论家事案件之执行

【出处】《河北法学》2006年第1期
【摘要】家事案件执行具有不同于一般民商事案件执行的显著特点，这类案件的执行，并不仅仅是简单地强制实现判决书上确定的权利，还需要顾及相关当事人的情感和将来良好关系的维持。解决这类案件执行难的问题，必须首先完善我国的现行立法，对家事案件执行设专章加以规定，以便执行人员树立新的执行理念，真正实现家事案件的执行目标。
【关键词】民事诉讼；家事案件；执行
【写作年份】2006年


【正文】

　　家事案件，是指与婚姻家庭有关的案件。我国民事执行中涉及家事纠纷的案件主要包括离婚财产分割、赡养费、扶养费、抚育费、探视权、交出子女、遗产继承等几类情形，这类案件的执行具有一般民事案件执行所没有的特点，在执行当事人、执行标的、执行理念、执行终结乃至执行所涉及的利益等方面均有自己的独特之处。这类案件的执行，并不仅仅是简单地强制实现某项财产或利益，它还需要顾及相关当事人的情感和将来良好关系的维持等等，它与家庭的和睦幸福、社会的和谐稳定紧密相连。如果这类案件经常性地得不到尊重和有效执行，则社会秩序极易发生混乱，甚至还可能引发恶性的治安事件或刑事事件{1}，其后果不堪设想。本文的目的就是通过对此类案件执行的特殊性分析，来检讨并反思我国民事执行制度，旨在为民事执行立法的完善尽一份力量。

　　一、家事案件执行：特殊性分析

　　与普通民商事案件执行相比，家事执行具有鲜明的自身特色。

　　（一）从执行当事人之间的关系看，家事案件执行当事人之间往往具有某种特殊关系———亲情或血缘关系

　　通常，民商事纠纷，尤其是契约纠纷发生在市场交易主体之间，因而这类案件的执行当事人之间的关系是陌生人关系，可以做到案结事了。而家事纠纷发生在家庭成员之间，是亲人之争、熟人之争，因而这类案件的执行当事人之间必然具有某种特殊关系———亲情或血缘关系，不可能做到案结事了，如给付抚养费、赡养费案件的执行一般发生在父母子女之间，即使执行终结了，他们之间的血缘联系、亲属关系、法律关系也并不因此消灭；遗产继承案件也多发生在亲属之间，他们之间的亲属关系同样不因执行的完结而消灭；扶养案件则发生在夫妻之间或同辈的兄弟姐妹之间，前者是配偶或曾经的配偶关系，后者是不能消灭的血亲关系。

　　家事案件当事人之间的特殊关系表明，家事案件的执行绝不能像一般财产关系案件执行那样简单划一，而应当在执行中注意维护当事人之间的亲情关系，妥善处理好法与情的关系，否则，可能给家庭或社会生活带来极大的不稳定因素。

　　（二）从执行性质上看，家事执行既涉及私益又关涉社会公益

　　一方面，与一般民事案件的执行一样，家事案件的执行将涉及当事人的私益：如离婚财产分割的判决及执行，赡养费、扶养费、抚育费案件的执行，遗产继承案件的执行等都实现了胜诉当事人的财产权利。探视权、交出子女案件的执行则满足了当事人因亲子血缘关系而衍生的亲权。

　　但另一方面，家事案件的执行还具有鲜明的公益性。首先，家事案件是一种涉及身份关系的案件，而身份关系案件的最大特点是当事人之间存在着某种特殊联系———亲情、血缘联系，这种亲密联系使得该类案件的执行不得不顾及人情义理、道德伦常等社会价值目标，执行法官必须认真梳理当事人之间的关系，注意维持良好的婚姻家庭秩序，而不是简单、机械地强制执行。其次，家事案件中的当事人的权利往往具有双重性，一方面表现为权利，能够满足私人的需要，另一方面，该权利可能又是一种义务，具有一定意义上的他益性或公益性。如探视权，对不与子女共同生活的父母一方而言，它是一项权利，可以请求法院强制执行；但另一方面，该权利也是其对未成年子女的义务，因为如果其不行使探望权，必不利于抚慰离婚给未成年子女所带来的精神创伤，不利于更好地对子女进行教育。因此，对探望权的执行，就不能仅仅关注权利人的愿望满足，还要顾及被探望人的利益。最后，家事案件执行中所涉及到财产关系也具有自己的特点，突出的表现就是它以身份关系为前提而形成，如亲属间的抚养、扶养、赡养关系、夫妻财产关系等无一不是以亲属间的身份作为前提而产生的，它与民法中的普通财产关系截然不同。如果执行不当，同样可能引发严重的社会问题。总之，家事执行无小事，它与婚姻家庭秩序和良好社会关系的维持和构建紧密相连，具有明显的公益性。

　　（三）从执行理念上看，家事执行遵循特殊的执行理念———和谐、双赢

　　家事案件的特殊性要求执行法官必须遵循特殊的执行理念。这里的“执行理念”简言之就是“和谐、双赢”，其执行效果是既执行了判决书上确定的义务，又维持了当事人之间良好的亲情关系。

　　与一般财产案件的执行不同，家事案件的执行不是“一锤子”买卖，不可能每件案件都能做到“案结事了”、“一了百了”，因为有些家事案件即使执行完毕，案件当事人之间的身份关系依然存在，有些关系（如父母子女关系）甚至是终身无法解除的，执行当事人可能继续生活在一个屋檐下，抬头不见低头见。因此，对这类案件的执行，就不能简单地施以强制措施了事，而必须遵循“和谐、双赢”的执行理念，通过适当的执行方法，迫使被执行人认识到自己的错误，主动地、诚恳地、完全地履行法律文书确定的义务，并积极维护其与申请人之间的良好关系。唯有如此，才能实现当事人的最佳利益，实现国家、社会、家庭的和谐秩序。

　　（四）从执行标的上看，家事案件的执行标的具有多样性

　　执行标的{2}，是指债务人用以履行义务的资料，包括所有或有权处分的物、行为。在特殊情况下，执行标的也可以是未成年人的人身{3}。家事案件的执行标的可以是财物，如赡养费、扶养费、抚育费案件的执行，分割遗产案件的执行；家事案件的执行标的可以是行为，如探视权的强制执行；家事案件的执行标的在特殊情况下还可以是人身。如强制交出子女的执行，执行标的就是未成年子女本人。

　　多样化的执行标的使得家事案件的强制执行具有较强的具体性和个别性，加大了探寻家事案件执行一般规律的难度。

　　（五）从执行终结的时间上看，家事案件的执行终结时间往往不具有一次性

　　普通民事案件的执行，往往是一次执行完毕，而定期支付扶养费的离婚案件、给付赡养费的案件、给付抚育费的案件以及探望权纠纷案件的执行内容往往具有长期性和周期性。如，判决书规定不与未成年子女共同生活的父或母每月探望子女一次，如果对方每一次都不予协助，则从理论上说，享有探视权的一方每个月都要申请法院强制执行，直到未成年子女成年。这一特点使得家事案件的执行具有更大的艰巨性、风险性和不确定性。

　　二、家事案件执行：问题检讨及实证分析

　　“执行难”是我国经济转型时期出现的一种独特的社会现象和法律现象，尽管从中央到地方、从理论界到实务界都十分关注这一问题，但至今尚无良药根治。当我们在这一背景下审视家事案件的执行时，我们发现这类案件的执行更是怎一个“难”字了得！

　　（一）家事案件执行难之现象面面观

　　1.赡养费、扶养费、抚育费案件执行难

　　赡养费、扶养费、抚育费案件（以下简称“三费”案件）的执行难主要表现在两个方面：一是应当履行义务的一方当事人想方设法拒绝给付上述费用，他们或者将财产进行转移，然后伪装作一无所有，让法官无法执行；或者在应当履行的时间里东躲西藏，赖一天是一天；或者变更住所玩失踪，让执行人员无功而返；或者干脆移民出国，彻底断绝与权利人的联系，让法院执行不能。

　　二是被执行人在法院执行措施的强大威力下，虽然勉强答应给付费用，但在实施中却用使申请执行人难堪的方式进行义务的履行。如有些支付抚育费的父（母）对未成年的儿女及其监护人故意刁难及凌辱，使收取者尊严尽失！面对父（母）不友善对待，他们的内心痛苦万分，即使通过法院强制执行到了一部分费用，他们的身心早已经疲惫不堪。更有甚者，一些应当履行赡养义务的子女，在被强制执行了物质性的赡养费之后，将年老的父母视为陌路，从此与他们一刀两断，让父母承受痛苦的精神煎熬。

　　2.探视权案件执行难

　　我国《婚姻法》第38条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”然而，现实情况却是探视权案件判决容易执行难。这种难表现在四个方面：

　　一是被执行人不配合。多数情况下，探视权案件（尤其是探视年幼的未成年子女的案件）的执行，需要与子女共同生活的父（母）配合，然而，由于离婚双方面临离婚的残局时往往已经结下了怨恨，抚养孩子的一方常常不愿履行协助探视的义务，他们把孩子当成自己的私有财产、当成惩罚对方的工具，所以不仅对方按照法律规定来探视时不予协助，就是法院来强制执行，他们也会采取多种措施进行或明或暗的阻扰。

　　二是被探视的子女不配合。从立法层面上看，探视权的设立，主要是从满足父母亲权的角度进行规制的，所以，它能够较好地满足不直接抚养子女的父或母对子女的关心、抚养、教育的情感需要，但另一方面，探视权也是有利于子女健康成长的一项权利，因为不与子女共同生活的父或母的定期探视可以增加子女与他们之间的情感沟通和交流，最大限度地消减因家庭破裂而给子女带来的心理影响。然而，由于种种原因，被探视的子女可能拒绝父或母的正常探视，这时，法院是否应当强制执行？又如何强制执行？法院在这种情况下似乎难有作为。

　　三是案外人阻挠。这里的案外人主要指被探视人的祖父母、外祖父母、叔叔、姑妈、舅舅、阿姨等亲属，尤其是祖父母、外祖父母。由于多种原因，未成年子女在父母离婚后，可能实际上与祖父母或外祖父母共同生活，当该子女的父（母）依法前去探望时，会遭到祖父母或外祖父母直接或间接的拒绝。实践中，执行法官对此也无良策，因为法律并没有规定祖父母或外祖父母等亲属有协助执行探视权的义务。

　　四是法院执行力量有限导致执行难。因为探视权案件执行中会遇到诸多不配合的情况，所以强制执行探视权常常需要法院执行人员陪同进行，甚至有些案件每次都要陪同。北京海淀区法院执行庭法官在一起探视权案件中，就曾17次陪同离婚父亲去探望女儿{4}。但法院的司法资源是有限的，不可能每个案件都能做到如此，同时，这种陪同反过来也许就影响了孩子的身心健康，法院有时不得不中止或终止探视权案件的执行。

　　3.强制交出子女案件执行难

　　这一类案件的执行难主要表现为实际与子女共同生活的监护人不配合、子女的其他亲属阻挠以及子女本人不愿意等几种情况。具体表现与探视权案件类似。

　　（二）家事案件执行难的原因分析

　　家事案件执行为什么难？其原因是复杂的，既有客观上的原因，也有主观上的原因；既有立法上的不完善因素，也有执行实践中的问题，还有执行当事人自身的心理因素以及社会环境等多方面原因。

　　1.家事案件执行立法缺失是导致该类案件执行难的主要原因

　　前已分析，家事案件的执行具有特殊性，然而，我国民事诉讼法没有就家事案件的执行问题进行特别规定，导致这类案件在实践中完全按照一般民事案件的执行思路进行，很少顾及此类案件的特殊性，其执行难似乎就成了命中注定之事。

　　实践中，一些地方法院为了完成执行指标，积极地、机械地对家事案件进行强制执行，但其结果却是不尽如人意，如“三费”案件，法院尽管通过有关单位每月强制划扣被执行人应当支付的“三费”金额，满足了申请执行人的生活债权，但这一强制执行的背后代价却是彻底泯灭了被执行人和申请执行人之间的亲情联系，有的甚至反目成仇，处于弱势地位的老人、儿童、妇女等群体不得不承受精神煎熬。这样的强制执行到底是成功还是失败？不无疑问。在探视权案件的强制执行中，因为立法没有具体、明确的规定，所以法院对教唆未成年子女拒绝探视的父方或母方当事人几乎束手无策。

　　正因为民事诉讼法没有对家事案件的执行度身定做适合的法律规范，所以，这类案件特殊的执行理念、执行原则、执行措施、执行程序等无法在实践中得到贯彻和体现，使这类案件的执行一方面陷入“难中难”的困境，另一方面也使法院承受着执行“无情化”、“非人性化”的不良评价。

　　2.缺乏法定的执行措施是家事案件执行难的现实原因

　　既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种强制执行措施如查封、冻结或替代履行等，对家事案件却并不都能适用，即使适用也并不都能产生良好的效果，如探望权案件的强制执行就不适用上述措施。也许有人认为，有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《民事诉讼法》第102条第1款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任———这就是执行措施。然而，这一规定的内容是针对妨害民事诉讼的强制措施，并非强制执行措施，二者的性质并不相同。另外，在强制交出子女案件中，尽管子女本身就是执行的对象，但因为子女是人不是物，所以要注意尊重他（她）本人的思想感情和意愿，不能强制性地、粗暴地将子女“送交”给监护人。那么，这类案件到底能采用什么样的强制措施？还是只能束手无策？立法中似乎找不到答案。

　　正因为缺乏针对家事案件的法定强制执行措施，所以在家事案件的执行中，有关当事人便公然违反法院判决书确定的内容，拒不履行义务，使法院强制执行屡屡陷入被动境地。

　　3.当事人自身素质不高、不良的社会环境等也是执行难的一个重要因素

　　家事案件执行的最大障碍是被执行人不予协助和配合，他们拒绝合作的原因有些是因为与申请执行人积怨很深，故意为之；还有些则完全是由于其自私自利的本性、不良的社会环境导致，而后者一定程度上又是形成前者的重要原因。

　　随着改革开放和社会主义市场经济的形成和发展，人们的思想意识也在悄然发生着变化，一些人受拜金主义、享乐主义的影响，变得越来越自私狭隘；在婚姻家庭领域，婚外恋、包二奶、轻率离婚、虐待、遗弃老人等被当作了平常事。正是在这样的背景下，近十几年来，我国的家事案件几乎每年都以5%-10%的速度递增，仅1998年至2002年的五年间，我国地方各级法院审结的此类案件就达到678万件[1]，平均每年135.6万件，2003年我国地方各级法院审结的家事案件有所下降，但仍达到了126.6万件[1]。众多的家事案件涌向法院，必然导致申请法院执行的家事案件增多，为执行难推波助澜。

　　从某种意义上说，婚姻家庭纠纷案件执行难，很大程度上与当事人自身素质有关：如有些被执行人渐渐忘记了中华民族的传统美德，不是尊老爱幼，而是嫌弃老人，视老人为享受幸福生活的包袱，在赡养费案件的强制执行中，不仅不能真诚悔过，感谢父母的养育之恩，反而理直气壮地逃避义务。再如，有些男性被执行人脑海中还残存着“传宗接代”的封建思想以及“家本位”、“父本位”的思维观念，对离婚时，法院判决其未成年的男孩随母生活的裁决拒不执行，他们或将未成年儿子隐藏，或改变住所让执行人员找不到人，即使未成年孩子已经在母亲身边，他们也可能借探望之机将孩子偷偷带走。这类父亲与其说他爱孩子，不如说他更爱自己，因为他时时刻刻关注的是自己的“最佳利益”而不是孩子的“最佳利益”。

　　凡此种种表明，被执行人的个人素质高低直接关系到家事案件执行的质量，如果我们忽略了这一点，家事案件执行难的局面将难有改观。

　　三、家事案件执行：国外和我国台湾地区之立法考察

　　家事案件在国外有没有执行难的问题？考察一些国家相关法律后，得出的结论是肯定的，但其执行难的程度远没有我国这么高，而且多数情况下能较为顺利地解决。

　　（一）美国：对拒不执行判决规定严厉的处罚措施美国十分注重对家事案件的审理、裁判和执行，《美国统一结婚离婚法》以及各个州的婚姻家庭法中几乎都对家事案件的执行作了直接或间接的规定。在美国各州，家事案件如果有执行难的话，主要体现在探视权纠纷中，但因为多数州的法律对这一问题已经作了十分细致的、有针对性的规定，所以其执行难的程度大为降低。

　　从一些州的婚姻家庭法的规定看，为了保障家事案件的执行，它们不仅对拒不执行法院判决者规定了严厉的惩罚措施，还对权利人规定了诸多的救济措施或救急措施。如对于不允许探视或其他探视权纠纷案件的执行，法律规定了包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼等诸多的救济措施。如科罗拉多州的法律规定，有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的，可以处以罚款或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权；阿拉斯加法律甚至规定对没有任何理由拒不执行探视判决的一方每次赔偿对方200美元；纽约州家庭法中还明确，根据法院判决取得生活费和抚养费的监护父母一方，不正当地干涉或拒绝判决规定的探视权时，可以酌情决定中止支付或取消探视权被干涉或拒绝期间增加的欠款。

　　严厉的惩罚措施和诸多的救济措施，使拒不履行判决者得不偿失，颜面尽丧，所以真正冒“大不韪”拒不履行者并不多见。

　　（二）日本：专门规定了“履行确保”制度

　　日本是一个非常注重维护婚姻家庭秩序的东方国家，他们早就充分认识到家事案件的特殊性，因而，专门制定了《人事诉讼程序法》（1898年）、《家事审判法》（1947年）等处理家事案件的特殊程序，1948年还成立了与地方法院平行的家庭法院，以便于更好地处理婚姻家庭纠纷。对家事案件地执行，立法同样十分重视，在2003年新修订的《人事诉讼法》中，为了保障家事案件的顺利执行，专门规定了“履行的确保”制度。这项制度主要包括三项具体措施：

　　一是履行劝告。所谓履行劝告，就是由法院对不履行义务者进行劝导，催促其履行义务。《人事诉讼法》第38条规定：依据第32条第1款或第2款（包含同条第3款准用的场合）的规定{5}，对于家事法院在裁判中规定的义务，做出该裁判的家庭法院（上诉法院做出该裁判的情况下，第一审法院就是家事法院）在权利人提出申请时，可以对义务的履行状况进行调查，劝告义务者履行义务。家庭法院可以委托其他家庭法院进行调查及劝告。前项的家庭法院和受托的其他家庭法院可以请求家庭法院的调查官依前述规定进行调查和劝告。

　　二是履行命令。所谓履行命令，就是家庭法院根据权利人的申请，命令怠于履行义务的义务人在一定的时间内履行义务，如不履行将承担一定的法律责任的一种裁决。《人事诉讼法》第39条规定：依据第32条第2款的规定，由裁判确定的以支付金钱及其他财产上的给付为目的的义务履行出现怠慢情形时，作出该裁判的家庭法院在认为属实的情况下，可以依据权利人的申请，命令义务人在适当的期限内履行义务。该命令适合于到作出命令时为止，义务人仍怠于履行全部或部分义务的情形；被命令应履行义务的人如无正当理由，不服从该命令，则作出命令的家庭法院可以通过决定，给予其十万日元以下的罚款。

　　三是金钱寄托。所谓金钱寄托，是指家庭法院在一定的情况下，如寄托金钱的裁判生效或家庭法院的法官认为适当的时候，依据义务人的申请，可以为权利者接受金钱的寄存。之后，依权利者的申请，法院再将金钱交付权利者本人。金钱寄托只适用于以金钱为支付目的的履行中。金钱寄托有利于避免矛盾激化的家庭成员因当面履行可能带来的尴尬，保全了双方当事人的脸面和尊严。

　　（三）法国：设置“特别程序”保障生活费债权的执行

　　根据法国的相关法律规定，生活费债权存在于婚姻家庭领域，包括因血亲关系而产生的父、母对未成年子女的抚养费义务；因离婚而产生的丈夫对离婚后的妻子的经济补偿义务；生父对非婚生子女的补助义务；对尚不能自食其力的成年子女负主要责任的父、母一方，请求另一方分担该子女生活和教育费用的债权；其他以直系血亲与姻亲关系为基础的形成的抚养金给付义务。

　　生活费债权的执行难在法国实践中具有一定的比例，据统计，法国在1970年前后，每年有27%的抚养费始终得不到支付，37%的抚养费不能正常支付[2]。为了保障家事案件中涉及的当事人，尤其是弱势群体的妇女、儿童等家庭成员的利益，法国强制执行法专门设计了“特别程序”来解决家事案件中生活费债权的执行问题。这些“特别程序”包括：夫妻间的扣押程序（1973年已废止）、生活费直接支付程序、公法途径收取生活费的程序、家庭维持补助费与通过家庭补助金管理处收取生活费的程序。

　　生活费直接支付程序，是指只要生活债权到期，债权人就可以申请直接支付，并且，支付的请求可以针对负担债务人工资、劳动所得或其他收入的任何第三人以及债务人资金的任何受寄存人。债权人申请后，司法执达员可以进行调查，并可以采取冻结资金、要求第三人直接向债权人支付。

　　公法途径收取生活费的程序，是指债权人向其住所地的大审法院的检察官提交通过公法途径收取生活费的申请，检察官同意申请后，应向行政机关提出受理请求，以便行政机关采取公法收取生活费的方法。同时，检察官要制作一份执行单，将之发给负担生活费的债务人。在执行阶段，由国库征收管理人员将执行单转送债务人住所地或居住地的公共财务人员，公共财务人员将按照直接税征收所适用的程序收取生活费款项。

　　公法途径收取生活费的程序是在前一种程序的基础上发展起来的，它有两个特点：一是具有辅助性，只有在进行司法执行途径的尝试后，债权人才能运用这种执行途径；二是具有公法性质。表现为有检察官、国库工作人员的参与，运用公法手段来确保债权人收取债权。

　　家庭维持补助费与通过家庭补助金管理处收取生活费的程序，是指由真正负责结清没有得到支付的生活费的公共服务机构———家庭补助金管理机构垫付生活费债权人的生活债权，之后，该机构取得对生活费债务人的代位权。该程序主要适用未成年子女要求其父、母支付抚养费的案件[3]。

　　（四）我国台湾地区：规定了多样化的执行措施

　　台湾地区《强制执行法》规定了多样化的执行措施，这些措施对家事案件同样适用，如对于探望权案件的执行，如果有照顾权的一方不协助有会面权的一方行使会面权，那么法官得对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而仍不履行者，得再处怠金。对于交付子女的执行案件，该法还规定得用直接强制方法，将该子女取交执行人（参见该法第128条）。再如，对于继承遗产案件，如果是关于继承财产或共有物分割之裁判，执行法院得将各继承人或共有人分得部分点交之；其应以金钱补偿者，并得对于补偿义务人之财产执行；执行名义系变卖继承财产或共有物，以价金分配于各继承人或各共有人者，执行法院得予以拍卖，并分配其价金，其拍卖程序，准用关于动产或不动产之规定（参见该法第131条）。此外，台湾地区强制执行法还规定实施强制执行时，为防止抗拒或遇有其他必要之情形者，得请警察或有关机关协助。警察或有关机关有协助之义务（该法第3条规定）。

　　四、家事案件执行：完善立法之构想

　　笔者认为，鉴于家事案件执行的特殊性，借鉴国外的相关法律规定，我国民事诉讼法应当设专章或专节，就该类案件执行中的特殊原则、特殊制度进行系统规定。这样才可能消解该类案件执行中的特殊困难。

　　（一）在立法上明确家事案件执行的特有原则

　　明确家事案件的执行原则，不仅可以更好地提高法律应对实践的能力，同时也有利于执行人员树立新的执行理念，实施有效的执行。笔者认为，家事案件执行的特有原则应当包括：

　　1.强制执行和说服教育相结合原则。这个原则是该类案件执行中最重要的原则之一。该原则曾经是我国民事执行中一条基本原则，它要求执行人员在执行中应当始终坚持对当事人进行思想疏导和法制教育，最终使当事人达成执行和解，自觉自愿地履行义务。然而，近些年来，随着诉讼模式的转变和人们对执行工作的理性认知，该原则不断受到学者的批判，认为它“降低了强制执行制度的透明度和专门性，从而使法的或程序性的判断基准于不知不觉中发生了向道德性判断基准的位移”[4]。正因此，该原则似乎已悄悄淡出法外，近几年学者和最高人民法院法官分别起草的《民事强制执行法》（草案）中已经难觅该原则的踪影。笔者认为，对于家事案件之外的民商事案件的执行，该原则的废止有其合理性，但对于家事案件的执行不仅不能废弃，反而要在立法上加以强化。唯有如此，才能促使当事人认识到自己的错误，主动履行义务或履行协助义务，最大限度地实现判决书中确定的权利，并保持当事人之间的良好关系。如果放弃这一原则，则可能导致执行法官简单化地对待家事案件的执行，动辄运用强制措施，激化当事人之间的矛盾。2.注重保护妇女、儿童、老人等弱势群体利益原则。这一原则在家事案件的执行中也有十分重要的意义。弱势群体，也称社会弱势群体（socialvulnerablegroup），是指依靠自身的力量或能力无法保持个人及其家庭成员最基本的生活水准、需要国家和社会给予支持和帮助的社会群体[5]。这一群体广泛涉及儿童、劳工、妇女、残疾人、少数民族、老年人、难民、农民等诸多成员。当今，对弱势群体的权利予以特别保护已成为世界各国的通例，因为它体现了“平等”、“人权”的应然要求，也是构建民主社会、和谐社会、文明社会的必然要求。而家事案件多数涉及妇女、儿童、老人等弱势群体，这就要求强制执行法对这部分群体的利益进行特别关注，既要注重采取有效措施保障与他们的生存相关的财产利益，又要注意通过适当的方法保护他们的身心健康。

　　3.注重维持当事人之间和谐关系的原则。前已述及，家事案件的执行不是“一锤子”买卖，当事人之间通常存在着浓浓的亲情和血缘联系，即使该类案件执行完毕，他们之间的亲情和血缘联系也不因此消灭。这一背景使得家事案件的执行目标和价值追求必然高于一般案件，它不仅要求判决书确定的义务能够实现，而且还要求当事人之间的良好关系能够维持；不仅要求物质性的权利能够实现，而且要求申请人在精神上、心理上、情感上不因此受到打击和伤害。它的价值追求是和谐和双赢。任何一个国家都不希望因为强制执行，而使婚姻家庭中的当事人反目成仇，也不希望未成年子女在强制执行中的遭受侵害。只有确立“注重维持当事人之间和谐关系的原则”，执行法官在执行中才可能努力钻研业务，有意识地探索执行艺术，使家事案件的执行真正实现“和谐”和“双赢”。

　　4.慎用强制执行措施原则。家事案件执行中应当贯彻慎用和少用强制执行措施的原则，因为强制措施对这类案件不一定都能产生良好的效果，过多地倚重强制措施，不但不能缓解这类案件的执行难，反而可能激化矛盾，恶化当事人之间的关系、消解当事人与执行法官之间的信任关系，同时还可能危害未成年子女的最大利益。当然，这里所说的“慎用”并不是不用强制措施，而是强调要把强制措施作为穷尽一切说服手段后的最终措施和威慑力量。

　　（二）完善家事执行的基本制度

　　借鉴国外的相关规定和我国的执行实践，笔者认为，要解决家事案件的执行难，实现这类案件特殊的价值目标，必须合理设计家事案件执行的基本制度。

　　1.借鉴日本法律的相关规定，建立家事案件的“履行确保制度”。前文已经介绍，该制度由三个内容构成：履行劝告、履行命令、金钱寄托，这些内容与我国家事案件的执行具有一定的适应性。其中，履行劝告具有类似我国执行中的说服教育原则的功效，将其制度化有利于执行人性化的理念的树立；履行命令则有限定期限履行，过期承担一定法律制裁的意蕴，这一制度具有极强的可操作性，也具有制度化的空间；金钱寄托则有利于避免矛盾激化的双方在不冷静的情况下当面履行可能产生的冲突，也有利于避免不便于当面履行金钱给付义务的当事人间可能出现的尴尬局面。这一做法既使家事案件中的金钱给付义务得到执行，又保全了当事人的人格尊严，值得借鉴。2.借鉴法国的相关法律规定，建立家事案件执行的特殊程序。法国保障生活债权实现的做法是建立“特殊程序”，主要包括生活费直接支付程序、公法途径收取生活费的程序、家庭维持补助费与通过家庭补助金管理处收取生活费的程序。为了保障婚姻家庭中生活费债权的实现，我国也可以建立类似的专门程序，迫使债务人履行义务，保障相关权利人的生存权利和生活质量。尤其是第三种程序，它通过成立一个家庭补助金管理机构对债务人先行给付生活费，之后该机构通过代位权再向生活费债务人求偿。该程序有利于保障生活费债权人的基本人权，有一定的现实意义。3.借鉴美国和我国台湾地区的法律，建立多样化的强制执行措施。尽管家事案件的执行中，应当慎用、少用或不用强制措施，但这并非意味着立法中不规定或少规定强制措施，相反，法律应当建立一个详尽地、完备地强制执行措施体系。因为完备的强制执行措施既是一种极强的威慑力量，也是具有实际运作效果的强制手段。其中，涉及财产的执行措施包括查封、扣押、冻结、直接划扣等制裁措施；对拒不履行的个人的制裁措施则可以包括：批评、训诫、罚款、拘留、追究藐视法庭罪、拒不执行法院判决裁定罪等多样化的措施，上述措施对拒不履行协助执行义务的协助单位和个人可以参照适用。

　　4.对探望权案件的执行，应当另行采取特别的举措。探望权案件是家事案件执行难的一个缩影，应当予以特别关注。探望权的顺利实现离不开相关当事人的协助，探视权案件的执行难，很大程度上是因为协助义务人不予协助导致的，所以立法应当分别情形进行规定：

　　首先，扩大协助执行义务人的范围，使协助执行的义务人包括被执行人本人、与未成年子女实际生活在一起的祖父母、外祖父母、其他近亲属以及未成年子女就读的幼儿园、学校等。

　　其次，规定恶意阻碍探视可成为变更抚养关系的法定事由。如果与未成年子女共同生活一方屡次拒绝对方探望子女，情节严重，则对方可以向法院提起诉讼，要求变更子女抚养关系，法院应当予以支持。这一制度的合理性在于：既然一方刻意阻碍对方探视子女，那么他（她）就没有资格担当子女的直接监护人，因为阻碍探视的结果是使子女得不到父母双方的关爱，既不利于子女的身心健康，也不利于子女健全人格的养成，还可能将父母的仇恨“传染”给孩子，是违反子女“最大利益原则”的。

　　最后，建立精神损害赔偿制度{6}。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。






【作者简介】
陈爱武，南京师范大学法学院副教授。


【注释】
[1]肖扬.最高人民法院工作报告[J].中华人民共和国最高人民法院公报，2003，（4）.
[2][法]让·文森，雅克·普雷沃.罗结珍译.法国民事执行程序法要义[M].中国法制出版社，2002.148.
[3]李浩.强制执行法[M].厦门大学出版社，2004.486.
[4]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].中国法制出版社，2001.165.
[5]郑杭生，李迎生.社会分化、弱势群体与政策选择（节选）http：//www.china.org.cn/ chinese/zhuanti/264615.htm#11.


【参考文献】
{1}据报道，一位与丈夫离婚后就很难见到儿子的母亲，为了行使对儿子的探视权，对阻碍探视的前夫进行刺杀。参见《弱女千里探望儿子遇阻挠一怒刺杀前夫》http：//www.jxgd w.com/news/shxw/2005-03-14/3000035032.html.
{2}关于执行标的，我国学界有三种不同观点：一是“对象说”，即执行标的就是执行对象，是强制执行行为所指向的对象（参见柴发邦主编：《诉讼法学大词典》，四川人民出版社1989年版，第252页）；二是“客体说”即执行标的就是执行客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料（参见孙加瑞：《强制执行实务研究》，法律出版社1994年版，第84页）；三是“混合说”，即执行标的与执行对象、执行客体都是一回事（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第811页）。本文采“混合说”。
{3}我国学界多数学者认为，人身不可以成为执行标的，但也有少数学者观点相反，如肖建华在《执行标的若干问题研究》（载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版）一文中持有此观点，我国台湾学者杨与龄也认为在特殊情况下，人身可以作为执行标的，参见其著作《强制执行法论》中国政法大学出版社2002年版，第41页。笔者赞同少数学者的观点，即人身在特殊情况下可以作为执行标的。
{4}参见网络报道：《一言难尽探视权》，http：//hbrb.hebeidaily.com.cn/20030518/ ca269612.htm.
{5}日本《人事诉讼法》第32条的相关规定是：法院依据申请，在夫妻一方对另一方提起的婚姻撤销或离婚诉讼相关请求的判决中，必须附带作出为子女指定监护者或其他与子女监护问题以及财产的分配问题（统称“附带处分”）等相关内容的裁判；在前一项的情况下，法院在该项判决中，可以要求当事者进行子女的交还和金钱的支付以及其他财产上的给付、其他方面的给付等工作；前两项规定准用于法院在许可婚姻撤销或离婚诉讼相关的请求的判决中，对亲权者的指定进行裁判的情况。
{6}我国已有学者指出，对侵害探望权的行为，应当认定为侵权行为，可以适用损害赔偿方法进行救济。赔偿的具体内容，主要应当是精神损害赔偿。对此，应当按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定加害人承担精神损害抚慰金的赔偿责任。参见杨立新、秦秀敏：《论探望权及其强制执行》http：//www. civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=12707.