论死刑之存废

死刑在刑法发展史上经历了一个兴起、泛滥与没落的过程。在奴隶社会的初始，死刑在各国刑事法律中的比重并不大。奴隶社会中后期和封建社会是死刑的“黄金季节”，各国均以死刑为核心建立刑罚体系。自1764年贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张以来，伴随着人文主义的蓬勃兴起和人权观念的广泛传扬，死刑存废的争论在世界范围内展开并持续至今。这场争论直接引发了死刑走向没落的过程。从19世纪初期开始，许多国家大幅度削减死刑罪名，严格限制死刑的适用。二战以后，各国鉴于法西斯主义祸国殃民的历史教训，开始重视国内的民主与法制建设，强调民权的扩大和政府权利的删约。在刑法上的表现则是严格限制或者废除死刑。近年来，由于各国对于其公民的生命权更加重视，对死刑研究的水平不断提高，使得死刑的禁止和废除成为世界性的潮流。
在各国，新中国成立以后，于1979年颁布了第一部刑法典。其中有15个条文规定了28种死刑罪名。随着80年代社会治安的恶化，对于死刑的立法急剧膨胀。至1997年新刑法出台，死刑增至52条72种罪名。在司法实践中，每年判处和执行死刑的人数也遥遥领先于其他各国。
造成我国死刑过多过滥的局面有其深刻的认识上的原因。立法者对于死刑的功能了解不够、民众刑罚观念的落后和理论界在人权宣扬方面的软弱无力是造成这种局面的主要原因。但是，不管现阶段对于死刑的规定如何多、不管立法、司法机关和民众对于死刑的威慑力与防卫功能抱有多么大的幻想，死刑的限制和废除都将是我国刑法改革的必由之路。这也是符合国际潮流和死刑由兴起、泛滥、没落直至被摒弃出刑罚体系的基本规律的。

一、死刑的预防功能评价

（一）死刑的特殊预防功能

死刑的特殊预防是通过对罪犯执行死刑使之彻底丧失再犯罪能力的预防方法。生命是个体存在的唯一形式，生命的灭失意味着罪犯永远失去了再犯可能性。正因为如此，死刑成为特殊预防的最佳手段，也受到死刑保留论者的极力推崇。
然而，死刑在有着最佳特殊预防功能的同时也存在着严重的缺陷。它以剥夺罪犯生命的形式宣告法律对于罪犯人格的彻底否定和矫正可能性的灭失。实际上，即使是罪犯，他们的内心深处也有着来自其世代相传道德本能。绝大多数罪犯都可以通过教育和矫正增加其利他主义情感，使之以良好的姿态回归社会，这也是特殊预防的目标所在。而死刑恰恰是与这一目标背道而驰的。在当今的中国对那些并非特别严重的犯罪规定为死罪，比如走私、信用诈骗、盗窃等罪，则是把完全有可能矫正为守法公民的罪犯推上了刑场。这种对于特殊预防的过度追求使得法律丧失了它的最大价值---最充分的保障公民的各项权利，尤其是生命权---是极为不可取的。

（二） 死刑的一般预防功能

死刑的一般预防是通过对罪犯执行死刑而起到阻止其他人犯罪的作用，它主要表现在一般威慑、一般鉴别、补偿、安抚与鼓励等五个方面。分述于下：
1、 一般威慑
死刑具有最强烈的威慑力，这是勿庸讳言的。然而，死刑并不能消灭犯罪。多用死刑从来都没有取得过如统治者所期待的天下太平的社会秩序。这里有一个对死刑的威慑效果和犯罪的行为选择怎样看待的问题。
威慑力实际上并不是仅由刑罚的严厉程度决定的，较低的破案率和司法腐败是消除威慑力的最大力量。犯罪后很可能不受惩罚或将受到比法定刑更低的惩罚足以使人们选择犯罪的道路。法律上规定死刑对以下几种人的威慑力是有限的：第一种是不知其行为构成犯罪者；第二种是自信其巧妙的作案手段不会使其犯罪行为被查获者；第三种是即使行为被查获也能逃避死刑惩罚者；第四种是不畏惧死刑者；第五种是职业罪犯；第六种是激情犯罪人。
然而，死刑也并不是没有威慑效果。它对于那些因畏惧被处死而没有犯罪的人来说具有巨大的威慑力。死刑的存在，使人们形成了诸如“杀人者死”的观念。谁都知道，漫长的铁窗生涯和到死都不能重新步入社会的痛苦足以抵消任何犯罪收益。决没有人仅仅因为将死刑改为无期徒刑而以身试法。欧美诸国和我国的香港、澳门地区在废除死刑后犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升甚至在有的国家和地区有所下降就是这一结论的最好诠释.
2、一般鉴别
一般鉴别是刑罚对社会上的其它人发生的认清某一行为的性质的作用。它的价值在于告知公众某种行为是犯罪以及这种犯罪应受的刑罚，从而促使公众知法守法。
3、补偿
补偿是犯罪人向被害人或其亲属所给予的物质偿付。死刑不具补偿功能。
4、安抚
死刑对被害人的安抚作用是其他刑罚不可比拟的。死刑的安抚是通过对罪犯执行死刑来满足被害人要求惩罚罪犯的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，使其尽快从罪犯所造成的痛苦中解脱出来，并恢复社会上其他成员的被犯罪行为破坏了的心理秩序。但是，死刑具有多大的安抚作用呢？实际上，被害人所遭受的损失是一回事。如何处罚罪犯又是另一回事。对于丧失亲人的被害人亲属来说，处死罪犯也不能使亲人复生，丧失亲人的痛苦又如何抹平呢？
5、鼓励
死刑对于罪犯表现为剥夺，对于潜在的犯罪人表现为威慑，对于守法公民则表现为鼓励。这是一种肯定的功能，意在强化公民的守法意识。

二、 死刑存废观点讨论

（一）死刑保留论

自从贝卡利亚提出废除死刑以来，死刑的存废之争就成为刑法学界的一个热点问题。甚至有许多哲学家、社会学家、政治学家也卷入这场争论。在这个长达二百多年的相互争辩中，死刑保留论者提出了以下几种保留死刑的主要理由：
1、死刑是正义与公平的必然要求
死刑保留论者认为，死刑是基于伦理正义的必然要求，对于那些罪大恶极的人处死是人伦道义、公平正义的具体体现。非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平，杀人处死，罪所应得。如果杀人者不死，则意味着对一个人的宽容和对大多数的残忍。应杀而赦，遗患无穷。保留死刑，实属天理昭然。
2、死刑具有最大的威慑力
死刑保留论者认为，死刑的威慑力是其他任何刑罚所不能比拟的。因为死刑剥夺人的生命，而人的生命一旦被剥夺便永远无法恢复。其他刑罚无论如何苛厉，总还有生的希望。罪犯们通过增加作案技巧来逃避被发现或者避开死罪的现象正是说明了他们对于死刑的惧怕。他们认为，在保留死刑的国家里，触犯死罪的还大有人在并不说明死刑没有威慑力。因为在这些国家里，敢于铤而走险的毕竟是少数，因惧怕死刑而未犯罪者则是大多数，包括美国、日本在内的几十个国家还保留了死刑。有些国家在废除了死刑以后又恢复了死刑。
3. 死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段
保留死刑论者认为，对于不可改悔的罪犯，其他刑罚并不能彻底剥夺其再犯罪的能力，一旦他们重获自由还会再行犯罪。死刑对很多人来说是极为可怕的，每当想起犯罪后的结果是死亡，一个犯罪的行为总会有所顾忌，所以说，死刑是消除不可改悔罪犯的必要手段。
4. 死刑不是残酷的刑罚
死刑保留论者认为，现代死刑执行方式使罪犯在受刑时不会承受很大的痛苦。例如，麻醉死亡、注射死亡、射击死亡，都是在几分钟内执行完毕，罪犯在短暂的时间里走向死亡，不会承受很大的痛苦。
5. 误判的可能性不能成为废除死刑的理由
死刑保留论者认为，虽然死刑有误判的可能性，但是，其他刑罚也存在着误判的可能性。当自由刑被误判并执行时，也无法进行彻底的纠正，因为自由不能以其他权力来代替。如果每种刑罚都因其误判可能性而废除，整个刑罚体系就不复存在。
6. 废除死刑有违民意
死刑保留论者认为，数千年的死刑实践使死刑已经深入民心。民众心中有着非常强烈的报应观念，只有对罪大恶极的罪犯处以死刑才能使民众感到公平和正义的存在，才能使民众对负有保障良好社会秩序义务的政府予以依赖。
7. 死刑是防止私刑的重要手段
死刑保留论者认为，死刑就是从原始社会的血亲复仇进化而来的，是抚慰受害人的最好方式。把罪大恶极者处死是民众心理中的正义的体现。如果国家废除了死刑，一些人就可能自发的组织起来，使用私刑以求心灵得到抚慰。私刑泛滥必将引起社会秩序的混乱，罪犯的生命最终还是难以保全。这样不仅不会少杀人，而且还会引起更多的杀人行为。因此，与其让私刑来为受害者报复，不如国家保留死刑以使民众的复仇欲望得到满足。





（二） 死刑废除论

面对死刑保留论者的观点和理由，我们认为，应当从以下几个方面考虑死刑的保留与废除：
1. 死刑与正义
正义观念属于历史性的范畴，它随着文明的进步和社会的变迁而变化。在古代社会，刑罚报应主义是人们刑罚正义观的主要体现，将严重犯罪者处以极刑是符合人们的正义观的，非此则不足以满足社会正义之要求。但是，随着人权观念的广泛传扬，充分保障每一个人的各种权利成了正义的主要内容。各种政治、经济、法律、文化制度都以维护和发展人的各项权利为核心和目标.。人们的刑罚观念也由报应主义发展到矫正和预防主义。人们不再把罪犯看作社会的敌人，而是在环境的影响下走错了道路者，是“生了病的孩子”，对待罪犯应当当作我们的同类尊重他们的基本权利——生命权，并在这个基础上对他们进行教育和矫正使其改恶从善，最终以良好的姿态回归社会。陈兴良教授说，从社会的角度来说，它由无数个人构成，罪犯也是社会的一员，对待罪犯的态度也在一定的程度上反映了一个社会的正义实现程度。如果说社会本位的正义观在过去还冠冕堂皇的话，在今天则逐渐失去市场。人权思想的崛起，标志着个人本位的正义观的抬头。因此，从死刑是否正义这一问题而言，死刑废除论不能不占上风。
2、死刑与人道
人道是指爱护人的生命、尊重人的人格和权利的道德。从这一点来说，没有什么刑罚比死刑更为残酷和不人道了。死刑给罪犯所带来的痛苦是其他刑罚所无法比拟的。面对死刑，任何一个有理智的人都会产生强烈的恐惧。大部分罪犯在死刑判决作出后就已精神崩溃。少数强装好汉者也不过是以反常的心态表达对死刑的恐惧而已。即使没有犯罪的守法公民，在想象行刑的场面也会不寒而栗。死刑是对于人的生命和权利的彻底剥夺，是以国家的名义实施的公开的杀人行为。如果说死刑是人道的话，那么，世界上就没有什么行为是不人道的了。
3、死刑、威慑力与无期徒刑
刑罚威慑力的大小取决于它给受刑人所造成的感官痛苦的强弱。然而，再痛苦的刑罚也不能超出人们感官的感受范围。实际上，刑罚的终极目的乃在于预防犯罪，而预防犯罪并无须求之于受刑人最强烈的痛苦效果。如果一种刑罚能够将人们通过犯罪所获取的收益化为乌有或者得不偿失，那么这种刑罚就足够了，而不管它是什么样的刑罚。从上面的分析中我们知道，大部分触犯死罪者并非不惧怕死刑，而是自信能够逃避死刑。而对于那些因惧怕死刑而没有犯罪者来说，无期徒刑同样可以让他们打消犯罪的念头——漫长的铁窗生涯和到死都不能重见天日的痛苦同样使得犯罪成本远远大于犯罪收益。
在一般预防上，无期徒刑也不亚于死刑的效能。那些希望通过犯罪来获取收益的潜在的犯罪人在想到无期徒刑的刑罚时同样会不寒而栗。在一般鉴别功能上，无期徒刑同死刑一样对罪犯通过对罪犯的惩罚帮助人们了解法律的内容，认识守法的价值从而遵守法律。在补偿功能上，被判无期徒刑的罪犯则可以通过自己的劳动创造价值以弥补他们给社会造成的损失。在安抚和鼓励功能上，无期徒刑同样可以平息民愤，恢复被破坏了的社会心理秩序，并鼓励他们遵守法律。而对于受害方来说，把他们的“仇人”抓进监狱终生不能重见天日难道不能使他们感到快慰吗？
4、死刑与矫正
惩罚是刑罚的直接体现，但不是刑罚的目的。刑罚的一个重要的目的是对罪犯进行矫正以使其消除再犯罪意图，成为守法公民并以良好的姿态回归社会。除了那些心理严重变态、极端仇视社会的罪犯以外，绝大多数犯罪人包括重刑犯都可以通过教育、劳动改造达到矫正的目的。没有天生的犯罪人，每个罪犯的犯罪意图都是他所处的环境的产物。对于恶性犯罪人来说，长期的教育和劳动改造是可以弥补其道德和心理缺陷，使他们接受并遵守社会普遍的道德和行为标准的。一旦他们洗心革面、人身危险性消除，便可以复归社会，完成其在社会和家庭中的角色。而对于那些不能矫正和消除人身危险性的罪犯来说，无期徒刑也使他们很难有机会再犯罪。死刑违背了刑罚矫正的宗旨，断绝了罪犯的自新之路，将一大批有改造可能性的罪犯推上了刑场。虽然它执行起来干净利落，但是给社会造成的物质和精神损失是巨大的。使得它的成本远远大于收益，是十分不可取的。
5、死刑是犯罪的诱因
死刑在从肉体上消灭罪犯的同时，也使得罪犯在家庭和社会上所担任的角色完全灭失。角色的缺失对罪犯家庭的影响是巨大的。由于被处死的罪犯多是青壮年劳动力，他们被处决后，父母子女固不能得其抚养，更重要的是，亲人因其被处决而将受到重大刺激并引起他们生活不稳、感情不畅，这必将增加其心理变异程度并使其中的一部分走上反社会和犯罪的道路。死刑设立者虽有减少犯罪之善意，却常常得到增加犯罪之恶果，与刑罚之目的恰恰是背道而驰的。，
6、死刑的错判难纠
虽然现代死刑的审判、复核和执行制度十分严密，但是，错判的可能性还是现实的存在着。在各国刑法史上死刑错判的案例都时有发生。只有废除死刑，才能彻底防止司法机关误判误杀的情况出现。在目前的中国，司法不能独立、司法制度不科学、司法腐败已成公开的秘密、刑讯逼供普遍化、公民权利缺乏有效的制度保护、冤假错案率比较高，（例如：河北省21岁青年聂树斌因一宗强奸杀人案被执行死刑，10年后该案真凶王书金在河南落网后引起全国人民广泛关注。所以说，完善死刑复核程序，“防止错杀”）废除死刑，在保卫公民生命方面，尤其具有重要的现实意义。
7、死刑与民意
在世界各国，都有一些民众坚决支持保留死刑甚至扩大死刑适用范围。即使在废除死刑的国家，每当恶性案件发生时，恢复死刑的要求便会掀起。但是，对于这种民众要求应作理性分析，切不可一味顺从民意之满足。法律不应成为民意的奴隶而应成为民意之导师。在民间保留或扩大死刑适用的呼声，有的是担心罪犯会重返社会再行犯罪者，有的是出于传统而对死刑的威慑力存有幻想者，有的是出于义愤，有的则纯粹是为心理满足者。面对这些要求，立法者应通过立法将民意向着新生他人的公民权利引导而不是其它。
但是，法律也决不能完全不顾民意之要求。毕竟，在政治现代化的国度里，国家的主权归于民众而非少数精英分子，民有、民享是大多数国家的立国宗旨。在有些国家，刑罚报应主义作为传统在民族心理结构中根深蒂固，废除死刑不能为民众普遍接受。单从刑罚理性主义出发废除死刑容易刺激民众，引发社会秩序不稳和私刑的出现，因此不宜冒然废除死刑。但亦应消减死刑罪名，严格限制死刑的适用条件和执行人数，以引导民意，在尽可能短的时间内废除死刑。至于另有些人要求扩大死刑适用范围，甚至对未成年人和怀孕的妇女都适用死刑，则是缺乏起码的人道主义精神，应当予以坚决回击了。

三、中国废除死刑的道路选择

中国可不可以废除死刑？应该在什么时候废除死刑？从长远来看，废除死刑是我国刑法发展的必由之路，这也是符合马克思主义事物的普遍发展规律的。社会整体形式稳定社会矛盾缓和，犯罪率低是其中最为重要的，是废除死刑必备的条件。死刑的废除是建立在一定的物质和精神基础上的。有些国家不顾本国物质与精神条件盲目废除死刑，后来又不得不恢复死刑，既有损于法律的严肃性和延续性，也造成了不良的后果。这应当为我国死刑废除的道路选择有所借鉴。从目前来看，我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件。主要表现在以下三个方面：
1.、我国社会物质生产水平和国民生活水平总体较低，人的物质生产潜能尚未得到充分发挥。因而人的生命价值相对较低，群众对于他人生命的尊重程度不高。在这种情况下，将严重犯罪者处以死刑易为广大群众所接受。
2、 在我国，人权意识尚未得到充分发展，对人权的内涵与外延的理解深度及广度都远不及西方国家。自由的价值在人的总价值中的地位不高。若以无期徒刑作为最高刑种则不足以威慑那些试图严重犯罪者。
3、刑罚报应观念在国民心理结构中根深蒂固，杀人偿命的思想十分浓厚，冒然废除死刑则会刺激国民脆弱的心理平衡并将引发社会不稳定。如果国民普遍认为“刑罚正义”不能由司法机关来实现，就会自发的起来使用私力来实现其“刑罚正义”。南美诸国在废除死刑后引发私刑的复苏为我们提供了教训与借鉴。这样，罪犯的生命仍然得不到保障。甚至于有些犯罪行为并不是十分严重的罪犯在司法审判之前就会被私力报复处死。社会秩序将因此而更加不安定。这是任何一个有理性的人都不愿看到的。
当然，现阶段我国不具备废除死刑的物质和精神条件，并不意味着我们不能主动追求这些条件的实现和以后也不具备废除死刑的条件。事实上，如果我们积极的追求废除死刑的条件也并非需要一个无法预见的漫长过程。为促成早日成就废除死刑的立法结果，我国立法、司法和理论界应当在今后一段时间内做好以下工作：
⑴、大幅度消减死刑罪名和严格限制死刑的适用。将死刑罪名限制在故意杀人、恶性暴力犯罪、部分渎职罪及军人犯罪的大约10种左右，并严格限制死刑事的适用条件。
⑵、改革司法制度，提高司法效率和公正度，清除司法腐败，消除其他势力对司法各个环节的破坏性影响。这在当今的中国乃是预防犯罪、降低犯罪率的根本所在。
⑶、理论界做好民意导向工作，使人权思想和自由主义深入民心，使人们从朴素的刑罚报应转变为刑罚目的二元化的思想上来。
⑷、待我国国民生活水平和国民素质进一步提高、社会秩序进一步稳定、人权观念深入人心之后，对于被判死刑的罪犯实行判而缓执、判而不执的制度，以此作为过渡，最后再全面的从立法上废除死刑。
废除死刑，使自由刑成为刑罚体系的中心，是我们在今后一段并不会很短的时间内的目标和理想。尽管我国立法机关尚未就此采取更多行动，但是我们深信，随着我国物质文明和精神文明建设的深入进行和国民物质生活水平的不断提高，这一目标和理想终将实现。世界上90个左右的国家的废除死刑的成功实践已为我们提供了范例。但是，如果立法者继续走扩大死刑适用范围并试图以此来作为改善社会秩序的主要手段的话，我国废除死刑的道路将是非常漫长和艰辛的，也将为此付出很大的代价。


参考文献
【1】 胡云腾，《死刑通论》，北京，中国政法大学出版社，1995年版。
【2】 马荣春， 再论死刑，法学，1997年第8期。
【3】 赵秉志，肖中华，论死刑的立法控制，中国法学，1998年第1期。
【4】 陈兴良，犯罪存在的个体解释，中外法学，1995年第4期。
【5】 王顺安，刑罚预防新论，政法论坛，1998年第1期。

作者：李锦