中国法院的量刑程序改革

【出处】《法学家》2010年第2期
【摘要】由最高法院推进的量刑程序改革目前正在全国部分法院进行试点。试点方案遵循依法、合理性与可操作性兼顾、公正与效率兼顾等原则，根据不同类型案件的特点，尝试采用不同的方法将量刑纳入法庭审理程序，以保障量刑活动的相对独立性。当前，我国的量刑程序改革面临着一些现实的问题和困难，同时，法院自身的特点决定了由其推动的量刑程序改革也存在一定的局限性。
【关键词】法院；量刑程序；司法改革
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、法院量刑程序改革的背景

　　进入21世纪以来，包括量刑程序在内的量刑规范化改革成为人民法院刑事司法改革的一项重要组成部分，最高法院“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出要“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”。在前期广泛调研、反复论证和局部试点的基础上，最高人民法院量刑规范化课题组拟定了“人民法院量刑程序指导意见”，并于2009年6月1日起在全国部分法院开展试点活动。

　　由最高法院推进的量刑程序改革是法院健全和完善刑事审判工作机制的需要，更是为了满足人们不断增长的对包括量刑公正在内的司法公正的需要。从改革的背景来看，包括量刑程序在内的量刑规范化问题近年来之所以成为人们关注的焦点问题，主要是基于以下原因：其一，改革开放以来，我国的法制建设事业得到极大发展，人们的法治理念尤其是维权意识有了极大提高，对司法公正的要求越来越高，也越来越全面。反映在刑事司法活动中，人们不仅要求法院的定罪要公正，而且要求量刑也要公正。就量刑公正而言，人们不仅要求法院的量刑结果应当适当、均衡，而且要求量刑的过程应当公开、透明。而恰恰在这一问题上，我国现有的司法模式已经不能满足人们的需求，诸如同案不同罚、罪刑不相适应、量刑活动不公开、不透明、不说理或说理不充分等现象为人们所诟病。其二，从刑事法研究的角度来看，长期以来，我国刑事法理论界和实务部门的主要精力放在定罪问题上，因而，尽管有关犯罪的理论仍存在一些争议，但是相关理论均已基本上自成体系，在司法实践中，诸如罪与非罪、此罪与彼罪等问题虽然仍是诉讼各方关注的重点问题，但是已经不再是困扰法院刑事司法的难点问题。相比较而言，量刑问题的理论研究和实证研究在较长时期内没有得到应有的关注。但是，随着精密司法、程序公正等司法理念在刑事法领域的逐渐渗透，量刑活动的特殊性、重要性以及复杂性逐渐被人们所认知，传统的以定罪为中心的庭审方式所存在的弊端也逐渐暴露出来，如何正确认识定罪活动与量刑活动、定罪事实与量刑事实以及定罪程序与量刑程序的关系就成为摆在人们面前的一个亟待解决的重要问题。其三，随着我国改革开放事业的不断发展，人们对国外的刑事立法和司法情况有了较为全面、深入的了解，对其他国家尤其是法制较为发达国家如何规范法官的自由裁量权、如何保障控辩双方尤其是诉讼当事人（包括被告人和被害人）参与量刑活动有了较深刻的认识，并在自省的基础上反思如何通过健全和完善我国的刑事诉讼立法，通过程序的合理设置和有效运行保障量刑活动的正当性和量刑结果的适当性。其四，随着“公正与高效”、“司法为民”、“三个至上”等成为我国法院进入21世纪以来的工作主题，如何通过改革健全和完善刑事审判工作机制和办案机制、促进我国刑事立法和司法的科学发展就成为近些年来法院司法改革的重点。反映在刑事审判方面，如何通过健全和完善刑事审判的相关机制，实现定罪公正与量刑公正兼顾、实体公正与程序公正并重，就成为各级法院司法改革的方向和目标。规范化量刑改革分别被列入最高法院“二五改革纲要”和“三五改革纲要”，量刑程序改革自此应运而生。

　　二、法院量刑程序改革的历程

　　由最高法院推动的量刑程序改革在经历了从无到有、不断探索、广泛调研、反复论证到局部试点等阶段后，目前已经取得了阶段性的进展。

　　（一）从无到有的探索阶段

　　最高人民法院于2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要制定量刑指导意见，“健全和完善相对独立的量刑程序”，由此正式拉开了我国量刑程序改革的序幕。随后，江苏省高级人民法院决定自2006年6月份起，在被告人被判处死刑的二审案件中，将“量刑辩论”列为单独程序。山东省淄川区人民法院于2006年底制定的《淄川区人民法院量刑程序（试行）》，于2007年开始在刑事审判中试行。在此基础上，山东省淄川区人民法院又制定了《淄川区人民法院缓刑有关程序若干规定（试行）》、《淄川区人民法院对部分案件试行诉辩协商制度改革的若干规定（试行）》和《淄川区人民法院未成年人刑事案件社会调查工作实施细则（试行）》等附件，与《淄川区人民法院量刑程序（试行）》相配套，建立起了较为完善的量刑程序规则。

　　实际上，早在《人民法院二五改革纲要》出台之前，一些地方法院已经开始尝试探索如何将量刑活动更好地纳入法庭审理程序问题。如早在2000年6月，河南省兰考县人民法院在青少年刑事案件中试用社会调查报告，为量刑活动注入新鲜的内容。2002年3月，福建省宁德市中级人民法院开始在刑事案件中实行“判决理由说明制度”，要求法院向控辩双方展示法官行使自由裁量权的详细理由。2002年9月，上海市徐汇区人民法院首试“量刑答辩”，将对抗制引入量刑活动。

　　（二）调研论证和初步试点阶段

　　为了贯彻落实《人民法院二五改革纲要》中有关量刑改革的任务，最高人民法院研究室和中国应用法学研究所自2005年就开始着手研究有关量刑的指导意见和量刑程序问题。其中，中国应用法学研究所在2006年就参照国外（主要是英美法系国家）的做法，起草了“量刑程序指南”。[1]之后，经过广泛征求院内外有关部门、专家学者以及部分基层法院法官的意见，对“量刑程序指南”从形式到内容都作了较大调整，在多次修改、论证的基础上形成了“人民法院量刑程序指导意见”。2008年7月，最高人民法院在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，并于同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定福建省厦门市、广东省深圳市两个中级人民法院，北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等7个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。之后，根据工作需要，2008年底增加指定了江苏省泰州市、山东省淄博市两个中级法院和湖北省武汉市江汉区人民法院为试点单位。

　　（三）进一步完善、试点阶段

　　随着社会各界对量刑问题的关注度越来越高，法院的量刑规范化改革问题被提上日程，于2009年3月发布的《人民法院三五改革纲要》中进一步明确提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。同时，在前期试点工作的基础上，经报中央批准，最高人民法院决定从2009年6月1日起，在全国部分法院开展量刑规范化试点工作，进一步检验两个试点文件的可行性。为保障改革能够顺利进行，最高人民法院于2009年5月在福建省厦门市召开了全国法院刑事审判工作座谈会，对全国法院的试点工作进行了全面部署。会后，各高级法院根据会议精神和通知要求，迅速制订试点工作方案，并在辖区范围内确定至少一个中级法院和三个基层法院作为试点法院。截至目前，全国已有一百二十多个中级和基层法院在开展量刑规范化试点工作。

　　值得注意的是，与法院开展的量刑程序改革密切相关的，是检察系统推出的“量刑建议改革”试点活动。其中，北京市东城区人民检察院早在1999年就开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并于2000年初将公诉人当庭发表量刑意见确定为公诉改革的课题之一。之后，浙江、江苏等地检察院也进行了相关改革。2005年7月，最高人民检察院正式下发了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》。随着最高人民法院决定于2009年6月1日在全国范围开展量刑规范化试点，检察机关也迎来了推进“量刑建议制度”的“良好契机”，[2]并于2010年2月印发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），在全国范围内进行试行。

　　三、法院量刑程序改革的基本思路和主要内容

　　（一）法院量刑程序改革的基本思路

　　在我国，法院依法行使审判权的性质和特点，决定了在探索如何将量刑纳入法庭审理程序的改革过程中，应当遵循以下基本原则：

　　第一，依法原则。即由法院推动的司法改革，在程序的设计和运用过程中，应当依法进行而不能违背现有的立法规定或立法精神。例如，在最初设计的量刑程序改革方案中，曾考虑在被告人不认罪案件中，将定罪程序与量刑程序完全分离，先解决被告人的罪与非罪问题，再解决量刑问题。具体设想为：在法庭审理阶段，先审理被告人是否构成犯罪的问题—在法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述后，由合议庭进行评议。在合议庭宣告被告人有罪后，再启动量刑程序，就量刑问题进行法庭调查、法庭辩论，并由被告人做最后陈述，之后由合议庭进行评议。这一改革方案的最大特点是符合定罪与量刑之间的逻辑关系，也有利于更充分地保障被告人有效行使辩护权。但是这一方案的论证过程中却遭到了有关部门和相关人士的质疑，主要理由就在于将法庭审理的内容“两分”或主张“量刑程序完全独立”既不符合现有立法规定，也不符合现有立法的精神。[3]因此，在当前试行的改革方案中，有关量刑程序的设计都是在现有的法律框架下进行的。

　　第二，兼顾程序合理性与可操作性原则。程序的合理性与可操作性是程序的价值和作用能够得到有效发挥的前提和基础。其中，程序的合理性是指程序的设计应当符合正当程序的最低标准，且有助于实现实体公正；程序的可操作性则要求程序的设计应当符合一国国情，能够在实践中得到运用并产生良好效果。上述要求反映在量刑程序的设计过程中，就是要求：一方面，量刑程序的设计应当坚持相对独立原则、公开原则、参与原则、说理原则等。另一方面，在考虑量刑程序如何相对独立、与量刑有关的主体如何参与量刑活动以及量刑程序的配套机制等问题时，必须注重可行性问题。例如，现代法制发达国家在量刑活动中普遍重视量刑前报告或曰被告人人格调查报告的作用，目的在于帮助法官全面了解被告人基本情况进而选择适当的刑罚方法。[4]我国近些年在未成年人案件中也开始试行“社会调查报告制度”并取得了较好的效果。但是由于缺乏相关法律规定和配套机制，这一做法在实践中很难推广。[5]因此，考虑到可行性问题，在当前的改革方案中，虽然提倡在量刑活动中适用社会调查报告，但是并不要求在所有案件中都必须适用。

　　第三，在兼顾公正与效率的基础上区别对待原则，即量刑程序的设计要从根本上有助于量刑公正的实现，同时也不能无视程序的运行可能带来的负面效应—诉讼效率降低以及由此带来的司法资源（包括人力、物力、财力资源）紧张问题，尽可能做到两者兼顾。根据这一思路，在考虑如何将量刑活动纳入法庭审理程序时，现有的改革方案尝试以被告人是否认罪为前提，采用不同的将量刑纳入法庭审理程序的方式和方法。

　　（二）将量刑纳入法庭审理程序的具体方法

　　根据我国现有立法和司法解释的规定，法院在审理案件时可以适用以下三种模式：一是简易程序，二是普通程序简化审，三是普通程序。其中，前两种程序适用的前提都是被告人认罪。在适用上述程序审理案件时，可以采取不同的方法将量刑活动纳入法庭审理程序。

　　1.适用普通程序审理的案件。

　　根据我国立法和司法解释的有关规定，适用普通程序审理的案件既包括被告人不认罪的案件，也包括一部分被告人认罪的案件。在被告人认罪的案件中，之所以要求适用普通程序进行审理，主要是因为该类案件的性质较为严重（如被告人可能被判处死刑）或者案情本身较为特殊（如被告人系外国人或聋哑盲人），因此在定罪问题上必须特别慎重。在被告人不认罪案件中，由于被告人不认罪，因而在庭审过程中，既要注意定罪问题，也要注意量刑问题，并切实保障被告人能够充分行使定罪辩护权和量刑答辩权。

　　一般来说，在适用普通程序审理的案件中，为了确保将量刑纳入法庭审理程序，法庭审理的主要阶段都应当包括相对独立的两部分，即在法庭调查阶段，根据案件的具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论阶段，可以先就定罪问题进行辩论，然后辩论量刑问题。具体而言，根据被告人是否认罪，法庭审理分为以下两种情形：

　　其一，对于被告人认罪的案件，在法庭调查阶段，由于双方对于基本犯罪事实已经没有争议，因此在查明犯罪事实后，审判人员应当组织控辩双方对有关的量刑事实进行举证、质证；在法庭辩论阶段，在确定被告人对于指控的罪名没有异议后，审判人员可以组织控辩双方直接围绕量刑及其他争议问题进行辩论。

　　其二，在被告人不认罪的案件中，应当注意：（1）在法庭调查阶段，首先调查犯罪事实。在这一调查过程中，可以将与犯罪有关的事实（包括一部分量刑事实）一并调查。之后，再调查其他与量刑有关的事实（如被告人犯罪前表现、犯罪后表现、犯罪行为给被害人造成的危害后果等）。在这一过程中，为了保障法庭调查活动能够有序、有效地运行，审判长应当充分发挥庭审组织指挥者的作用，即审判长应当首先引导控辩双方围绕犯罪事实进行法庭调查，之后，审判长可以作如下告知：“下面进行其他量刑事实的调查，……”在控方就量刑事实举证后，审判长应当告知被告人可以质证，也可以提出有利于己的证据。（2）在法庭辩论阶段，审判长应当组织控辩双方首先就定罪问题进行辩论，然后组织控辩双方辩论量刑问题。（3）在被告人最后陈述阶段，审判长告知被告人可以就定罪、量刑问题做最后陈述。

　　2.适用简易程序审理的案件。

　　在适用简易程序审理的案件中，由于被告人已经认罪，且对基本的犯罪事实没有异议，因此法庭审理的重点是量刑和其他有争议的问题。具体而言，在法庭调查阶段，在宣读起诉书后，审判长应当询问被告人是否同意起诉书指控的犯罪事实、是否认罪、是否了解认罪的法律后果。如果被告人对上述问题作了肯定回答，则审判长作如下告知：“鉴于被告人已经自愿认罪，接下来的法庭调查围绕量刑和其他有争议的问题进行”；在法庭辩论阶段，审判长可以作如下告知：“鉴于被告人已经认罪，法庭辩论将围绕量刑问题进行，……”在公诉人不出庭的案件中，审判长告知被告人可以就检察机关的量刑建议发表意见，并听取被告人关于量刑的意见。

　　3.适用普通程序简化审程序审理的案件。

　　在此类案件中，虽然被告人已经表示认罪，但是根据立法和司法解释的有关规定，有关犯罪事实的调查只能简化但不能省略。因此，（1）在法庭调查阶段，审判人员仍应注意引导控辩双方依法查明犯罪事实，之后重点查明量刑事实和其他有争议的问题。（2）在法庭辩论阶段，如果被告人对检察机关指控的罪名没有异议，那么审判人员可以组织控辩双方直接围绕量刑问题以及其他争议问题进行辩论；如果被告人承认指控的事实，但是不承认指控的罪名（如被告人认为自己的行为构成抢夺罪而非检察机关指控的抢劫罪），那么审判长应当注意引导控辩双方首先围绕定罪问题进行辩论，之后围绕量刑或其他争议问题进行辩论。

　　四、当前法院量刑程序改革中的几个难点问题

　　由于量刑程序改革在我国是一项崭新的事业，因而在探索设计相关的改革方案时，虽然有外国的立法和司法实践可以借鉴，但是我国特有的司法体制、诉讼机制和司法传统决定了我国不可能简单模仿或者照搬国外的现成做法，而必须探索符合我国国情的将量刑程序能够纳入法庭审理程序的方法。当前，在法院进行量刑程序改革的过程中，亟待解决以下问题：

　　（一）定罪程序与量刑程序是否完全分离问题

　　当前，在如何将量刑纳入法庭审理这一问题上，我国理论界和实务部门存在不同观点。其中，理论界和一部分实务界人士主张应当参照英美法系国家的做法，将量刑与定罪程序完全分离，先进行定罪程序，在确定被告人有罪后再启动量刑程序。[6]

　　首先应当肯定的是，强调量刑活动相对于定罪活动的独立地位具有重要价值和意义，尤其是在被告人不认罪案件中，定罪与量刑程序分离无疑更有利于保障被告人行使辩护权，也更有利于帮助法官准确定罪。但是，在讨论如何构建我国的量刑程序时，不仅应当注意借鉴英美法系国家将定罪与量刑程序完全分离所具有的制度优势，更应当注重分析与我国诉讼制度更为接近的大陆法系国家如德国、法国以及采用混合式诉讼模式的日本、意大利等国至今没有将定罪与量刑程序完全分离的原因—资料显示，上述国家关于是否将定罪与量刑分离的争论从上个世纪七十年代就开始了，有关的理论和试点研究在当时曾引起很大效应，但是分离的主张在其间以及随后进行的刑诉法修改时都没有被采纳，没有被采纳的原因基本上都是源于实务部门的反对。[7]同样，在我国的近邻—韩国，量刑程序独立问题也曾经引起有关部门的高度关注并在 1992年被作为一项改革方案提出，但随后由于“几乎所有的法院反对进行区分量刑审理程序”，“二分式”改革方案最终被放弃。[8]在我国现阶段，如果贸然否定现有的庭审模式，将定罪与量刑程序完全分离，很可能会走其他国家之前已经走过的路—这条路最终是一条回头路。[9]

　　就我国现阶段而言，以下因素的存在决定了很难将定罪程序与量刑程序完全分离：

　　首先，我国不具备将定罪与量刑程序分离的制度基础—陪审团制度。在英美法系国家，由于传统上采用陪审团审判制度，由陪审团决定被告人的定罪问题，法官解决刑罚的适用问题，这在客观上造成了定罪与量刑程序的分离。受此影响，即使在没有陪审团审理的情形下，定罪和量刑程序也是分开进行的。而我国采用的是与大陆法系国家类似的参审制，由陪审员和法官组成合议庭（或由法官组成合议庭）共同决定被告人的罪、责问题，因此，没有必要也很难将两个程序截然分开。

　　其次，我国的诉讼模式与英美法系国家存在重大差别，因此不具备将定罪与量刑程序分离的制度保障条件。在英美法系国家，由于采用当事人主义诉讼模式，因而对于被告人认罪的案件，法官只需确认被告人认罪是出于自愿且了解认罪的法律后果后，就不再审理犯罪问题，而是直接进入量刑阶段。而这类案件在美国和英国高达90％以上，这在客观上为被告人不认罪案件中的定罪与量刑程序分离提供了制度保障。而在我国，由于奉行客观真实原则，[10]即使被告人表示认罪，审判法官也不能直接定罪，而要依职权查明有关事实。

　　再次，由于我国还没有建立刑事案件分流制度，在我国刑事诉讼法尚未修改，对刑事案件尚未进行合理分流，实现简者更简，繁者更繁之前，谈量刑程序独立只能是奢望。同时，我国实行的是人民法院独立审判制度，而不是法官独立审判制度，如果无视这一现状而贸然移植独立的量刑程序只能增加办案难度，降低诉讼效率。[11]

　　复次，由于我国未决刑事被告人的羁押率很高，如果将法庭审理分为定罪和量刑两个部分，必然导致被告人被羁押的时间延长，这一方面会导致看守所的压力增大，另一方面可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的情况，进而导致量刑结果的不适当。[12]

　　最后也是非常关键的，我国刑法中特有的犯罪构成决定了很难将定罪与量刑程序完全分离。这是因为，要构建独立于定罪程序的量刑程序，必然要求量刑程序中的审理对象—量刑情节—与定罪程序中的审理对象—定罪情节—能够分离。然而，从我国刑法的有关规定来看，很多定罪情节和量刑情节是难以区分的。如我国刑法规定了许多“情节犯”，这类犯罪以“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”为成立犯罪的要件，从而使得量刑程序审理对象与定罪程序审理对象不具有区别性。又如，我国刑法规定了许多派生犯罪构成情形，这些派生犯罪构成中的”加重“或者”减轻“情节不属于定罪情节，对于案件的定性无影响，但是由于这一类情节是从普通犯罪中分化出来的，与普通犯罪中的犯罪行为具有紧密的联系，因此在定罪程序中审理犯罪行为时附带审理这些”加重“或者”减轻“情节无疑符合审判效率原则。

　　（二）案件事实、犯罪事实、定罪事实与量刑事实的关系问题

　　现代国家奉行的“证据裁判原则”决定了法院的量刑必须“以事实为依据”，因此如何正确认识和理解“事实”就成为量刑程序中的重要问题之一。

　　1.案件事实、犯罪事实、定罪事实与量刑事实的关系。

　　“案件事实”和“犯罪事实”是我国刑事诉讼法和司法解释中规定的内容。其中，案件事实除了实体法事实外，还包括程序法事实和证据事实。实体法事实则包括定罪事实和量刑事实。[13]

　　定罪事实与量刑事实之间存在如下区别：其一，定罪事实的作用在于识别犯罪以及犯罪人，从而保障定罪的准确性；量刑事实的作用则是确定已经发生的犯罪对被害人、对社会所造成的损害以及被告人的人身危险性或主观恶性的大小，从而保证量刑的适当性。其二，定罪事实是犯罪构成要件的内容，是特定行为构成某种犯罪的事实依据；量刑事实则反映个案的特点和差异，揭示的是同种犯罪中不同的社会危害性以及犯罪人的人身危险性。其三，定罪事实决定犯罪的性质和罪名，并决定对该种犯罪适用刑罚的范围，同法定刑有着必然的联系；量刑事实则是在法定刑的基础上，体现刑罚的个别化，同法院的宣告刑之间有密切的联系。

　　根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第280条的规定，犯罪事实“包括犯罪时间、地点、动机、目的、手段、危害后果以及从轻、从重处罚等情节”。由此可见，犯罪事实与犯罪构成要件事实之间存在紧密联系，即都包括定罪事实与一部分量刑事实。此外，量刑事实还包括其他如前科或一贯表现等罪前事实和自首、立功、赔偿损失、毁灭罪证等罪后事实。此外，诸如被告人的家庭成长环境、受教育的情况、社会关系、再犯可能等方面的事实信息，对法院的量刑也有一定影响，因而也属于量刑事实。

　　2.在法庭调查阶段如何区分定罪事实、量刑事实。

　　由于定罪事实和量刑事实的功能和意义不同，因此，从理论上很容易将两者区分开来。但是在司法实践中，由于定罪事实、量刑事实和犯罪事实之间存在交叉关系，因而很难将定罪事实与量刑事实的调查活动截然分开。这主要是由于，犯罪事实或犯罪构成事实是一个有机联系、不可分割的整体，将与犯罪有关的定罪和量刑事实一并调查，既有助于从整体上准确了解和把握被告人实施犯罪的情况，也有助于提高诉讼效率。因此，在定罪事实调查阶段，应当一并调查与定罪和量刑有关的犯罪事实，之后再调查其他与犯罪无关的量刑事实如被告人是否自首、是否赔偿损失等。例如，在故意杀人罪中，犯罪事实包括实施杀人行为的主体、被告人实施杀人行为的动机、目的、手段、情节、被害人是否被杀死等，上述事实中既有定罪事实也有量刑事实。其中，定罪事实包括实施杀人行为的主体、杀人的故意、杀人的行为，量刑事实则指被告人杀人的动机、杀人的手段、被害人是否被杀死等事实。如果人为地将上述事实分开进行调查，既不符合认识规律，也有悖诉讼经济和效率原则，因此不值得提倡。

　　（三）被害人参与量刑活动的问题

　　根据我国现行刑事诉讼法的规定，被害人是诉讼当事人，依法有权参与法庭审理，参与证据调查与法庭辩论。但是，在审判实践中，被害人出庭问题引起很大争议—法院系统和检察系统都对被害人出庭持保留态度。[14]这主要是基于以下原因：首先，被害人在法庭上往往会表现得情绪激动，因此容易影响庭审秩序，并影响庭审的顺利进行。其次，被害人基于对被告人的极度愤慨乃至仇恨，往往要求人民法院从重乃至加重处罚被告人，从而与公诉方观点不一致甚至出现对立，这既不利于公诉机关有效行使公诉权，也不利于人民法院依法行使审判权。第三，在被害人一方人数较多尤其是在经济犯罪中，允许所有被害人参加诉讼既不现实也无助于提高审判质量和诉讼效率。

　　应当承认，上述顾虑是有道理的。但是另一方面，也必须看到，被害人出庭参与量刑活动不仅具有合法性，在很多情形下还具有必要性。这主要是因为：（1）在定罪活动中，被害人参与诉讼的目的是协助检察机关向法庭证明发生了犯罪以及被告人的行为构成犯罪。在这一阶段，被害人陈述的主要内容是关于犯罪行为是否发生、如何发生、被告人是否为犯罪人等。而在量刑活动中，被害人参与诉讼的目的则是为了得到适当的量刑结果，使被告人得到应有的惩罚。在这一阶段，被害人陈述的主要内容则是侧重于犯罪行为给自己精神、行为、工作或者生活等带来的有形的或无形的影响等（如“我现在白天不敢出门见人，晚上总做噩梦”）。因此，通过参与量刑程序，被害人有机会将其所受到的伤害宣泄出来，从而有助于被害人心理创伤的治愈。此外，被害人参与量刑程序也有助于审判法官全面认识被告人罪行的严重程度，进而做到量刑适当；被害人参与量刑程序还有助于被告人意识到自己的行为给被害人造成的严重后果，从而真诚地悔过自新。因此，受刑事被害人人权保障这一国际潮流的影响，近年来越来越多的国家都开始强调被害人在量刑阶段的参与权问题，被害人的量刑意见也逐渐受到重视。[15]（2）在实践中，被害人上访、信访的重要原因之一就在于对法院量刑结果不满，而这一现象的出现又与被害人未能有效参与诉讼活动、充分表达自己的意见，或者法院的判决书中未能充分关注被害人的意见或未能进行充分说理有着密切关系。在刑事诉讼中，如果说，法院在判断被告人是否有罪问题上可以不考虑被害人的意见的话，那么在对被告人如何量刑的问题上，法院应当听取被害人的意见，并且无论是否采纳，都应当说明理由，以确保法院量刑的法律效果和社会效果。（3）目前，被害人谅解已经成为对被告人酌定从轻处罚的一个重要情节，这就需要给被害人和被告人之间建立一个直接联系沟通的渠道，只有被害人参与量刑活动，才能了解被告人是否认罪悔罪，从而决定是否真的谅解被告人。同时，只有被害人参与量刑活动，才能给被告人提供请求被害人宽恕和谅解的机会，双方才能达成和解的意愿，恢复正常关系。

　　此外，应当注意到，由于是否出庭是被害人的权利，因此，在司法实践中，被害人可以决定是否参加诉讼以及采用何种方式参加诉讼—被害人可以选择不参加诉讼，也可以选择参加诉讼。被害人决定参加诉讼时，其可以决定亲自出庭参加诉讼，也可以委托诉讼代理人或者委托检察机关代为宣读被害人陈述，在有多个被害人的场合，被害人可以集体参与，也可以委派代表参与。

　　五、结束语—理性看待法院量刑程序改革的局限性

　　在如何设计量刑程序这一问题上，法院的改革所面临的困境和遭遇的悖论再一次彰显无遗—改革意味着要突破法律，而这显然违背了法院应当“依法行使审判权”这一基本的宪法和法律原则；而如果不突破法律，则所谓的“改革”充其量也只是对法律漏洞的修补或填充，因此不是真正意义上的改革。这一困境或悖论在是否将定罪与量刑程序完全分离、能否简化乃至省略被告人认罪案件中犯罪事实的调查等问题上表现得尤为突出。此外，司法改革还面临着合理性与可执行性之间的矛盾—有些司法改革，其自身的合理性是没有争议的，但是在司法实践中却不能或难以推行，如社会调查报告问题，虽然人们都已经意识到社会调查报告对于帮助法官适当量刑确有重要意义，但是在我国现阶段，因缺乏相应的制度保障，社会调查报告却难以得到广泛使用。

　　另一方面，由于程序的改革是一个系统工程，在这一过程中，任何一方主体的不配合或者配合不到位都可能影响改革的质量甚至决定着改革的成败。反映在量刑程序改革中，当前的突出问题有：其一，侦查人员和公诉人员在侦查阶段和审查起诉阶段，仅注重收集和审查有罪证据，而对量刑情节尤其是酌定量刑情节则不太关注，由此导致在法庭审理阶段，有关的量刑情节和证据难以充分展现在法庭上。再加上我国现有立法中并没有就量刑建议问题作出明确规定，因而如果公诉人没有提出具体的量刑建议，则其一般不会主动向法庭提交相关的量刑材料。如果公诉人不提出量刑建议并提交相关的量刑事实和证据，则被告人一方就失去了抗辩的对象，由此也使得量刑程序面临被虚置的危险。其二，刑事被告人虽说是量刑程序的最大受益者，但是由于被告人发现和收集证据的能力有限，目前被告人获得律师辩护（包括委托辩护或指定辩护）的机率较低且律师的辩护质量基于各种原因也难以得到保障，由此使得在很多情形下，即使有专门的量刑程序，也很难真正发挥在维护被告人正当权益方面的应有作用。




【作者简介】
李玉萍，单位为最高人民法院中国应用法学研究所。


【注释】
[1]参见胡云腾主编：《中美量刑改革国际研讨会文集》，中国法制出版社2009年版，第9页。
[2]参见王琳：《检察机关推进“量刑建议”的良好契机》，载《检察日报》，2009年6月5日。
[3]除此之外，定罪与量刑程序能否完全分离问题在实务部门也存在较大争议。争议的焦点则是是否可行的问题—在现行的立法框架下，一个月、最长不得超过一个半月的审判期限能否满足定罪与量刑程序分离的需要是其中顾虑之一，而分离后可能导致的判决书的分离以及上诉期限的不同则是另一种顾虑。
[4]参见李玉萍：《量刑与社会调查报告》，载《法制资讯》2008年第6期。
[5]参见杨飞雪：《刑事案件社会调查制度研究》，载《人民司法》2009年第3期。
[6]参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离》，载《法学》2008年第6期；陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，载《中国法学》2009年第1期；陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，载《法制资讯》2009年第5期。
[7]如德国于1985年曾将“公判二分制”写进刑事诉讼法草案，但是该方案最终没能通过。参见[日]田口守一：《公判二分论的今日的意义》，高田卓尔博士古稀祝贺论文集刊行委员会编：《刑事诉讼法的现代的动向》，东京：三省堂1991年版，第151页。另外，法国1993年1月刑诉法曾提出把定罪和量刑严格分开，但该规定因压力太大而在同年8月被取消。参见卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第120页。
[8]参见[韩]河泰勋：《量刑的合理性方案》，载赵秉志主编：《中韩刑事制裁的新方向》，中国人民公安大学出版社2005年版，第28-29页。
[9]我国1996年刑事诉讼法中规定的有些条款之所以在实践中被搁置或被曲解，其原因也主要在此。
[10]如我国刑事诉讼法第44条规定：“……人民法院判决书，必须忠于事实真相。”
[11]参见黄应生：《我国需要什么样的量刑程序》，载《法制资讯》2008年第6期。
[12]如实践中有很多法官反映，在一些应当适用轻刑的案件中，由于被告人在判决前羁押的时间过长，法院在判决时本应判处6个月，但考虑到被告人已经被羁押了1年，因此只好将量刑结果定为1年。
[13]参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第191页。
[14]参见胡云腾：《关于构建量刑程序的几个争议问题》，载《法制资讯》2008年第6期。
[15]例如，在英美法国家的量刑程序中，一般都将犯罪对被害人造成的影响或以书面或以口头的形式提交给法院。但是，在量刑阶段提交被害人影响陈述的做法在美国存在争议，支持的理由如上所述。反对的一方则认为，犯罪对被害人造成的影响通常是一个机会问题，与罪犯的故意没有直接关系，因此，将犯罪对被害人造成的影响作为量刑的依据是不公正的。另外有研究者通过调查发现，被害人影响陈述对于被科处的刑罚只产生轻微的影响，并且，提交被害人影响陈述的被害人可能对他们提供的信息资料寄予过高的期望，如果这些被害人发现他们的陈述对科处的刑罚没有影响时，他们可能对刑罚和整个刑事司法制度不满。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第572页。


【参考文献】
{1}陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，载《法制日报》， 2009年5月27日。
{2}陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，载《法学研究》2010年第1期。
{3}胡云腾主编：《中美量刑改革国际研讨会文集》，法制出版社2009年版。
{4}中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
{5}Peter Murphy，Blackstone'sCriminal Pracrice，Oxford University Press, 2003.

{6}The Indian Evidence Act，101，102, 103, 105, 106, and illustrations.