权，也可能纯粹作为规避举证期限的重要技巧，在诉讼效率上产生与撤诉同等的效果。

　　（三）举证时限制度与程序正义

　　任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性，公正是诉讼程序所追求的第一价值，可以说，公正在诉讼领域的意义始终带有根本性。公正又包涵实体意义上的公正和程序意义上的公正。两者的评价标准不同，前者是“结果的有效性”，后者是“过程价值的有效性”。[16]

　　人类对程序公正的关注是从20世纪60年代开始的，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者罗尔斯在他著名的《正义论》中提出了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义。[17]一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念和思想基础出发，提出了一系列的程序正义理论。这些理论的共同特点在于：他们都认为法律程序是为保障一些独立于结果的程序价值，这些价值有参与、公平以及平等等；一项符合这些价值的法律程序或法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。换言之，一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性；不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。至于这些内在价值是什么，学者们则仁者见仁，智者见智。

　　关于“程序公正的标准”，美国学者马丁·P·戈尔丁在其《法律哲学》一书中进行了论述和探讨。他认为程序公正的主要标准是三个方面：中立、冲突的疏导、裁判。其中冲突的疏导包括四项具体规则：（1）平等地告知每一方当事人有关程序的事项；（2）冲突的解决应听取双方的辩论和证据；（3）冲突的解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；（4）每一当事人都应有公平的机会回答另一方所提出的辩论和证据。[18]程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。总结起来，程序公正针对诉讼主体表现为：双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等境况。[19]

　　如果说笔者在前述中较多地关注了实体意义上的公正，那么，举证时限制度是否有助于实现程序意义上的公正呢？

　　从形式上看，举证时限制度通过设置提供证据的期间，有效限制被告进行“证据突袭”，为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会，实现诉讼过程中的平等，有利于诉讼公正。

　　但是，民事诉讼中双方当事人的能力总有强弱之分，并不是完全平等的。弱者在发现收集证据方面总是落后于强者，时限并不能从程序上真正救助弱者，反而在一定程度上加大了强弱差距，从而影响弱者权利的实现。如果按照亚里士多德所指出的那样，“正义分为交换正义和分配正义。交换正义是事物之间的绝对平等，交换正义至少需要二人，相互关系是平等的，处于相互协调的关系。分配正义是指对待不同人之间的相对平等，分配正义至少需要三人，其中一人高于其他二人之上，向他们授予利益或设定负担，处于上下属的关系。也可以说，交换正义是私法正义，分配正义是公法正义。交换正义首先必须有分配正义的行为，所以分配正义是正义的原型。”[20]对不同的人采取同样的举证时限，实际上做不到“对待不同人之间的相对平等”，违背了分配正义的基本准则，也不可能实现当事人的平等对抗。

　　也许有人认为，成文法国家是以高度抽象化的法律来指导、适用和调整无限丰富的社会生活的，如果我们太沉迷于繁琐的现实生活条件，立法就没有办法进行。民事诉讼中的双方当事人是民事权利义务发生争执而进入诉讼中来的人，他们在民法上的理论地位是平等的，因此民事诉讼法也赋予原被告双方平等地位，确立了诉讼权利平等原则。假设我们接受此命题，并假定双方当事人的实际诉讼能力完全一致，举证时限制度是否一定为当事人平等对抗创设平等机会呢？下面，我们从当事人的诉讼进程上进行分析。

　　通常对诉讼进程的关注，是从原告起诉或法院立案受理开始的。原告起诉或法院立案受理后，再由当事人双方协商或由法院指定举证期间。《若干规定》第33条第3款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”[21]此时，双方当事人举证时限的时间起算点可能不同，但双方设定的举证时间是相同的。[22]举证时限设立后，双方都尽其所能提供充分证明自己主张的证据，使他们互相了解对方在举证期间内所拥有的证据，似乎可以防止在法庭审理中出现突然袭击而导致一方处于不利的诉讼境地。但是，对当事人而言，诉讼进程应从当事人准备诉讼时起算，而民事诉讼攻防双方诉讼准备的时间起点是不同步的。原告在起诉前，即可进行聘请诉讼代理人、收集证据和证据保全等一系列的前期准备工作。在一切妥当之时，才通过法院向被告起诉。所以原告收集证据的时间包括起诉后所设定的举证期间，再加上起诉前相当长的诉讼准备时间。而对于被告而言，在其收到法院的应诉通知书后，首先要了解原告的诉讼请求和理由，还可能需要决定是否聘请或聘请何人作为诉讼代理人，研究其中的法律关系，再决定需要哪些证据。这些工作，原告早已在诉讼前完成，而被告必须在收到应诉通知书后在举证时限内完成。也就是说，扣除相当于原告在起诉前的诉讼准备时间后，所剩下的已设举证期间，才是被告实际可用的收集证据的时间。攻防双方实际可用的收集证据时间的一加一减，导致被告的防御准备时间远远少于原告的攻击准备时间。并且，指定的举证期间越短，原被告间实际攻防时间的差距就越大。这样，在程序设计上，表面上双方相同的举证期间，实际上过于偏爱原告方，违背“双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等境况”等程序公正标准。

　　二、制度发展与背景

　　举证时限制度，源于西方的证据失效制度，它的产生和发展有一个曲折的过程，并沿着大陆法系和英美法系两个不同的轨迹运行，由于制度背景殊异，运行状况也就各不相同。

　　在德国普通法时代，受罗马——教规式诉讼程序的影响，民事诉讼实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之间以向法院提交书状的方式进行，具有严格的阶段性。当事人应当严格依据诉讼阶段提供相应的证据。在主张阶段，原告提供证明其事实主张的证据；在抗辩阶段，被告提供证明其抗辩事由的证据；在再抗辩阶段，原告对被告的抗辩提供反驳的证据；等等，依此类推。如果当事人在该举证时段错失举证时机，该证据则产生失权效果，之后再也不能作为证明该事实的证据使用。这种做法的好处是诉讼程序能够处于稳定状态，当事人也不害怕对方突然袭击。但也出现了这样一种情况，当事人为了避免失权效果的发生，往往提出不必要的主张和抗辩，以及相关的证据，使诉讼资料堆积如山，审理过程僵化，诉讼拖延。[23]

　　尽管有程序安定的优势，但因易导致“审理过程僵化、诉讼拖延、效率低下”的弊端，证据失权制度在资产阶级革命胜利后的法国被抛弃。法国在1806年制定、1807年1月1日实施的世界上第一部民事诉讼法典中采取相反的措施，实行口头审理原则，与此相应，举证时限制度也宽松化，当事人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据，使诉讼程序的进行既集中关键，又自由活泼。可见，较之以往，随时提出主义对激活诉讼的氛围是有进步意义的。因而，后来大陆法系各国的立法大多效仿法国的做法（尽管后来法国证据随时提出主义有所变化）。德意志帝国于1870成立后，经过7年准备，于1877年1月30日出台了其统一后的第一个民事诉讼法典。1879年10月1日正式施行。仿效当时的法国法，德国民事诉讼法实行当事人进行主义，一切程序问题听任当事人自己支配，并采证据随时提出主义。在准备程序方面，鉴于法国民事诉讼中准备阶段当事人滥用造成诉讼拖延的问题，索性将其取消，采取直接开庭的做法。除了有复杂数额需要计算等特定种类的案件由合议庭指定单独法官负责主持准备程序外，一般案件开庭审理之前除诉讼文书的交换之外不作任何专门的准备性工作，在法庭上一边审理，一边整理争点，一边提出证据。对当事人事实主张和证据方法的提出没有规定一定的顺序，允许当事人在言词辩论终结前随时主张事实、提出证据，没有时间、方式上的任何限制。为了使其司法制度能经常处于最佳状态，德国的立法者对民事诉讼法的修改也非常频繁。据统计，截至1999年底，其民事诉讼法一共经过了95次修改。[24]总体来说，德国民事诉讼法的修改是朝着程序的简化与加快的方向发展的。20世纪70年代在德国部分法院进行了所谓“斯图加特模式”的试验。在此基础上，1976年12月3日联邦德国国会通过了《简化与加速诉讼程序法》（GesetzzurvereinfachungundBexhleunigunggerichtlicherverfahren），修改了民事诉讼法典的核心部分——州法院诉讼程序（第253～299条）。开始了对随时提出主义的改革，改采适时提出主义。目的在于加强辩论的集中。例如，该法第282条第1款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状适时通知对方当事人，以使对方能得到必要的了解。根据德国民事诉讼法第296条的规定，在作为辩论基础的言词辩论终结时未及时提出攻击或防御方法，或者未及时通知对方当事人的，法院依其自由心证认为逾期提出或通知足以延迟诉讼的终结并且当事人就其逾期有重大过失的，可以予以驳回。

　　在德国，对待证据适时提出，特别是证据失权问题是相当谨慎的。首先，一般认为失权的要件原则上包括失权的客体、迟延、延滞诉讼、可归责性与因果关系等。只有符合这些要件，才能发生失权的效果。[25]而要符合这些证据失权要件，是件相当不容易的事情。其次，德国的学说上和实务上仍然对这并不宽松的证据失权要件进行限缩性解释。如对于可归责性的解释，一般认为不应就当事人的注意义务和免责的举证责任设定过高的要求，有疑问时，就迟延提出的攻防方法应当予以准许。法院应行使阐明权让当事人事先知晓应当提出及不提出的后果，而且法院有关失权的决定，必须在赋予当事人机会，就其可归责性尤其是免责事由陈述意见后才能作出。再次，失权制度的运用必须具有宪法上的正当性。德国联邦最高法院认为，因失权规定具例外性格和严重后果，因此应严格解释且不得类推适用。其联邦宪法法院还对法院就排除规则的适用加以严格的监督和控制，法官如在这方面稍微发生一点差错，便可能成为宪法性复核的理由。[26]可见，失权的决定要想与宪法上的合法听审权相吻合，法院必须就该迟延行为没有失误，即已充分地履行了阐明等诉讼义务，包括期间按规定设定、迟延的后果已告知当事人、及时地采取必要的准备措施等。这样一来，实践中真正适用证据失权制度的情形是相当少见的。并且，德国所谓的主张和证据适时提出是指“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程序和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩”（第282条第1款），或者“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”（第296条）。这与我国《若干规定》的举证时限制度有着相当大的区别。我国所规定的举证时限是当事人必须在一审开庭之前所机械指定或约定的某一时间前提交证据。否则，就不予采信。而德国民事诉讼法的证据适时主义，当事人可以在开庭审理过程中，在作为判决基础的言词辩论终结之前，在不违背诚实信用的情况下，适时地提交证据，包括一审中提交证据和二审中提交证据。在我国举证时限制度下，在开庭审理中提交证据而予以认证、质证是例外；在德国的证据适时主义下，在开庭审理中提交证据予以认证、质证是原则，以违背“适时”而让其失权必须有充分的依据，并有完备的程序予以保障。否则，当事人的自由会受到过分的限制，排除迟延提出的主张和证据将损害判决的公正性。

　　日本民事诉讼制度近现代化的过程，实际上是在吸收、借鉴大陆法系和英美法系诉讼制度的过程中创造反映日本国情的新的诉讼制度的过程。明治维新之后制定的1890年民事诉讼法几乎就是1877年德国民事诉讼法典的日译本。在证据的提出方式上采证据随时提出主义。为解决日本的民事诉讼迟延等问题，1990年（平成2年），日本法务省开始着手对民事诉讼法的全面修订工作。1996年（平成8年）6月，日本新民事诉讼法制定完毕，并于1998年（平成10年）1月1日开始施行。日本现行立法关于当事人提出攻击和防御方法的时间，所采取的原则与德国相同，即改采适时提出主义。新民事诉讼法第156条规定，攻击的防御方法，应当按照诉讼进行状况的适当时期提出。争点和证据整理程序终了之时，在当事人与法院之间产生确认此后在法庭集中审理阶段应证明的事实的效力。但与德国不同的是，日本新民事诉讼法对准备程序结束之后提出的攻击防御方法的处理更为灵活，并没有明确地规定失权。当事人在争点和证据整理程序终结后，可以提出新的攻击防御方法，但在对方当事人有请求时，须向对方说明在整理程序中未提出的理由（新法第166条、176条第6款、177条），至于法院是否采纳，由法官在听取当事人的说明之后，依自由心证决定。[27]其《民事诉讼法》第255条第1款接着规定：“在口头辩论中不得主张在笔录或可以替代笔录的准备书状上没有记载的事项。但该事项是法院应依职权调查的或不致使诉讼显著延迟的，或者经释明不能在准备程序中提出并非由于重大过失的，不在此限。”关于举证时限，在第137条规定：“攻击或防御方法，除另有规定外，可以在口头辩论终结前提出。”

　　在日本，其所说的“适时”，有的是指审判长规定期间内提出（新法第162条），有的是指在争点和证据整理程序内提出，至少是在集中进行实质性口头辩论之前提出攻击和防御方法。实务中在对待证据适时提出，特别是证据失权问题上，相比于德国更为谨慎。首先，对于准备阶段未提出的事项，法官多认为主要在于日本未赋予当事人充分的收集证据的手段，适用失权制度显得过于强硬，所以多采取宽容的态度。其次，在日本准备程序往往未配置有经验的法官，法官的阐明作用未能适当发挥。几乎所有的案件都要多次开庭，甚至对证人的询问也会分割为多次进行。言词辩论变为书状的交换场所，当开庭之间的间隔过长时，法官在下次开庭时需要阅读书状以唤起记忆。立法者认为，民事诉讼的顺利进行离不开法官、当事人及律师之间的积极协作，即使法律作出了严格的禁止性规定，若当事人及其代理律师不积极协助遵守，法律规定只能是一纸空文。所以，与其采取严厉的制裁（失权），不如期待律师以专业人士为荣，自愿协助。[28]所以日本所谓的证据适时提出主义与其说是一种法律义务，不如说是一种法律性的道德口号，其约束性并不强，远没有我国《若干规定》中的举证时限制度机械和苛刻。英美法系是在长期的法律发展过程中逐步演化，并伴随着英国殖民扩张中的法律扩张而形成的。英美等国的民事诉讼程序在其发展和完善过程中，逐步形成了不同于大陆法系的独特诉讼结构。如英美法系的准备程序和庭审程序有着严格区分，并在准备程序中有完备的程序保障。英国的准备程序由诉答程序、证据开示程序以及多级程序中的案件管理会议、审前会议等组成。美国的准备程序与之类似，由诉答程序、审前动议、证据开示和审前会议等组成。以美国为例，当事人必须在准备程序中完成争点的形成和证据的整理。其中，在证据开示程序，当事人可以利用各种合法手段充分搜集证据，可以向对方搜集对己有利的证据；并完成对证据交换和披露，包括披露本方掌握的攻击对方的证据，以及应对方要求披露本方掌握和控制的对对方有利的证据。在美国联邦法院进行诉讼的，双方当事人在证据开示完毕之后，提请法官召开审前会议（美国许多州法院只在复杂案件中举行审前会议），会议由法官及双方律师进行，其目的是通过证据开示程序揭示而使需要审理的问题具体化。在这一会议上作出的命令，称为审前命令，开列证据名录和证人姓名，固定证据。审前命令直接支配审理的进行。审前命令中所指明之外的问题和证据，除非在特殊情况下，在审理时将不予考虑。[29]对此，英国新民事诉讼规则第31.21条规定，未经法院许可，当事人不得依赖于其未开示的或者不允许他人查阅的书证。第32.4条第2款规定，一方当事人如拟在开庭审理时将证人证言作为法院裁决任何问题的依据，则法院将责令该当事人向其他各方当事人送达所有证人通过言词方式作证的证言。第32.5条第3款、第4款规定，只有在法院认为理由充分时，才允许证人作证的内容超出所提交的证人证言的范围。第32.10条规定，如果法院在指定的期间内无法送达某一证人证言或证言概要用于开庭审理时，则不得传唤有关证人出庭作证，但法院许可传唤其作证的除外。而美国联邦民诉规则第16条第5款规定，在最后一次审前会议之后，对法官与双方当事人之间就开庭审理阶段审理的问题达成的协议应当作出命令。这一命令对双方当事人都有拘束力，除非为了防止明显的不公正，一般不得修改。这就是英美法系的的证据失权和举证时限制度。

　　这种严格的举证时限制度和证据失权制度，与大陆法系的所谓证据适时提出主义形成强烈对比。这种制度与其陪审团审判有直接的关系。陪审团审判实行陪审团与法官的二元裁判制度，陪审团由没有专门法律知识的普通市民临时组成，负责对事实的认定，法官负责法律的适用。陪审团这种特殊构成，决定了其对事实的认定必须在不间断的审理期日中完成，因此，所有的准备工作必须在庭审前做好。严格的举证时限制度和证据失权制度就理所当然、顺理成章了。尽管，后来虽然陪审制在民事案件中逐步衰落，但这一状况至今仍未改变。因为，历史的巨大惯性及英国人遵循先例传统，正如同梅特兰所说：“我们废除了诉讼形式，但他们仍从坟墓里统治我们。”[30]而在美国，除路易斯安纳州之外，所有法院系统均有关于陪审审理的宪法保障。

　　英美法系的严格举证时限制度和证据失权制度，根植于英美法系通过悠久历史所沉淀下来的、浓厚的正当程序（DueProcess）观念。但是这种正当程序并不是简单地赋予双方在相同条件下的平等对抗权，而是在平等对抗中尽可能揭示案件事实。严格的举证时限制度和证据失权制度与英美法系的以保障公正的正当程序为基石的特殊诉讼结构相关。与进行较短时间、集中的陪审制审理相协调，形成了精细的准备程序，其中包括确立审前证据开示程序。而确立证据开示程序的基本理念不是英美法系传统的、纯粹的、所谓平等的“竞技论”，而是“真实论”。在证据开示程序确立以前，罗斯科·庞德（RoscoePound）在《大众对司法裁判不满之缘由》一文中对当时的诉讼程序进行了无情的批判，轻蔑地称之为“竞技司法理论”（sportingtheoryofjustice），即“法官理所当然地作为裁判员，……而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。并指出法官有独立寻求客观真实和正义的义务。[31]1938年，美国联邦民事诉讼规则正式确立了证据开示程序。其目的是让案件的真相在经过证据开示程序充分开示证据的基础上显现，诉讼的形式和技巧不应决定案件的胜负，即根据案件的真实情况作出公正判决。为了让审前程序能够更好地揭示案件真实，证据开示程序的起草者们没有受大陆法系国家一直坚持的“任何人都不必开示对自己不利的证据”（Nemoteneturederecontrase）及“不被强迫协助他人权利的证明”（actoriincumbitprobatio）理念所束缚。要求证据都应披露，包括本方掌握和控制的对对方有利的证据。“对于对方的证据开示要求，只有三种反对是有效的：其一，所寻求的材料与案件毫不相干。其二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以其它方式提供信息的情况。第三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。”[32]这就要求所有相关的证据都必须提交法庭，审前全部披露。

　　当然，要达到尽可能揭示案件真实的目的，必然要求证据开示的自由化，其中出现高耗费（包括时间、精力和费用的高耗费）在所难免。在美国的民事诉讼中，进行证据开示的方式有四种：（1）笔录证言，经宣誓后通过询问得出证人证言并逐字记录；（2）查验对方当事人或第三人所持有的文件或其它物证；（3）对身体状况有争议者进行生理或心理检查；（4）自认要求。单就笔录证言而言，有时，可能“某些笔录证言需要很多天、甚至数周”，“产生数百页之长的文本”。而“所有主要证人将会被笔录证言，包括当事人、公司当事的官员以及极为重要的独立证人。如果争议事项涉及文件，则将会对证人就这些文件进行详细询问。”所以，“在重大诉讼中提供文件能毫不夸张地产生成千上万的文件。”而“律师在审前证据收集与开示方面极少受到监控”，其结果就是证据开示的“复杂的、往往需要很长时间”。[33]在这样充分诉答和举证的基础上，没有经过证据开示后的证据，尤其是没有在最后审前会议提出的证据，适用证据失权制度。这样，由审前会议所作出的命令，控制随后进行的诉讼进程，不得随意修改。这是因为其准备程序设计已经充分保障了当事人的主张权和举证权，已为发现案件真实创造了尽可能多的途径和方法。

　　从英美等国的举证时限制度产生背景——证据开示程序上，我们几乎找不到其与诉讼效率之间的直接联系。绝大多数场合，证据开示程序是造成英美法系诉讼迟延和诉讼效率低下的重要原因。其举证时限所追求的首要理念并不是很多国内学者所理解的“效率”，而是案件真实和公正。甚至，即使审前命令作出后，如果可能没有充分保障当事人的主张权和举证权，造成明显的不公正，依美国《联邦民诉规则》第16条第5款规定，仍然可以被随后发出的命令修改。当然，举证时限制度有程序安定的重要作用。但英美法系在程序设计中，程序安定在与案件真实和公正相冲突时，仍然是案件真实和公正优先。

　　如果说我国的举证时限制度是属于外国制度的大胆引入，实际上，大陆法系国家几乎找不到类似中国举证时限的立法体例。英美法系国家有举证时限，但其是以陪审制和漫长、充分的证据开示制度为依托的，且设立举证时限、证据开示的真正目的不是在于提高效率，而是发现真实，破除“竞技论”的弊端。忽视了其制度背景和功能实质，仅仅进行独立举证时限制度的移植，不只是取其皮毛，弃其实质，而且有南辕北辙之险，是难以达到立法目的的。

　　当前，为了解决我国民事审判过程中出现的种种困境，以法院为主体而进行的所谓民事审判方式改革仍在轰轰烈烈地进行。其间，我国法院尝试了多种措施，有的已为《若干规定》等司法解释所确定。加强当事人举证责任，弱化法院依职权收集证据就是其中之一。然而，目前中国普通公民的法律素质、经济条件，公共资讯的开放程度，司法资源的分布不均匀性，决定着当事人直接收集《若干规定》所要求的证据的诉讼成本要远远大于法院直接收集的成本，甚至当事人根本不可能收集到。这种几乎没有环境和制度保障的当事人举证责任的强化，会使民事诉讼的判决基础有严重背离案件真实的危险。当大家还未从突然增大的举证责任中适用过来时，如果再附加严格的举证时限制度，去解决并不严重的所谓当事人拖延诉讼问题，只能使我们的民事审判完全建立在“竞技论”基础上，这种近乎必须“下快棋”式的诉讼，效率方面倒是立竿见影，但其与公正审判、正当程序间的关系，尤其与“以事实为根据、以法律为准绳”这一司法原则间的关系，值得仔细研究。




【作者简介】
田平安，西南政法大学教授。马登科，单位为西南政法大学。


【注释】

[1]R.A.Posnet.An Economic Approachto Legal Procedure and JudicialA dministra tion[M].The Journal of Legal Studies,1973.399-451.
[2]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].成都：四川人民出版社，1991.32-36.
[3]陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社，1996.2.
[4][美]约翰.罗尔斯.正义论[M].何怀宏，译.北京：中国社会科学出版社，1988.1.
[5][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.226.
[6]沈达明.比较民事诉讼法初论（下册）[M].北京：中信出版社，1991.170.
[7]龚刃韧.现代日本司法透视[M].北京：世界知识出版社，1993.149.
[8]日本最高裁判所（1999年12月8日）.二十一世纪司法制度的思考——裁判所关于司法制度改革的基本思路[J].NBL，2000，（1）：58.转引自：潘剑锋，杨素娟.日本司法制度改革之评价[J].中外法学，2000，（6）：78.
[9][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[Z].陈刚，林剑锋，郭美松，译.北京：法律出版社，2001.10.
[10]周刘金，虞恒龄.民事举证时限立法再探讨[J].政治与法律，2002，（2）：91.
[11][日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司，1997，179.
[12][日]三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司，1997，179.
[13]常怡.比较民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2003.297.
[14][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996.25-26.
[15]有的国家（如法国）的民事诉讼法规定，原告申请撤诉需要经被告同意，一旦当事人同意撤诉，法院不得干预。我国并未引入该制度。
[16]陈瑞珙.法律程序价值观[J].中外法学，1997，（6）：47-51.
[17][美]约翰.罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.79-85.
[18][美]马丁.P.戈尔丁.法律哲学[M].齐海滨，译.北京：三联书店，1987.240.
[19]陈桂明，张锋.民事举证时限制度初探[J].政法论坛（中国政法大学学报），1998，（3）：84.
[20]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，43-44.
[21]按照《若干规定》，举证时限可以由双方当事人协商确定，也可以由法院指定。但在我国“一年官司十年仇”的国情影响下，诉讼的强烈心理对抗性决定了绝大多数民事案件的举证时限只能由法院指定。
[22]张卫平.举证时限制度若干问题探讨[J].人民司法，2003（3）：41.
[23]汤维建.两大法系民事诉讼制度比较研究——以美、德为中心[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1998.427.
[24]谢怀，译.德意志联邦共和国民事诉讼法典（译者前言）[S].北京：中国法制出版社，2001.3.
[25]姜世明.论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避[J].万国法律（台），2000，（10）.
[26]姜世明.论民事诉讼法失权规定之缓和与逃避[J].万国法律（台），2000，（10）.
[27]白绿铉，译.日本新民事诉讼法（译者的话）[S].北京：中国法制出版社，2000.14.
[28][日]松井秀树，新堂幸司.日本的新民事诉讼法[M].转引自：陈光中，江伟.诉讼法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1998.529.
[29][美]杰弗里.C.哈泽德，米歇尔.塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂，译.北京：中国政法大学出版社，1998.125-126.
[30]F.W.Maitland.The Forms of Actionat CommonLaw（Cam2bridge[M].1948.2.转引自:徐昕译.英国民事诉讼规则[S]（中译本导言）.北京:中国法制出版社,2001.6.
[31]RoscoePound.The Causes of Popular Dissatis faction with the Administration of Justice,8Baylor Law Review（1956）.转引自.英国民事诉讼规则（中译本导言）[S].北京:中国法制出版社,2001.6.
[32][美]杰弗里.C.哈泽德，米歇尔.塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂，译.北京：中国政法大学出版社，1998.118.
[33][美]杰弗里.C.哈泽德，米歇尔.塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂，译.北京：中国政法大学出版社，1998.120-129.