民诉法修改与证据制度的完善

【出处】中国民商法律网
【摘要】民事诉讼证据制度是民事诉讼中一个十分重要的制度，修改民事诉讼法过程中，应注意证据收集制度、证人制度、鉴定制度与勘验制度的完善。在协同主义诉讼模式指导下，必须建立强有力的证据收集制度，法院应充分起到当事人的保障者与辅助者的角色。在证人制度上，应采取灵活的证人询问方式，强化证人出庭义务、增补证人拒证权、证人宣誓的规定。鉴定与勘验制度应借鉴德、日两国的相关理论，尽快弥补立法上的缺失。
【关键词】诉讼模式；证据收集；拒证权；鉴定人
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、诉讼模式与收集证据制度的完善

　　协同型诉讼模式是指民事诉讼中应最大限度地发挥法官与当事人的主观能动性和作用，由双方协同推进民事诉讼的一种诉讼模式。[1]协同型诉讼模式既不同于职权主义模式，也不同于当事人主义模式的一种诉讼模式。由于协同型诉讼模式代表了今天民事诉讼发展的轨迹，符合当前民事诉讼复杂化与专业化要求，从而使当事人主义模式下民事证据立法与实务发生了改变。

　　当今许多新型民事诉讼中，证据在双方当事人之间分布并不均匀，同时，双方当事人在收集证据及其证据情报方面的能力上也存在着差异。当双方当事人处于不对等的地位时，双方当事人以及法院应共同协力对案件事实加以解明。在此背景下，为了发现案件事实，原告、被告以及法院必须就自己所拥有的情报相互进行交换，于是以古典辩论主义为基础的诉讼构造发生了改变。也就是说，在以前的诉讼模式下，双方当事人只提出于己有利的证据，有权隐藏于己不利的证据。当今的理念是，双方当事人必须就相互之间所握有的案件情报不加隐藏的予以开示。原因在于，今天的民事诉讼已不再是当事人自己的事情了，诉讼制度是所有纳税人所共同建立的制度，确切地说，当事人并非是法院的情报收集机关。因此，当事人主义模式下强调的当事人证据及其情报的处分权（处分自由）必须与当今的诉讼理念相吻合。按照诉讼模式的划分，以辩论原则和处分原则为代表的当事人主义模式下民事证据立法具有的特点，大致可归纳为：在诉讼的构造上，认为当事人双方相互对立，法院处于中立裁判者的地位，当事人只收集、提供对自己有利的证据，法院以当事人所提出的证据资料为基础对事实存否进行裁判；在收集证据的主体上，当事人主义模式下收集证据主体被定位为当事人。也就是说，辩论主义认为，向法院出示证据以及主张证据调查，既是当事人的权利，也是当事人的责任，于是，辩论主义也被称为证据的当事人提出主义，从而要求当事人在起诉前应预先收集所要提出的证据；辩论主义就法院与当事人之间在裁判中的作用也予以了划分。而决定双方当事人之间究竟应由谁承担收集证据的责任，则是由证明责任来予以确定，即收集证据主体是负有证明责任的一方当事人。

　　今天西方民事证据立法与实务发生了如下改变：在收集证据的主体上，并不限于负有证明责任的当事人。与古典辩论主义模式下的收集证据主体相比，则增加了法院以及不负有证明责任的当事人为应然的主体，具体而言：

　　一是赋予了法院在以下情形下可以依职权予以收集证据：第一，法院在特定的范围内可依职权调查收集证据，这主要是涉及裁判权之类公益性的程序事项，法院收集该类证据被认为既是法院的权力，也是法院的职责。第二，对有关事实关系情报的收集。法官为了把握案件的事实概要，也为了对案件焦点予以整理，可通过行使释明的处分权，可以命令提出有关案件事实的相关文书，还可命令进行勘验、鉴定以及委托调查。第三，相关证据的情报收集。如为指定鉴定人，根据所须鉴定的事项，必须收集合适鉴定人人选的情报。

　　二是法院不直接参与收集，而是辅助当事人收集证据的情形：第一，促使证据资料的提出。如在当事人没有提出解明案件事实证据的情形下，法院要向当事人释明，指出不提出该证据将遭受不利，以促使其提出。第二，法院要求持有者提出或命令持有者提出。当物证被一方当事人或第三人持有的情形下，对方当事人无法获得，这时法院就有必要参与收集。其中，当持有人有提出可能性的情形下，法院要做出文书的交付和勘验物交付的决定；在持有人没有提出可能性的情形下，法院要发出文书提出命令和勘验物提出命令。

　　三是将不负有证明责任的当事人也作为收集主体。也就是说，通过法律规定使本不负有收集证据的当事人也负有提供证据义务（即所谓协力义务），例如，日本民事诉讼法规定的当事人照会制度，接受照会当事人有如实回答的义务，如果出现不回答，或是虚假回答情形的，法官可以拟制对方当事人主张是真实的。

　　我国自建国以来，民事诉讼中证据立法有以下几个特点：在诉讼的构造上，我国民事诉讼法以职权探知原则，根本上否定辩论主义。主张民事争议不仅只涉及当事人的私权，更重要的是关系到社会主义国家的公共利益，民事案件中国家有权力进行干预。同时，排斥当事人自由处分的权利。表现在民事证据制度中，赋予了法官较大的自行收集证据裁量权，法官可以不受当事人诉讼行为的拘束。[2]适用职权探知原则虽并不意味着当事人无需提供证据，但法院可以不受当事人提供证据的拘束。在收集证据主体上，职权探知主义的诉讼模式下，收集主体上主要强调法院的主动性和主导性，在证据具体收集方面，也主要由法院包揽。民事诉讼法中虽然也规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但其提供证据既不对法院全面、主动、客观地收集调查证据构成任何影响，也不对诉讼结果产生决定性的影响。[3]

　　民事诉讼应以事实为依据，以法律为准绳加以裁判，因此，事实的确定是民事诉讼的首要目标。但是，以辩论主义为基础的民事诉讼中，仅仅单纯由当事人提出事实并不利于真实发现。同时，按照诉讼理念的要求，法院进行事实认定必须处于中立和公正的地位，法官不能代行当事人收集证据的责任，作为中立者的法官是不能兼具裁判者和证人双重角色的，于是，如何协调两者的关系，就成为今后民事诉讼法修改的新课题。

　　笔者认为，民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人意思自治与处分权原则应在民事诉讼中得到彻底的体现与贯彻，诉讼只能由当事人提起，作为裁判基础的证据资料，也必须完全由当事人予以构筑。但是，辩论主义与当事人私权自治并没有直接的关系，它必须是建立在当事人有完全的攻击与防御能力的基础上，在发现案件事实的制度设计上，必须建立强有力的证据收集制度。这并不是说法院要代替当事人承担证据提供与收集的责任。总的来讲，我国今后民事诉讼证据立法中，法院应作为当事人收集证据保障者与辅助者的角色。就是说，如果在诉讼中出现了当事人确因客观原因无法履行收集证据责任，法官可以行使释明权、发出委托调查命令等措施。假如证据在双方当事人之间分布不均匀，法院应要求或命令持有者提出该证据，持有该证据的当事人如无正当理由拒不提出的话，法院可拟制对方当事人主张为真实的。如果第三人持有证据无正当理由不提出的，该第三人又不属于享有拒证权的主体，法院可以对其采取拘留或罚款之类的措施使其提出。最后，民事诉讼立法中还可以主动地构建某种制度以有利于强化当事人收集证据能力，诸如，日本的当事人照会制度与律师协会照会制度[4]等。

　　二、民事诉讼法修改与证人制度的完善

　　证人是指传唤到法庭上，接受当事人调查或法院询问，就自己亲身经历所获知的案件事实进行陈述的人。民事诉讼法的修改首先必须明确的是，证人是除当事人以及当事人的法定代理人以外的第三者；其次，证人是就自己所了解的事实向法庭所做的陈述为证人证言。对于证人证言调查的主要方式是对证人的询问。今后，我国《民事诉讼法》修改需要在证人义务、证人拒证权、证人宣誓、以及证人询问等几个问题上应有所借鉴与突破。

　　证人义务是指作为证人出庭提供证言的义务。民事诉讼法的修改必须明确规定，证人有真实发现的协力义务，同时，将证人义务作为公法上的义务。也就是说，证人如果没有正当理由拒绝作证的，应规定相应的制裁措施。笔者认为，这方面可借鉴《日本民事诉讼法》的相关规定，如证人没有正当理由不出庭时，法院应以裁定命令其负担由此所产生当事人的费用，这类费用主要是因证人不出庭，当事人及其代理人于证人询问期日出庭所需的费用。此外，还可对证人科以罚金或拘留等处罚，这类处罚必须是证人故意不出庭，而且是以对审理造成了严重危害的情形为条件的。对于必须出庭的证人，日本民事诉讼法还规定了适用拘传的措施。[5]

　　我国《民事诉讼法》的修改还必须就证人证言的拒绝权在立法中加以体现，因此，有必要删除现行《民事诉讼法》第70条的规定，即“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。证人证言拒绝权在大陆法系的德国、日本的《民事诉讼法》中均有规定。[6]但是，证言拒绝权在适用范围上，我国民事诉讼法在修改过程中也应予以认真考虑。对此，笔者就关于证人拒绝作证权的问题上，将日本相关学者的观点现介绍如下，以供给今后的立法者参考。

　　首先，公务员就其职务上的秘密是否享有拒证权，日本《民事诉讼法》第191条第1项进行了如下规定，公务员或曾任公务员的人作为证人询问，涉及其职务上的秘密时，法院必须获得相应有监督权政府机构的认可。立法根据在于，公务员在法律上负有保守秘密的义务。[7]但是，对于这一法定情形，日本理论界有着不同的看法，在公务员是否就职务上秘密作证的问题上，究竟是由其所属的政府机构来认定呢？还是应由法院来加以决定呢？多数学者认为，日本民诉法第199条1项并不包含第197条1项1号的情形，以此为理由，认为法院对此并不拥有裁判权，应委之以相应的政府机构来判断。反对者[8]则认为，要求政府机构认可的情形只包括有害于公共的利益或对公务的执行有显著危害的情形。[9]我国《民事诉讼立法》中就相关问题在立法中如何加以体现是值得今后认真研究的问题。现行《民事诉讼法》第66条只明确了一种情况，即属于应当保密的证据，却仍可在法庭上出示的情形。对于哪些是应当保密，又不能在开庭时出示的证据，立法并没有加以明确。笔者认为，在对于涉及职务秘密的公务员拒绝作证的问题上，首先应由该公务员所在的政府机构向法院提出，并应附有拒绝作证的理由，在是否拒绝出庭作证的问题上，最终还是应由法院予以判断。同时，基于发现案件事实真相是民事诉讼的首要目标，因此，笔者认为，公务员拒证情形在我国今后的立法中不宜设定过宽。

　　其次，有可能使自己或者自己一定范围内的亲属受到刑事诉讼追诉或遭受有罪判决时的事项，以及在有损于上述这些人名誉的事项上，证人可以拒绝证言。对于该问题，德国与日本民事诉讼法均有明确规定，该规定的根据在于：一是上述事项上要求证人作证与人之常情相背；二是在确保证言的真实性上，立法者应预见到这类证言在真实性上是否并不可靠。三是各国宪法上也有禁止强使自己负罪之供述的规定。据此，我国民事诉讼法的修改应体现人文关怀与人文精神，司法实践中涉及上述情形时，证人出庭往往会使自己陷入一种两难境地，如在法庭上进行虚假陈述的话，又可能会因伪证罪受到法官的制裁。但是，如提出对于亲属不利证言的，又将会使自己限入不义的境地，因此，民事诉讼法修改过程中增加这类情形作为证人“拒证权”的规定无疑是必要的。

　　最后，涉及医师、律师等从事特殊职业的人，就职务上所获知的事项，以及证人就关于技术或职业上的秘密事项在接受询问的情形下，也享有拒绝提供证言的权利。原因在于，如果将上述的事项不加限制公开的话，从事上述职业的人会因此受到影响，以至将难以以该职业维持生计。公开了技术或者职业上的秘密，有可能使相应的技术价值下降，但对于哪些应属于技术上的秘密，除了专利技术外，笔者认为还应包括艺术与体育方面的秘诀。职业上的秘密，则包括诸如产品的进价，客户的名单等等。与职业秘密相关的新闻报道之材料来源是否属于职业上的秘密，在日本有着不同的观点。[10]

　　为确保上述证言拒绝权不至于滥用，对于证言拒绝权的理由，享有拒证权的主体必须提供证据加以说明。对于没有正当理由拒绝提供证言的，将科以罚款等制裁。[11]

　　证人宣誓义务在德国与日本民事诉讼法上均有明确的规定。[12]原则上证人在询问前必须宣誓，只是在有特别事由的情形下，可免除宣誓义务，如证人不具有宣誓能力，或无法理解宣誓意义的。此外，为了确保宣誓严肃性和真实性，日本的诉讼规则中还规定了宣誓必须严肃，且必须起立进行，宣誓前由裁判长就如何宣誓向证人予以说明，并告之说谎或作伪证所要给予的处罚。宣誓还应制作宣誓书，书中应记载诸如“要依据良心真实陈述，不隐瞒任何情况，并发誓不进行虚假陈述”之誓词，宣誓书在证人作证前由证人朗读，在宣誓书上证人还必须署名并按手印。笔者认为，为了增加法庭的庄重性与严肃性，以及为进一步确保证人证言的真实性，我国《民事诉讼法》的修法上，应借鉴德国与日本的上述规定，其中应在《民事诉讼法》中明确规定证人宣誓义务，对于不具有民事行为能力的，以及无法理解宣誓内容的人，可以免除宣誓义务（如未成年人、精神病人或丧失正常意识的老年人等可免除宣誓义务）。此外，修改后的《民事诉讼法》还须明确，享有证言拒绝权的证人在不行使拒证权，并主动作证的情形下，具有拒绝宣誓的权利，法院对此也可免除其宣誓的义务，但是，对于没有正当理由，拒绝履行宣誓义务的，法律也应通过一定的制裁加以保障（如罚款和拘留等）。

　　在证人询问上，日本受英美法系（主要是美国法）的影响，战后导入了交叉询问制（战前日本是大陆法系法院为中心的询问方式）。值得一提的是，大陆法系是以法院为中心的证人询问制，证人被视作“法院的证人”，审理案件的法官既不能偏向原告，也不能偏向被告，应以中立的立场考察证人证言，因此，当事人事前禁止与证人接触。英美法系民事诉讼制度下，证人询问以当事人询问为主，证人被视作是“当事人的证人”。证人询问首先由提出该证人的当事人询问，当事人提出证人时，必须明确那些人是将出庭的证人，同时要向法院明确证明事项和该证人的关系，并要将询问事项以书面形式向法院提出，法院决定期日并送达证人通知书。英美法系交叉询问制的优势在于，能确保集中、连续的证据调查，有利于贯彻直接审理的原则。

　　交叉询问实际上是以当事人的诉讼代理人（委托的律师）为中心的，并采取交互询问方式展开，具体程序如下：首先，由提出证人的当事人询问自己所提出的证人，这被称为是主询问。在完成了主询问后，由对方当事人对该证人加以询问，这被称为反对询问。此后，提出一方还可进行再主询问，对方当事人在获得了审判长许可的情形下，也可进行再反对询问。最后，由审判长进行补充询问。在交叉询问中审判长原则上只进行补充询问，只在例外的情形下，才主动介入询问。交叉询问能够彻底地贯彻直接和口头审理的原则，有助于发现案件的真实，但交叉询问所须具备的外部条件也有特别的要求。在本人诉讼的情形下（当事人没有律师代理的情形），交叉询问往往无法有效展开，即使在有律师代理的诉讼中，由于律师本身诉讼经验与法律素养等个体差异，也会直接影响诉讼效果。此外，诉讼代理人与其证人在询问前，必须协商制定询问计划，主询问大体上要按照该计划进行，对方当事人则通过对证人的反对询问来审查证言的真实性，因此，在交叉询问制中，保障对方当事人的反对询问权是相当重要的，否则该证言的证据能力无法获得法庭的认可。我国现行《民事诉讼法》以及最高人民法院制定的《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），并没有明确证人询问是采大陆法系的法院为中心的询问方式，还是采英美法系交叉询问方式，实务中以法院询问为主导。[13]今后我国《民事诉讼法》的修改在证人询问的方面，笔者并不反对引入英美法系的交叉询问制，但同时主张应针对不同情况，区别加以对待，即有律师代理的诉讼中，可采用交叉询问的方式，没有律师代理的，只是由本人进行的诉讼中，可采大陆法系法院为中心的询问方式。具体而言，如果新民事诉讼法中设计了小额诉讼和家事诉讼程序的话，可以在其程序中采用法院为中心的询问制。

　　在交叉询问制下，对于因“不抗力的原因”无法进行反对询问的，是否一概否定证言的证据能力呢？笔者认为，立法时应作出例外的规定，如证人因病情恶化只能进行临床询问的案件中，就不能以没有赋予反对询问的机会而否定证据能力。如果是有意妨害对方当事人行使反对询问权的情形下，当然应否定证言的证据能力。至于书面证言的证据能力问题，可以规定证人确因特殊原因（如证人由于生病等）无法出庭的，在提交书面证言时，可将该书证视作是举证者一方向法庭以提出主询问的内容，对方当事人如没有异议，也可进行书面的反对询问。但这类情形会使民事诉讼所倡导的直接和口头审理原则落空，书证证言今后我国的立法中应予以严格限制。笔者认为，最起码在民诉法中应设定以下条件：一是必须是证人确因特殊原因无法出庭的；二是进行书面询问和反询问前必须征得对方当事人同意；三是询问过程需在法官的监督和参与下进行。

　　三、民事诉讼法修改与鉴定制度的完善

　　鉴定是指法院为了补充其知识与判断能力，指定具有特别学识与经验的第三人，依靠其专门知识所进行的证据调查。鉴定人是凭借其专门知识对案件中的疑难问题加以判断并进行报告的人。鉴定对象既可以是法院所不知的法律规则或习惯，如外国法、国内习惯法；也可以是案件中具体事实的判断，如特定病情的病因及其发病的机制。

　　鉴定人可由当事人提出，并由法院在具有鉴定资格的人中加以选定。如果当事人提出了某一特定人为鉴定人，而且双方当事人意见一致时，法院是否应服从当事人一致意见呢？德国《民事诉讼法》做了明确的规定，[14]当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应听从其一致意见。对此，日本《民事诉讼法》在法律中虽没有明确，但在实务中也予以了认可。今后我国《民事诉讼法》修改时，对此也应加以明确规定，但同时必须注意的是，鉴定人的选定，最终应由法院来加以判定。此外，还须明确的是，鉴定人除了自然人外，还可以由符合条件的国内或国外的行政机构或法人来担任，因此，鉴定人既可以是自然人，也可以是符合条件的行政机关或法人。此外，鉴定人应作为中立的第三人，对此，日本《民事诉讼法》明确规定，具有证言拒绝权和宣誓拒绝权的人以及具有相同身份的人，不可以作为鉴定人。还规定了鉴定人有妨碍诚实进行鉴定情形的，当事人可以要求鉴定人予以回避。[15]

　　在鉴定人的义务方面，除了规定具备必要知识的鉴定人负有鉴定义务外，还应规定鉴定人应负有出庭义务、宣誓义务和鉴定意见的报告义务。由于这些义务与证人义务相同，当鉴定人违反这些义务时，可准用违反证人义务情形加以制裁。但应当注意，鉴定人虽然类似于证人，但鉴定人与证人相比，有可代替性的特点。因此，德、日两国《民事诉讼法典》均没有对鉴定人适用拘传的规定。[16]

　　对此，我国立法也应予以借鉴。

　　在鉴定人与鉴定证人的区别上，我国目前还存在着模糊之处。鉴定证人是指拥有必要学识经验的第三人，依靠其拥有专门知识与经验，就亲身经历的案件事实，应法官要求向法庭报告的人。鉴定证人与鉴定人相比，在拥有学识经验上是相同的，不同处在于是否是亲身经历过的案件事实，这也是鉴定人与证人的不同之处，如曾对患者进行治疗，并就相关治疗内容在法庭上进行陈述的医生，就是鉴定证人。日本《民事诉讼法》明确规定，对于鉴定证人的询问应依据有关证人询问的规定，对此，我国《民事诉讼法》中并没有明确，今后有必要在民事诉讼法中将鉴定证人、证人、鉴定人进行明确区分。

　　在鉴定程序的启动上，应由当事人就鉴定事项以书面形式向法院提出，由法院决定是否予以采纳。当法院采纳鉴定时，应确定所要鉴定的事项，并指定合格的鉴定人。但是，法院是否可依职权命令鉴定呢？对此，在日本有着不同的观点，肯定说认为，鉴定是对法院知识、判断能力的补充，法院当然有职权命令鉴定。而否定说认为，作为事实认定基础的证据应限定于当事人提出，也就是说，依职权进行证据调查根据为辩论主义所禁止，同时，法律也没有明文规定法院可依职权进行鉴定，于是依职权鉴定为法律所不允许。为此，依据否定说的观点，只要当事人没有主动提出鉴定的，法官在自己知识经验范围内，又不得不加以裁判的事项，如果该事项真伪不明时，法官只好依据证明责任来加以处理。对于法院是否有职权就专门性问题启动鉴定程序，从我国《民事诉讼法》现行规定来看，是持肯定态度的。[17]

　　也就是说，只要法院认为需要鉴定的事项，不论当事人是否提出均可以依职权进行鉴定。而从我国最高法院的《若干规定》第25条[18]来看，则又是持否定态度的，该规定中主张负有证明责任的当事人不申请鉴定致使应鉴定的事实真伪不明应承担相应的法律后果。

　　笔者认为，现行立法上的矛盾，必须在今后的《民事诉讼法》中加以解决。同时，应明确鉴定问题应以当事人书面提出为准，如果当事人因故未能提出时，必要时法院可向当事人发出释明。在选定鉴定人的问题上，修改后的《民事诉讼法》可明确应由法院依职权予以确定。在鉴定实务中，还须明确如何对待私鉴定（当事人进行的鉴定）的问题。笔者认为，对于私鉴定可将其作为书证来对待。

　　四、民事诉讼法的修改与勘验制度的完善

　　勘验是指法官依靠其五官（五感）的直接作用获得的事物性状等信息所进行的事实判断。司法实践中对于诸如事故现场的确认与观察，对于恶臭的检查（通过嗅觉），对于食品品质检查（通过味觉）以及产品手感（通过触觉）的调查等都属于勘验。勘验对象既可以是物品，也可以是文书，[19]另外，对自然人容貌、病情的状况等所进行的检查与观察也属于勘验。勘验与其他证据种类相比，具有这样的特点，其他证据是由通过他人所进行的事实判断并向法官进行传达的结果，如法官对于证人询问所获得的证人证言，而勘验是法官亲自接触勘验对象，直接对事实所进行判断。

　　我国勘验制度程序上所面临的问题与鉴定制度相同，也就是说，勘验程序的启动上是否应以当事人申请为前提呢？我国《民事诉讼法》并没有明确规定。《日本民事诉讼法》规定，勘验程序准用书证提出程序，而且，规定提出勘验申请时应说明勘验的目的物的所在位置，以及与应证明事实的关系。[20]

　　如果勘验物品由举证者本人所持有或支配，举证者可亲自向法院提出该勘验物品，如是由对方当事人或第三人持有的，则与提出文书制度相同，可以向法院主张勘验物送交委托，或是主张就勘验物的提出命令等。如果勘验物品能够在法庭上提出，并可以为法庭所容纳的情形下，法庭可发出勘验物的提出命令。对于必须由法官亲自进入现场才能勘验的，可以发出接受勘验的忍受命令。一旦发出了勘验物提出或忍受命令，对方当事人或第三人就具有了提出或是忍受义务，这称为勘验的协力义务。该义务与证人义务相同，也就是说，如第三人无正当理由不提出勘验物，可以处以罚款，对方当事人无正当理由拒绝勘验物品并实施妨害之时，法院可就有关勘验物之存在、性状等，依据举证者所主张的事实状况加以认定。[21]《日本民事诉讼法》将勘验程序准用于书证程序，且完全由当事人启动勘验程序，解决了民事诉讼中证据必须由当事人收集的问题，法院也能始终处于中立的裁判者地位。我国现行《民事诉讼法》的修改，在鉴定和勘验问题上应废除法院依职权启动相关程序的规定，同时，为了保障当事人能够有效的收集到相关的证据，法院还应规定普遍收集证据的协力义务，对于当事人或第三人不履行该义务的，应辅之以相应的制裁措施来加以保障。




【作者简介】
吴杰，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]田平安，刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学.2003，（1）.
[2]例如，我国《民事诉讼法（试行）》第56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集调查证据。”
[3]按照现行民事诉讼法的规定，虽然规定了当事人有责任提供证据，却没有规定相关的措施和手段，保障当事人能够顺利地收集到证据，而我国《民事诉讼法》第64条第2款规定了法院收集证据的职责，却对当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的“客观原因”并没有作出明确具体的规定。虽然最高人民法院在《适用意见》第73条和《民事证据的若干规定》中都试图弥补这种不确定性的规定，然而就其条文规定来看，并没有消除适用上的模糊性。因此，收集的行为上，由于法院对于证据收集不受当事人的限制，往往是在正式开庭之前，法官通过自己的调查与收集，已经大致掌握的案件事实的概要，使法庭调查和法庭辩论流于形式。
[4]所谓律师协会照会制度，是指当事人通过其律师所属的律师协会，可以向第三者即行政机关或公私团体，获得有关必要事项的情报。
[5]白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000，5.
[6]谢怀拭译.德意志民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2001，7.
[7]如日本《国家公务员法》第100条1项；《地方公务员法》第34条第1项等。
[8][日]伊腾真.民事诉讼法 补订第2版[M].有斐阁.平成10年.329.
[9]《日本民事诉讼法》第191条第2项。参见白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.81。
[10][日]兼子一，松浦馨，新堂幸司，竹下守夫.条解民诉法[M].弘文堂.昭和61年，1022.
[11]《日本民事诉讼法》第198、200条；《德国民事诉讼法》第386、390条。
[12]《日本民事诉讼法》第201条；《德国民事诉讼法》第391条。
[13]参见我国《民事诉讼法》第124、125条；《最高法院民事诉讼证据若干规定》第51条。
[14]《德国民事诉讼法》第404条第4项。
[15]《日本民事诉讼法》第212、214条。
[16]《日本民事诉讼法》第216条但书规定。
[17]《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交法定的鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
[18]《最高人民法院民事诉讼若干规定》第25条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形的，当事人事情重新鉴定除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
[19]文书以其记载的内容作为思想、作为对象的证据调查是书证，而文书本身的形状与笔迹等作为对象进行证据调查则是勘验物证。
[20]《日本民事诉讼法》第180条。
[21]《日本民事诉讼法》第232、224条。