公证与物权登记制度的衔接

【出处】中国民商法律网
【关键词】物权登记制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、物权登记的实质审查与形式审查之争

　　公示公信原则是近代社会物权理论的基石。物权登记制度正是基于该原则而产生。物权登记是指经当事人申请，由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利而为交易。如此可以将社会中最重要的一些不动产物权归属明确固定下来，对于稳定经济秩序，保护交易安全，促进社会诚信发挥着极其重要的作用，因此物权登记制度是我国《物权法》（草案）（以下简称《草案》）的重要组成部分。

　　为了保证登记的内容和不动产物权的实际归属保持一致，避免出现错误，在登记时由负责登记的机关对当事人申请登记内容的合法性和真实性进行审查，就有了现实理由。物权登记时的实质审查主义与形式审查主义，核心区别在于是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性” 审查。引起物权变动的原因行为大致有三，一是国家的行政管理行为；二是法院的生效裁判确认物权归属；三是平等主体之间的民事行为，主要包括交易的债权（合同）行为、赠与行为和继承行为三类。实质审查主义则主要是针对由民事行为引起的物权变动情形，即登记时需要审查引起物权变动的原因，审查申请人和相对人之间形成的民事法律关系是否真实合法。其显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，从而使公示力确立，并最大限度的防止物权登记的公信力带来的误导买受人的可能性。形式审查主义指当事人在向登记机关申请物权变动登记时，登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查，而只进行形式上审查，在材料齐全的情况下即可以登记。

　　从大陆法系近代的物权登记制度历史沿革看，在物权登记制度建立之初，采纳的是登记实质审查主义。德国1783年的普鲁士《一般抵押令》和1794年的《普通邦法》中，要求登记机关在办理登记时，要审查不动产物权变动原因关系的真实性和合法性，并由登记官员对登记结果的错误承担个人责任，登记机关力图通过这种实体合法审查，确保登记内容真实准确、预防错误和违法记载，其效力就是登记簿上记载的权利人被视为真实合法。德国18世纪采纳的物权变动实质审查主义，带来严重弊端，一方面，延长交易时间，增加交易成本，延缓交易进程，最终阻碍社会经济发展。另一方面，登记机关为避免责任，追查细节，过多干预了市民私生活，以至社会怨声载道。[1]

　　1872年，普鲁士《所有权取得法》颁布，以物权无因性作为立法基础，使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离，促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式，但登记机关只是形式审查，只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走得更远，立法对登记效力采对抗要件主义，即引起不动产物权变动的契约有效成立后，即使没有登记，也能产生物权变动的效力，登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会，即使当事人在物权变动生效之后申请登记，登记机关也没有理由进行实质审查，因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记，也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

　　正是基于实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预，大陆法系的两大代表性国家取消了该制度，这一背景是我国物权立法应当注意的。

　　二、法定公证制度的引入和功能

　　无论登记的效力采生效要件说或对抗要件说，登记的公信力对交易安全影响极大。如果对当事人提交的物权变动登记材料一概不加审查，很容易出现伪造文书导致错误登记，损害物权公示公信原则的情况，如何保证登记的真实性成为大陆法系各国共同关注的一个难题。

　　在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果，就是公证机制的引入，由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认，完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来，并且与物权登记制度衔接，就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下，公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序，公证机关对引起物权变动的原因行为进行实质性审查，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

　　登记前的强制公证制度已被多国立法所采纳。《德国民法典》第313条规定：“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约，需有公证证书。”《瑞士民法典》第657条：（1）转移所有权的契约，不经公证，无约束力。第680条：（1）??法定所有权的限制，因法律行为而废除或变更，非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。??第681条b： （1）变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的，始为有效。第799条a：关于设立独立且长久的建筑权的契约，须采用公证，始生效力。第799条：（2）设定不动产担保的契约，须采用公证，始生效力。

　　《法国民法典》第1601—2条：到期付款买卖是指，出卖人承担义务，于不动产完工时交付该不动产，买受人承担义务，于交付之日起受领该不动产并支付价金的契约。不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯买卖成立之日。第1844—2条：??设立抵押或担保须以公证书作成，?? 第2127条：约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。第2213条：强制出卖不动产，仅得依据公证的、可执行的证书，就确定的，已清算的债务请求之。

　　《意大利民法典》第2657条【登记的依据】：如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记，则登记不得进行。

　　《俄罗斯民法典》第339条【抵押合同、抵押合同的形式和登记】：第2款：抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同，应进行公证。

　　我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书”的内容。

　　登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制，登记机关无需再深查细究原因行为的效力，只进行形式性审查，保证登记的迅速及时。因此，尽管德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同，但在公证机制的介入和保障之下，基本上采用了物权登记的形式审查主义，并且基本上都能确保登记的准确性。登记审查职能被公证机关和登记机关共同分担，其结果就是既能保证登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。

　　公证机关介入物权登记的契机和生存空间在于国家需要对物权变动的原因行为进行实质性审查，以保障物权登记的真实性和准确性。而之所以由公证机关来履行这种职能，则是由公证的性质决定的。大陆法系国家大都属于拉丁公证体系，拉丁体系的特点在于公证人具有国家公职人员和自由职业者的双重属性，法律对公证人的资格和公证程序有比较具体严格的规定，公证人依法独立进行公证活动，不受行政机关和司法机关的干预。这种双重性保证了公证机关既能通过公证确保物权变动原因行为的真实性合法性，同时也尽量克制了对市场经济下合同自由原则的侵蚀。公证人不是代表政府的公务员，其审查没有政府管理社会经济的身份，也就没有政府干预经济的风险。由公证机关履行实质审查功能，深层次的原因正是基于对政府干预经济生活的恐惧排斥和对公证人的信任。

　　三、对《草案》中登记实质审查主义之评析

　　我国物权立法的重点之一是建构并完善不动产物权登记制度，而立法者首先面临的选择是：物权变动登记的效力是采德国式的登记要件主义抑或法国式的登记对抗主义或者其他？紧接着的问题则是，办理物权变动登记手续时，登记机关是采实质审查主义抑或形式审查主义？物权登记的效力以及由此引出的物权行为独立性、无因性理论，在我国民法研究领域是一个少见的观点针锋相对、火药味极浓的“雷区”。对于前者，本文不准备评论分析，留待民法学者解决，而对于由登记机关是否进行实质审查，则很有深入讨论的必要。

　　《物权法》（草案）第11条规定：“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。”第12条规定： “登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提交的必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时地登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助。”就本条来看，取向为登记机关的实质审查主义，这成为物权法草案中物权登记制度的一个特点。

　　2005年10月23日，全国人大法律委员会发布了《关于<中华人民共和国物权法（草案）>修改情况的汇报》，物权法草案第四稿出台，其中特别说明了物权登记前的公证问题。“四是不动产登记前是否必须办理公证。有的认为，在不动产登记前应办理公证，由公证机构进行实质性审查，保证登记资料的真实、合法。有的认为，按照民事活动平等自愿的原则，不宜规定强制办理公证。有的认为，登记机构对登记事项已经作了审查，没有必要规定不动产登记前要办理公证。法律委员会研究认为，为了便民，办理不动产登记只需一道手续，并且逐步实行统一登记，草案对此已经作了规定，并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。”[4]明确否定了物权登记引入法定公证制度的提议。

　　立法机关的理由主要是“便民” 的角度。这种“服务民众”的出发点是值得充分肯定的。规定公证的前置程序，群众确实需要到两个机构办理登记手续，但是否增加了群众负担，还需要比较登记机关与公证机关的工作能力与效率，简单地以“需要几道手续” 为标准判断便民与否有失公允。

　　公证机关介入物权登记的前提是对登记的物权变动的原因行为进行实质审查，缺乏这一前提，公证就没有介入物权登记的机会。我国物权法草案已经明确了实质审查的必要性，因此关键问题是登记机关进行实质审查与公证机关实质审查之间的优劣比较，在此基础上才能得出哪一种方式更便民的结论。以下具体分析两者的优劣所在。

　　物权登记中引入法定公证制度的理由很多，其中最基本的理由是，公证机关更具备实质审查的能力。具体有两点：其一，公证机关具备实质审查的专业水准；其二，公证机关出现错误时具备承担赔偿责任的能力。

　　专业能力优势是指公证机关有能力较好地完成审查的职责，尽可能防止实体错误发生。我国公证机关的专业性优势体现在：

　　首先，在体制方面，我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关，与行政脱钩，这就从体制上保障了公证机关不受行政机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化，公证机关具有社会中介组织性质，服务社会的性质更加纯粹鲜明，公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚，与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言，我国登记机关仍然定位于政府主管部门，其服务意识显然不及公证。

　　其次，在机构设置方面，我国公证机构的性质确定，公证法出台后，各地的公证机关通过改制，短时间内可以形成满足群众需求的公证机关。反观我国的登记机关，长期以来的物权登记体系形成五种不统一，即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一，由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是将“逐步实现统一登记”，[6]但可以预见，实现统一登记还需要一个很长时间的过程，必须解决部门利益协调、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。我国物权登记制度的构建又是迫在眉睫，对于实质审查这一重任，弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关，不免有僵化和教条之嫌。

　　再次，在业务水平方面，对合同和其他法律文书的实质审查并非易事，法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目，已经积累了丰富的经验。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定，从制度上保证审查的质量，而物权登记机关由于长期的不统一，审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法，基本上是各地各部门自行其是，其审查质量很难得到保障。

　　再次，在人员素质方面，我国公证员必须通过国家司法考试，还要经过国家任命取得执业资格，属于法律职业共同体中的成员，具有相同或相似的法律思维能力和判断能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查比较适合，其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。

　　最后，在工作监督方面， 《公证法》的内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面，这些规定一方面确保了公证活动的正常进行，另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度，并不系统规范。

　　另一方面，有权力必然要承担相应的责任。《公证法》第14条规定：“公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。”第15条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险。”公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方” 的地位，决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。由于公证错误导致的当事人的损失，由公证机构或公证员承担赔偿责任，并且公证行业建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾，公证行业可以真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业，从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿，从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前的情况下，物权登记机关的性质尚未明朗，对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的，很难得到赔偿。因此，对需要登记变动物权的民众而言，有赔偿保障的公证机关是更好的选择。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。

　　以上基本上从“审查能力”角度分析了公证机关的优势。从“方便群众”的角度，有两个问题需要分析，一是耗费的时间，二是所需费用。对于前者，公证法有明确规定， “应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”。一般而言，涉及不动产变动的都是重大事项，当事人花费半个月的时间并不为过。并且，公证完成了实质审查之后，由政府登记机关进行形式审查，一般三个工作日足矣。整体来说，时间上并不拖延，而且有法律保障。如果由登记机关进行实质审查，其工作程序能否控制在十八日之内，尚难定论。另外，费用问题是一个关键，立法理由中就有登记机关统一收费并且收费较低的优势隐含其中。公证服务收费对群众的确是一笔开支，但如果政府确实想缩减费用，完全可以通过立法规定公证机关对此类公证活动的收费标准，也可达到收费标准统一且低廉的目的。我国公证机关并不是营利机构，也不是纯粹的社会中介服务组织，其收费是为了满足正常运转，由国家立法控制收费标准恰恰符合了公证机关的性质。

　　从大陆法系立法现状看，在登记的效力上，各国基本上形成了两种模式并立的做法，彼此各有优势，也存在互相借鉴的情形。但是，各国到今天基本上形成了登记机关进行形式审查的通行做法。这种“通例”不是偶然的，登记机关之所以放弃了对物权变动原因行为的实质性审查，根本理由在于登记机关的实质审查有损交易便捷和合同自治原则。政府部门的登记机关进行实质审查时有着不可弥补的缺陷，实质审查本身是对民众经济生活的干预，而管理与被管理者的身份决定了政府习惯于从自身利益和管理者立场出发，为保证审查的准确性，维护市场秩序，避免承担不利后果，宁愿牺牲效率和民众的意思自治。这种“本能”很难扭转过来。大陆法系国家将物权变动的实质审查倚重于公证机关，无非是看重公证的公正性和社会性。

　　我国正朝着“小政府，大社会” 的趋势进行政府体制改革，政府放权和权力向社会移转，已是大势所趋。未来政府介入市场经济的领域应当越来越狭窄，经济监管职能也应越来越削弱，而物权登记时由政府登记机构实质审查，某种意义上是我国传统计划经济观念的延续。当事人去登记机关申请登记，登记机关如果进行实质审查，决定是否登记，这是一种典型的行政许可行为，是对经济生活的干预。我国当前政府改革的一个重要举措就是限制行政许可的范围，把能交给社会办理的事项尽量避免由政府审核批准。法定公证制度的引入，一定程度上是公证权对不动产物权管理部门的权力分享，但这种权力转移并非简单的部门权力重新配置，而更多体现了权力社会化的宏观指向。

　　四、公证与物权登记的衔接方式

　　物权登记是一项关乎公民基本权利保障、社会和谐稳定和经济可持续发展的重大制度，物权登记机关是这一职能主要履行者，但并非是唯一主体。构建健全的物权登记体制，需要整合各种社会资源，实现资源的优化配置，选择最有效的登记管理模式，不能限于部门利益和权力之争而影响物权登记制度的社会功能。在目前物权登记机关的改革尚未见大的成效的背景下，笔者认为，在物权法草案中加入法定公证的内容以充实完善物权登记制度，是一种合乎情理而又颇具可操作性的选择。当然，物权登记制度是一套复杂的系统工程，还包括预告登记、登记异议等丰富内容，这些都是物权登记机关应当履行的职责所在，相对于物权登记机关而言，公证机关发挥作用的范围是有限的、辅助性的，但又是必要的。

　　公证机关介入物权登记，并非要取代或者削弱物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成，相得益彰，更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。法定公证与物权登记制度的密切关系，可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面：一方面，在物权登记领域，法定公证的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性，因此总的一个原则，凡是在物权变动中由登记机关登记的事项，如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为，原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的，仅能作为例外存在，由法律加以规定。另一方面，除法律另有规定外，公证的效力仅限于登记的前置程序，和登记的对外效力保持一致，并不单独具有债权生效要件或物权变动要件效力。

　　公证行为的效力，是一个值得探讨的理论问题。公证行为的效力在民事实体法上有两种：一是原因行为的生效要件，即公证是原因行为产生效力的必要条件，如房屋买卖合同不经公证不产生合同效力。瑞士民法典第680条规定“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”，即是此种。二是登记的前置程序和必备要件，即公证作为履行登记手续的必经程序，不经公证，不得进行合法有效的登记。此时公证对债权合同本身成立生效与否并无实质影响。

　　笔者倾向于第二种方式。从合同的生效要件而言，虽然学理上有不履行特定程序不生效力的要式合同，并且我国司法实践中也多有“合同不经公证不生效力”的法律规定，但我国目前不适宜把法定公证中的公证行为作为合同生效的要件。合同是否生效和合同约定的物权变动是否生效是两个不同层次的问题，合同本身是当事人之间互为的立法，人为地在合同生效一般要件之外设定生效的其他条件，不利于交易迅速和商品流转。我国改革开放初期许多地方立法中有“不公证合同无效”的规定，但这种规定已经越来越少，学界对限制合同生效的立法也多持批评态度。同时，公证能否作为合同生效要件与一国公证制度的发达程度息息相关，如果民众可以很方便地得到高质量的公证服务，则公证的合同生效要件主义是可行的，因为公证对合同当事人而言并不需要耗费太多时间精力金钱，对交易的迅速完成影响不大。反之，如果公民缺乏公证意识，公证在日常生活中的应用程度不高，就不适宜作为合同的生效要件，从我国目前国情看，若规定所有涉及不动产物权变动的合同一律公证，否则合同无效，公证机关显然缺乏相应能力，民众也会大感不便。

　　把公证效力与登记效力结合起来，也是一种避免引起争执的明智之举。我国物权立法中物权登记的效力尚没有最终意见，争论频发，若主张公证也具有独立的法律效力，只会使本来就如火如荼的争论变得更加错综复杂。而如果公证作为登记的程序要件，则可以和登记的效力密切结合起来，对外保持一致，尽量避免引入法定公证后对现行物权法理论体系和制度建构的冲击。

　　从立法技术上看，基于公证跟随登记走的原则，物权变动领域的法定公证制度适宜规定在物权立法中。立法规定，当事人在申请物权变动登记时，需提供证明物权变动根据的公证文书，登记机关才可以登记。物权登记领域的强制公证构成了我国法定公证制度的组成部分，当然，法定公证并不仅限于物权登记领域，还有待其他法律规定。

　　新世纪的中国物权法虽不能奢求引领时代潮流，但起码不能违背一般发展趋势。在各国普遍确立登记机关“窗口审查”模式并实行强制公证制度的背景下，我国物权法草案采登记机关实质审查模式，拒绝公证机制对物权登记制度的参与，难谓明智之举。




【作者简介】
陈巍，中国人民大学博士后。


【注释】

[1]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社l998年版，第121页。
[2]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社20o3年版，第226页。另参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社l997年版，第l44页。
[3]西方法定公证制度的范围不一，并不仅仅限于不动产物权变动事项，一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。这里的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。
[4]见http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/common.
[5]参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2OO1年版，第476--482页。
[6]十届全国人大常委会第l6次会议审议的物权法草案三次审议增加规定：国家对不动产实行统一登记制度；不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理；统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。