试论巨额财产来源不明罪的认定

内 容 摘 要
随着近年来我国经济建设的纵深发展，国家工作人员的贪污受贿现象以令人担忧的速度蔓延开来，已成为我国经济建设的“黑洞”，为此在1997年修订刑法时将巨额财产来源不明罪纳入贪污贿赂罪一章中。巨额财产来源不明罪的立法目的是为司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，但由于其规避法律，毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定的司法漏洞。本文就试从改变巨额财产来源不明罪法律规定之粗糙性入手，探析巨额财产来源不明罪的认定。
在认定巨额财产来源不明罪时牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多，这就是办案人员不能只是注重财产来源是否合法，还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出合法收入以及现有财产状况等分别认定，组成一个完整的证据体系。本文对构建巨额财产来源不明罪认定系统之难点及立法补救加以叙述，巨额财产来源不明罪的认定是由严密的证据和系统来支持的，任何一方面的证据出现断点都会使整个认定系统坍塌，从而导致不能认定犯罪。
总之，在实践中认定需要理论上进一步研究，加大证据体系的构建力度，故建议有关部门应当尽早出台相关的司法解释，在适应我国国情的基础上降低巨额财产来源不明罪的取证难度，提高巨额财产来源不明罪的认定率，这样才能对贪污腐败分子起到震摄作用，从而保障社会主义市场经济健康有序地发展。

随着近年来我国经济建设的纵深发展，国家工作人员的贪污受贿现象以令人担忧的速度蔓延开来，且愈演愈烈，已成为我国经济建设的“黑洞”。如果不能很好地加以遏制，经济基础被腐蚀松散就有可能会导致上层建筑的动摇。为此，在1997年修订刑法时，立法全面加强了对贪污腐败的惩治力度，并且将巨额财产来源不明罪纳入贪污贿赂罪一章中。巨额财产来源不明罪的立法目的是司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，但由于其规避法律，毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定的司法漏洞。然而在实践中，由于法律对巨额财产来源不明罪仅作概括性规定，司法机关在认定巨额财产来源不明罪时仍然困难重重，尤其是在侦查阶段存在大量取证难点。本文就试从改变巨额财产来源不明罪法律规定之粗糙性入手，探析巨额财产来源不明罪的认定。
一、我国现行法律对巨额财产来源不明罪的规定
我国刑法第395条第一款对巨额财产来源不明罪做出规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令其说出来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从1982年8月27日全国人民代表大会常务委员会法制委员会机关党组《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定(草案)》颁布实施以来，巨额财产来源不明罪的种种争论就从未停止过。因为不论是从实体法还是从程序法上来看，巨额财产来源不明罪都是超常规的。从实体上看，巨额财产来源不明罪是超常规的犯罪行为。因为该罪的行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。持有，即行为人拥有明显超出合法收入的巨额财产行为。不作为，是行为人不能说明所拥有或支出的巨额财产的合法来源。只有当持有和不作为两种状态并存，或作为和不作为两种状态并存的时候，才具备巨额财产的合法来源。只有当持有和不作为两种状态并存，或作为和不作为两种状态并存的时候，才具备巨额财产来源不明罪的犯罪要件。从诉讼法上看，巨额财产来源不明罪的举证责任也是超常规责任。因为该罪的举证责任发生了转移，被告负有证明自己无罪的责任。这与立法通例中被告不负证明自己无罪的责任是不同的，这也是我国刑事立法的一大进步。
二、巨额财产来源不明罪认定系统之架构
在认定巨额财产来源不明罪时，牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多。这就是要求办案人员不能只是注重财产来源是否合法，还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。
国家工作人员的财产获得只有可能来自两个方面，合法收入与非法收入。办案人员如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入来源，就可以用其现有全部财产加上其所有支出，再减去合法收入，得出巨额财产来源不明罪的定罪数额。用等式表示就是：
现有全部财产+所有支出－合法收入=来源不明的巨额财产数额
由此可以看出，认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出、合法收入以及现有财产状况等分别认定，组成一个完整的证据体系，从而用这一严密的证据体系来支持巨额财产来源不明罪的认定。值得注意的一点是，在应用这个等式时，办案人员要本着“对模棱两可的数字以有利于犯罪嫌疑人的为准”的原则。
(一)获收时间之认定，对于办案人员来说，搞清楚犯罪嫌疑人获得非法巨额财产的时间是首要问题，对于推动案情起着重要作用，如果不对获取巨额财产时间认定，那么对来源不明的巨额财产数额的认定就要从犯罪嫌疑人开始有合法收入、支出和拥有财产时起算，这无疑加大了办案人员的工作量，并且使收集证据的难度大大提高。理论对于获得非法巨额财产的时间的认定，应该是从其获得第一笔非法财产起至案发时止，最理想的时间认定是确认犯罪嫌疑人何时获得了第一笔非法巨额财产起至案发时止，最理想状态下的认定几乎是不可能的。因为之所以认定巨额财产来源不明罪，正是由于不清楚犯罪嫌疑人是何时、何地、何种方法获得的非法财产。在实践中，要视不同案件的不同情况分别加以判断，如工作的调动，职位的上升，合法收入没有大变动而支出突然增大等，这些时都有可能是犯罪嫌疑人开始获得非法财产的近似时间。如果经多方查证，确实不能认定嫌疑人是何时开始获取非法财产的，则只能以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准。
(二)期限内全部财产增加值之认定
1、起算时间：对于这部分财产的认定，是建立在已确定开始获取非法财产时间的基础上的，如果不能确定准确时间而以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准的话，全部财产的认定则要以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为起算点，这也是本着有利于犯罪嫌疑人的原则来考虑。
2、认定范围：巨额财产来源不明罪所指全部财产包括在获取非法财产起始时间以后犯罪嫌疑人添置的享有物权的财产。其中有发票的按发票金额认定，没有发票无法确定价格的，应请专门人员进行鉴定以确定其获取时的时际价格(价值)，国家有规定的如外汇、证券等，按国家有关规定折算。
3、认定难点：在认定犯罪嫌疑人的全部财产时最容易碰到的就是嫌疑人把自己实际控制、占有、使用的财物辩称是他人物品，自己只是借用或代为保管等，企图躲过办案人员的视线，还有就是将自己出资购买品登记在亲戚名下或直接以亲戚名义存入银行，达到转移财产的目的。办案人员针对不同案件要区别对待。
(1)对犯罪嫌疑人借用、代为保管之类的借口，首先要给犯罪嫌疑人作详细口供，把借用、代为保管等行为的前因后果、时间地点、在场人物、当时情景、对话内容等细节详尽记入笔录，再给犯罪嫌疑人辩称的物权人或财产所有人做一份详尽的证人证言，通过两人对同一事件细节叙述的比较，结合案件的实际情况和已有证据综合分析犯罪嫌疑人没有必要借用或代他人保管财物，两份笔录在叙述关键事实上有无矛盾之处，如有，则应趁势要求犯罪嫌疑人及证人对此处做出更为详尽的叙述，以获取更多矛盾疑点，并通过间接证据固定笔录中暴露出的矛盾疑点，使犯罪嫌疑人处于既不能自圆其说，又不能翻供的两难境地，从而使其谎言不攻自破。
(2)对于以亲戚名义登记财产的，要结合被登记为产权人亲戚的经济状况和日常逻辑进行判断。如某犯罪嫌疑人的亲戚本身条件很差名下却有高级公寓的产权，并将公寓长期“借”给犯罪嫌疑人住，这种违背人之常情的情况明显是犯罪嫌疑人为了逃避法律所做伪装，完全可以认定为犯罪嫌疑人的财产。
(3)关于假名存款以及借别人名义存款的问题。我国银行现已经实行了“实名储蓄制”，假名存款和借别人名义存款的这种情况将渐渐减少，直至消失。
(三)犯罪嫌疑人期限支出之认定，支出认定包括了犯罪嫌疑人的日常生活、支付的抚养费、馈赠费用、买卖东西的损失差价等所有实际的支出。其中，计算实际日常支出数额有很大困难，但又对认定来源不明的巨额财产数额有重大意义。所以实践中，本着“模棱两可时，以有利于犯罪嫌疑人为准”的原则，办案人员一般把犯罪嫌疑人的日常生活费用最小化，即认为是没有此项支出，其他支出的计算也都是以有明确证据证明的为准，模糊的支出一律忽略不计。
(四)对犯罪嫌疑人合法的收入认定，这部分收入是指根据国家规定应属犯罪嫌疑人合法占有的财产。包括工资、奖金、福利、接受馈赠、股票得利等其他合法收入。关于工资等经单位领取的收入，比较容易埏，因为单位有原始帐目和凭证可以参考。但对于其他收入的合法性，办案人员就要加以详细区分了。不少犯罪分子会声称自己继承或接受馈赠，办案人员要在详细调查的基础上，通过分析判断得知犯罪嫌疑人的这笔财产来源是否真实合法。
(五)对于认定数额不足立案标准之处理，根据最高人民检察院颁行的《立案标准》目前“差额巨大”的标准应以20万元为数额起点。但是在目前我国的司法实践中就百万元以下的数额而认定为巨额财产来源不明罪的案例几乎很少出现，经常是数百万元来源不明的财产才能考虑认定此罪。因此，《立案标准》中规定的20万元显然是低了，笔者认为，至少应将立案标准提高至50万元才算合理。对于经侦查认定数额仍不够立案标准，如涉嫌其他犯罪够立案标准的，则以涉嫌其他犯罪名予以立案侦查，否则就应移交纪检、监察部门查处，使违法违纪分子受到应有的处罚。
三、构建巨额财产来源不明罪认定系统之难点及立法补救
巨额财产来源不明罪的认定是由严密的证据系统来支持的，任何一方面的证据出现断点，都会使整个认定系统坍塌，从而导致不能认定犯罪，这也是典型的“ 理论”之体现。在巨额财产来源不明罪的认定实践中，犯罪嫌疑人为了规避法律，经常会编造是继承亲戚的涉外遗产或接受台湾朋友馈赠，更有在邮市倒卖“猴票”转手不赚20万元的故事出现在巨额财产来源说明中，这种没有证据可查，没有证人作证的单方面“说明”财产来源，是导致大量巨额财产无法认定为非法的主要原因。对于这种情况，根据目前我国的法律还没有行之有效的解决办法，需要从立法、司法解释上加以完善，应从以下所述的几个方面着手。


(一)应当加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任，也就是“说明”的是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。本罪规定由犯罪嫌疑人负举证责任是我国刑法的一大进步，但规定的仍不够详细。国外各国对财产的说明标准比我国高出很多，很多国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源仅做出说明或解释为限，而要求做出满意解释。如香港、新加坡要求做出圆满解释，埃及要求证明增加部分的合法来源。这就使得犯罪嫌疑人不能再信口开河，随意发挥。我国现行法律仅要求说明就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况，通常都将财产来源往已死的人或者居住在海外的亲戚的馈赠，虽不能提供证据，但对接收财产时间、地点、钱数均能“说明”，对此，办案人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明无，也不能证明有。在这种情况下办案人员从证据上庭的角度考虑，只能认为这就是法律上要求的“说明”，因为法律没有规定必须“有证明说明”。这样，少数狡猾的犯罪分了就凭借这点逃脱了法律的制裁。如果我们的法律能进一步对于“说明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。至于到什么程度才是达到“满意或提供证据”说明，各国均无具体标准。实践中应从四方面掌握：第一，犯罪嫌疑人不作说明的情况。在各个司法程序阶段，犯罪嫌疑人拒绝说明来源的，都应认定为说明不圆满。第二，犯罪嫌疑人作“有说明”的情况。所作解释必须有证据证明其存在，如有证据证明被告人说明系捏造事实的，其解释为不圆满。第三，犯罪嫌疑人或公诉方缺乏能力。犯罪嫌疑人由于心理或生理的原因没有说明能力，或侦查员、公诉方不能证明说明为虚假的，不能认为说明不圆满。第四，说明期限。犯罪嫌疑人对合法来源的供述应当限于判决之前。在服刑期间犯人又供述来源的，如果以贪污受贿赂等职务犯罪行为所得，按发现漏罪处理；供述合法来源的，视为没有供述。因为犯人必须为其“在判决前不对合法财产来源做出说明”的行为负法律责任。
(二)来源不明的巨额财产拥有人应当扩及包括国家工作人员的亲属、信托人关系人等在内的关系人网络。我国目前规定的“国家工作人员的财产”，在实践中并不包括其关系人。而从当前贿赂案件的实际特点看，多数受贿赂人员利用自己的亲属作掩护，采取间接的方式，这部分财产明义上不是犯罪嫌疑人的财产，实质上是犯罪嫌疑人利用手中权利换回来的，有的仍归受贿人支配，有的属于受贿人赠与，实际控制权多半在犯罪嫌疑人手中，等到受贿案发，犯罪嫌疑人说自己不知道就可以推卸责任，案件也只能不了了之。借鉴外国经验，我们在立法上也应作出详细规定，堵塞这方面漏洞。
(三)关于巨额财产来源不明罪的最高刑期问题
我国刑法受贿罪最高可判死刑，而巨额财产来源不明罪最高刑期仅五年。这样，在办案人员不掌握证据的情况下犯罪嫌疑人拒不交待财产来源反而有利，“坦白从宽”成了名不副实的政策，不利于法制的发展与社会的稳定。在国外，印度与香港都有独立的巨额财产来源不明罪，同时也可以作为指控被告人受贿罪证据之一。我国在立法上规定，结合犯罪嫌疑人受贿贪污的有关事实，巨额财产来源不明罪这一状态，可以作为认定犯罪嫌疑人受贿或贪污的证据。
(四)建立国家公职人员财产申报制度，财产申报制度源于1983年英国《净化选举、防止腐败法》。美国、日本、德国、奥地利等大多数国家都建立了个人财产申报制度或类似规定，“关于立法、行政、司法人员财产收入申报审核完毕后，即予公开，任何一个公民都可以在交付一定复制费、邮寄费后，索取他所需要的申报材料。但有的国家对申报材料的公开程度有限制，如新加坡的财产申报制度就是完全不对外公开的，其他一些可公开的国家对公开程度也有限制，主要是为了防止申报材料被不合法的利用。当前，我国还没有建立国家工作人员收入申报制度，但从我国廉政建设的形势看，建立财产申报制度确属必要和迫切。
如要建立国家公职人员财产申报制度，应从以下几个方面考虑：
1、在申报内容方面应包括：a、具有一定价值以上的动产，如现金、银行存款、股票、珠宝、古玩等；b、一定价值以上不动产，如房子、汽车、地产、一定价值以上的债券与债务；c、一定时间内获得的一定财产的无形财产权等；d、还应把申报人配偶、子女的财产申报做出规定。这种做法国外立法也有先例，如韩国《公职人员道德法》规定申报配偶(包括有实际婚姻关系的人)和直系亲属的财产。
2、申报时间应分为三种：一是任职申报，是指在任命之前或在出任一职位后的一定期限内申报个人所有财产(有的国家还包括债务)；二是现职申报，是指在每年的法定日现职在任的一切申报对象范围内的人都要申报上一年度的所有收入情况；三是离职申报，是指离、退某一职位的人在离退职之后一定时间内申报其截止到离退日的所有财产(包括债务)。
3、违反申报制度的惩罚措施。这部分规定对杜绝贪污腐败来说是至关重要的，香港的《防止腐败法》明确规定，“公务员所拥有的财产或收入，若超过薪金所得“灰色收入”，净化我国的某些不良干部风气。
(五)对社会其他收入建立完整规范的入市、交易制度。在此值是一提的是股票，证券市场在这方面的做法已经日瑧成熟，形成完整有效的入市交易制度，基本上能够“堵住贪污腐败的人的嘴”，让他们不能随便将财产来源往股市、证券交易上说。而诸如邮市、鸟市、收藏品交易等市场基本没有任何入市规则、交易记录，完全属于“自由失控”的无序状态。这种环境极易滋生违法犯罪，并且成为腐败分子巨额非法来源的理想“避难所”。为避免这种情况的出现，建议我国逐步完善各种交易市场的入市交易制度，这样当犯罪分子再信口开河把财产来源说成是倒卖邮票、收藏古玩所得时，经查无记录的便可视为非法收入，从而作为巨额财产来源不明罪的认定证据。
巨额财产来源不明罪的认定与当前的社会经济、法制状态相关，其在实践中的认定需要理论上进一步研究，加大证据体系的构建力度。遗憾的是，我国目前的立法在巨额财产来源不明罪的证据规定方面存在一些漏洞，实际操作起来差强人意，这给贪污分子以可乘这机，对我国社会主义经济建设和法制建设具有极大的负面影响。为此，建议有关部门应当尽早出台相关的司法解释，在适应我国国情的基础上降低巨额财产来源不明罪的取证难度，提高巨额财产来源不明罪的认定率，这样才能对贪污腐败分子起到震慑作用，从而保障社会主义市场经济健康有序地发展。

参考文献
祝铭山《受贿罪》
肖中华《刑法》
李林《立法理论与制度》
何家强主编《新编证据法学》
沈达明主编《英美证据法》

作者：张强