浅议刑事诉讼证据的采纳和采信

刑事诉讼中对证据的理解，应当转换新的理念，树立人权法治观念。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”，这从法律上界定了证据的涵义。即证据必须经法庭认证后才能作为定案的依据。在刑事侦查（包括公安机关和检察机关）阶段收集的证据是庞查的，它主要涵盖有罪证据（罪轻、罪重、从轻、减轻、免责等）、无罪证据及其它证据。这些证据在侦查环节，经过侦查机关初步筛选认定后提供到法庭，来作为定罪的根据。这样就容易出现对被告人有利的证据会被筛选淘汰掉，法庭只看到被告人有罪的证据。被告人又处于弱势地位，取证困难，这样法官如果不改变观念，仅从是“专政机关”“打击犯罪”的角度出发，极易办成冤假错案。刑事诉讼中，我们树立这种新的理念应是法官处的是居中裁判位置，天平两边挑的是国家利益和个人人权合法利益，司法公正是均衡两者利益不倾斜于任何一方。其次是，把被告人视为无罪的人，避先入为主，从人权保护即“使无罪的人不受追究”的观点出发，从而保证司法正义。第三，确立诉讼程序公正价值观，用程序公正价值理念把握公诉来的证据材料。在法庭没作出判决前，视控辩双方的证据为程序意义上的证据，而不是实体意义上的证据。在判决前过去那种“证据确凿，事实清楚”的说法，是一种先入为主，有罪认定的观念，不符合现代法治观念。最后，克服过去那种庭审认证模式，树立先采纳证据，解决证据入诉讼之门的资格，然后逐步采信证据，确定定案证据资格的新思辩。① 笔者以为，要完善我国刑事审判证据制度，构筑我国刑事审判中证据采信的良好的、现实的基础，在吸纳理性的证据规则的同时，主要应从以下三个方面加以规范和完善，才有助于法官在证据采信上正确地树立起“内心的确信”。

一、做到证据的确实充分，庭上的举证、质证是必经之路
审判机关不承担证明被告人有罪以及刑事责任轻重的责任，法院和法官在审判活动中地位中立超然，没有任何诉讼利益的追求，而检察机关代表国家承担追诉犯罪的职责，是诉讼的一方，因此与诉讼的结果有直接的诉讼利益。②《刑事诉讼法》没有直接规定证明人责任的承担者，但是，通过刑事诉讼法第一百六十二条的规定，我们可以很清楚地发现谁是证明责任的主体。《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出判决。从本条可以看出,在刑事诉讼中,证明责任由控诉方承担。侦查机关、检察机关、审判机关在各自的职责范围内收集证据，审查和判断证据，流经刑事审判中的证据除少数为核实侦查证据的确实性而由法院自行收集的外，大部分证据都是由侦查证据所形成的。然而，已由侦查人员、检察人员审查的这些证据已是确实充分 ，为什么法院还要重复审查其“确实充分”呢？首先，法院不仅要审查证据本身的证明能力，而重要的一面还要审查作为证据的证据力，而且首先应审查证据的证据力。侦查机关制作的各种笔录，包括现场勘验笔录、尸体勘验笔录、物证检验笔录、人身检查笔录、搜查笔录等，在目前的司法实践中，证人是向警察和检察官作证，而不是向法官作证，侦查机关只是将上述笔录移送检察机关审查起诉就算完成任务，检察机关在法庭审理时直接宣读这类笔录。警察只提供书面笔录，而不出庭陈述，这些笔录就是传闻证据，应当予以排除。③这些证据只有也只能是通过法官审查排除。警察出庭作证，在美英等英美法系里是正常的，而在我国尚无法律明文规定。樊崇义先生主编的《证据法学》第159页中将刑事案件的侦查人员和其他执法人员视为“特殊的证人”有义务就其执行职务时直接了解的案件情况和就案件有关侦查过程和采取侦查措施的情况出庭作证。④当然，也只有在审判过程中才能出现此类特殊的证人，并且审查证据能力必然要求审判的公开。其次，如前所述，检察机关审查侦查证据决定起诉只不过是对证据形式上的审查，这从《人民检察院刑事诉讼规则》第二百四十五条可以看出，并且规定审查期限仅有七天，并且侦查机关和检察机关对证据的审查都是不公开的，而法院的审判制度是设立发现真相的最佳装置，这在于审判公开所给予被告人一系列权利的条件环境有一个最大的保障。可知，只有进入庭审在庭上所举证据才能界定为刑事审判证据，故而法官只能就被告人当庭的陈述为其“被告人供述”证据，即或是与原向侦查机关的询问（讯问）笔录所记录内容不相一致，也是同样。庭审设计的目的在于法官尽可能地接近客观事实。在审判中，无不要求证人到庭作证，也正在于此。
二、证据的综合评价是刑事审判证据采信的唯一办法
所谓对证据的综合评价是指对证据运用综合比较分析法来认定证据的证明力，是综合案内全部证据和据以认定的案件事实，在其相互关系中进行比较，从而发现矛盾、分析矛盾的方法。
1、单个证据与综合评价证据
我们知道，作为刑事审判的证据实质上也是一种事实，是刑事犯罪案件事实发生后留下的某种与犯罪事实相联系的“迹象事实”，法官通过该“迹象事实”去推定案件事实是否存在，即去证明待证明对象的存在。影响审判证据存在的是证据的证据力，证据力体现在该证据的本身的形式要件和其合法性要件。如证人证言必须要经庭上交叉询问，否则不能采信，即无可采性。这是采信证据的基础。而影响法官内心确信某事实发生的应是证据内容所反映的证明能力。如证人证言的内容所反映的证明对象的客观情况。又如鉴定结论，其鉴定的程序是否合法，鉴定人是否与本案当事人或自身的利益有利害关系，是影响其本身存在于审判证据的资格。而所鉴定的结论内容，如鉴定的案发现场提取的手指印是否属被告人手印则是影响法官确立内心确信的能力，每个证据都同时具备上述二个方面的内容。证据力是证据确实的保障，而证据的证明能力是法官采信证据认定事实的保障，是证据充分的基础。当然，证据力是保障证明能力可靠性的前提，没有证据力的所谓证据即不具有可采信，无须谈其证明能力。然而要做到证据充分，不是单个证据所能完成的。单个证据即使有证据力，同时能证明案件事实的某个方面，即某一证明对象，但其证据力弱，不能光凭单个证据就认定某一事实。
2、单一证据与综合评价证据
单个证据是相对于多个证据而言的，而单一证据是相对于复合证据而言的。是同属于一个证据种类的证据为单一证据，单一证据不是单个证据，是因为单一证据是一个集合，是集多个同种类证据的集合体。如证明被告人抢劫行为的证据均为人证。对证据的综合评价，就在于要求证据种类的复合性，某一个案件只有单一的证据不应就此都予以采信，即使单一证据中的其他证据能相互印证。单一证据与单个证据一样都为疑证时，不能定罪。就象只凭口供不能定罪一样，只凭单一证据也不能定罪。象抢劫类犯罪，还应有受害人对被告人的指认，对现场时间的同一的认定等，否则就会出现违背认识事实规律的判决。故而，对于同案犯口供应结合其他种类证据去印证，对于被告人的反供，也不能仅依据其他同案犯一致供述而认定。
三、合议庭成员对事实认定的唯一性是确认采信证据的结果
1、我国审判权的虚置
按照法律的规定，我国刑事诉讼中的审判主体在组织形式上包括独任庭、合议庭、审判委员会三种。从成员状况看，分为专业法官和非专业法官（人民陪审员）两类。审判权包括两个基本的要素即审理权和裁判权，审理是裁判的前提和基础，裁判是审理的目的和结果，二者构成辩证统一的整体，是审判主体不可或缺的权力。如果一个法定的审判主体事实上未能行使完整意义上的审判权，比如只行使了审理权而不能行使裁判权甚或根本未行使审判权，则这种“权力虚置”现象毫无疑问是非理性甚至是反理性的。而我国均存在的审判权被虚置的情形，表现在以下两面方面：其一，审判权被割裂，审判主体只能行使部分审判权，可称之为“审判权的部分虚置”。这以合议庭与审判委员会之间“审者不判，判者不审”的关系最为典型；其二，审判权被放弃，审判主体根本不行使审判权，可称之为“审判权的彻底虚置”。人民陪审员“陪而不审，合而不议”的现象就是其具体体现。为此，有人认为应取消审判委员会的审判主体资格，废除审判委员会制度。同时，人民陪审员形式上参与了案件的审理和裁判，实际上对案件的审理和裁判没有发表任何意见或者不能发表恰当的意见，陪审员完全成了装点民主的摆设，被谑称为“陪衬员”，法官在审理案件时就法律问题无法与陪审员交流，绝大多数陪审员不能对案件发表比较中肯的法律意见。故有人认为应从陪审员的选任上把关，实行专家陪审制。⑤



2、言词审、直接审是事实审的前提
证明应当是自由的，任何偏离自由证明思想的做法都必须有正当理由，而且这些理由都不能违反普遍认知能力的基本原理。对于刑事审判中的事实审，就是一种自由证明的过程。当然，对于证据是否具有可采信的问题，在英美法系，由于实行由陪审团认定案件事实、决定被告人有罪还是无罪，而陪审团成员又多系法律的外行，因此在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官要向陪审团作总结提示，如法官应当告知陪审员注意考虑共犯的证言没有充分的证明力，必要时需要参考补强证据。如果法官没有告知，则构成撤消陪审团裁决的理由。我国没有设立陪审团审判案件的制度，也就没有明确划分事实审和法律审的主体，从而造成了审判权的虚置，使事实审与法律审不合理脱节。作为我国的审判委员会在听取主审法官的案件汇报，实际上就是在接受传闻证据，审判委员会在接受传闻证据后而对主审法官认定的事实作出改变这本身就与传闻证据规则相矛盾，并违反“直接言词”审判的原则。我国刑事诉讼法第一百八十七条规定，上诉案件，认定事实不清、证据不足发回重审的案件应开庭审理，这实质上就是强调二审法官如果认为一审法官在事实的认定上、证据的采信上的实体有问题应建立在言词审、直接审的基础上。鉴于普遍认知能力的基本原理，笔者认为，既然对于事实审的判断推理是普通人都能够做到的，对于我国审判主体中具有专业的法官或人民陪审员当然能理性地做到是毫无疑问的。
3、合议庭成员对证据采信、事实认定的一致性要求
对于所获取的证据能否作出一致的事实认定，是证据采信的目的所在。如果在合议庭成员中有不同的关于事实的判断意见，这应说明证据存在着多变数的可能。从我国的审判合议庭组织上一般是三个人（很少为五人或五人以上的单数）看，只要有一人有不同意见，则就有33%以上的变数概率了，即使是五人的合议庭成员，只要有一人不同意见，变数也达20%。我们要做到“疑罪从无”，首先就应要求事实审中合议成员意见的一致性。我国设立单数合议庭成员，审判委员会成员，总是想体现少数服从多数的所谓民主原则，而在现代理念的审判中，又总强调零错案率，这不得不使人怀疑那2：1或3：2或4：3中所透视的正确率。反过来，我们也不能认为合议庭审理的案件质量就一定高于独任审判的案件，不能以审判人数的多少来决定案件的事实认定的准确性。
4、证据采纳与采信
对于事实审，应坚持直接审、言词审、公开审等原则，而对于证据采信应达到事实认定上的一致效果。在这里有个庭审观念的转换问题，也是目前对抗方式庭审成功认证的关键。根据上述证据规则，浅谈一下关于认证的几个问题。
第一、庭审中的误区。我所说的误区是指在庭审活动中，对公诉机关举证，进行质证后，是采纳证据与采信证据的误区，往往把证据的证明力与效力相混，庭审主要解决证据的能力。往往庭审中，主审法官会说：“对证据予以采信或合议庭评议后确认。”对“合议庭评议后确认”，似乎说得通，其实是不符合法律要求的。出现这种原因就在于，将庭审作为过场所导致，对证据没有一个较清的认识。法官认定事实，是用证据再现或恢复事实真相。以证据查证认定的事实为根据，我们所说的事实是法律事实，而不是检察机关起诉书上所写的事实，这种是控诉事实。庭审中的举证、质证都是为认证服务的，认证是举证、质证的归宿。认证的主体是法官，是一种司法活动。证据的审查判断不是认证，但认证离不开审查判断。审查判断的主体有公安、检察机关、法官及律师，认证只能是法官。认证的对象是证据，但对证据的认定，不是对案件事实的认定。认定证据是认定事实的基础和手段，认定事实是认证的目的和归宿。认定证据有一个过程，即对证据的采纳到采信，然后到认定事实。认证的内容包括两个方面：（1）确认某一种证据是否获准进入诉讼的大门，合乎资格的证据留下来，不符合的排在外面，主要解证据的资格及入门或准入门。（2）确认某一种证据是否有证据能力和证据效力，解决能否作为定案的依据。证明能力是证据的价值问题，是证据的资格或准资格，它讲的是证据的“四性”问题。证据效力是解决证据真实性及证明的价值，证据能力是证据效力的前提和基础。在庭审中，我们可以先解决证据的能力，证据的效力可以撂置，待以后认定，当然，能一步认定更佳。
第二、对证据的采纳与采信。采纳与采信，关键在“纳”与“信”上。纳是纳入诉讼的程序，信是是否可信，能否足以作为定案做根据，有无证明价值。证据的采纳是解决证据能力问题，采纳的证据并不一定采信。放进庭审的证据很多，并不一定采信。一个是初步认可，一个是深度的认定。采纳是采信的基础，采信是采纳的延续，两者相互依存。在庭审活动中，对口供、陈述、鉴定结论等，主要解决采纳问题，采信时可到合议庭合议时、审判委员会讨论时都可解决。法庭上有疑问的证据，我们只解决证据的能力、证据的来源及合法性问题。我们对认证可分为：当庭认证和庭后认证、个人认证与合议认证、直接认证与间接认证、单一认证与综合认证、口头认证和书面认证、一步认证与两步认证。⑥
综上，笔者认为，要构建我国刑事诉讼中证据采纳和采信的良好的证据认识规则，要转换司法理念，增强审判权与裁判权的统一。提高法官（裁判官）的法律文化素质，根除法律门外汉参与审判或行使审判权、裁判权。比如，法官资格的“司考”制度，从一个方面认可了提高法官素质的迫切。一个正确的判决，体现在正确的采信证据。正确的采信证据，是法官高素质的体现，也是我国司法制度中人权保障的进步。


注释：
①徐国俊 中国法院网《刑事审判中的证据运用规则看程序公正》
②晏向华、韩向星 《刑事诉讼再修改时机已经成熟》 中国人民大学书报资料出版《诉讼法学、司法制度》2004年第一期第31页
③刘善春、毕玉谦、郑旭著 《诉讼证据规则研究》 第一版第154—155页　
④樊崇义 主编 《证据法学》第三版第71页
⑤徐静村、潘金贵 《我国刑事审判制度改革前瞻》 中国人民大学书报资料出版《诉讼法学、司法制度》2004年第一期第17—18页
⑥徐国俊 中国法院网《刑事审判中的证据运用规则看程序公正》

参考文献资料
①晏向华、韩向星 《刑事诉讼再修改时机已经成熟》
②刘善春、毕玉谦、郑旭著 《诉讼证据规则研究》
③樊崇义 主编 《证据法学》
④徐静村、潘金贵 《我国刑事审判制度改革前瞻》
⑤徐国俊 《刑事审判中的证据运用规则看程序公正》

作者：周豫