合同成立必备条款

【关键词】合同成立；必备条款
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、签订合同的要约与承诺及风险防范

　　1、合同订立需要经过要约和承诺两个过程。

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示，如“报价”等。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。

　　要约具有三个特点：①内容必须明确具体，不能含糊其辞、模棱两可。受约人不得对要约的内容作出实质性变更，否则视为其发出的新要约。②要约一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，不得因条件改变而对要约内容反悔。③要约内容必须具备足以使合同成立的主要条款，即达到对方只须同意就可执行的程度。如果乏合同主要条款，就可能只构成“要约邀请”。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。

　　承诺方一旦作出承诺，合同即告成立。承诺应以明示方式作出，而且要在要约规定的期限内到达要约人才发生效力。根据《合同法》规定，承诺需要通知要约人的，承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约的内容作出实质性变更的，视为对原要约的新要约。但承诺对要约的内容作出非实质性变更的，要约人又不表示反对的，承诺仍有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　2、防范技巧：善于使用要约、承诺的撤回权

　　依《合同法》规定，要约一旦到达受约人，就对要约人产生拘束力，要约人不得随意撤销、变更要约，直至效力期满。至于要约的效力期限，要约人可在要约中明确规定。如未明确规定，则一般以公认的合理期限为准。但在要约到达受约人之前，要约人可以撤回要约，撤回通知先于或与要约同时到达受约人时，撤回有效。此时如果受约人再向要约人作出承诺，要约人可以不加理会，合同依法不能成立。如果要约撤回通知迟于要约到达，受约人此时已作出承诺且想使合同成立，那么受约人必须及时向要约人发出“撤回通知迟到”的通知，否则视为没有迟到，即使受约人已作出承诺，合同也不能成立。

　　受约人不理会要约，则视为对要约的拒绝，而不能视为对要约的接受。即使遇到要约人在要约中作出“七天之内不予答复视为承诺”的类似声明，受约人也不必特意发出拒绝声明，除非要约人和受约人基于某种长期的相互间的惯例，要约人有理由相信受约人以默示方法表示同意的，承诺才可以默示方法来表示。至于承诺的具体方式，如电报、传真、口头等方式，并无特别规定，但如果要约对承诺的方式作出特别约定，则应按照要约规定的方式作出才能确认为有效。

　　承诺自到达要约人时产生效力。承诺一旦生效，合同即为成立。但承诺人也可撤回承诺，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

　　二、合同成立的必备条款

　　《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。《合同法》第12条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；原则上，合同成立应具备“名称或姓名、标的、数量”三个条款，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

　　合同成立的必备条款的界定及合同条款的补充问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

　　三、合同条款的补充（合同漏洞的填补）原则

　　合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。郑州的戚谦律师认为，根据《合同法》第61、62、125条的规定，对合同欠缺的其他内容（非必备条款）的补充，应当遵循下列原则：

　　（1）首先由当事人协议补充；

　　第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

　　第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　按合同有关条款，应以合同文义为出发点，统观合同全文，参考订立前后的相关来往信函，考虑到合同的目的和性质，本着诚信原则，兼顾双方当事人利益。

　　按照交易习惯对合同条款进行补充，详参《合同法》解释(二)。

　　（3）按照《合同法》第62条的规定进行确定；

　　根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

　　实务中，涉及15类有名合同以及其他法律关于合同条款补充的规定，应适用《合同法》分则的规定，或者其他法律关于合同条款补充的规定，以及《合同法》解释（二）第一条的规定；涉及纯无名合同条款的补充的，应适用《合同法》总则的规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

　　（4）根据《合同法》第125条的规定进行确定。

　　第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”

　　有学者指出，《合同法》第61、62条是专为填补合同漏洞而设立，第125条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第61、62条填补漏洞的规则应当优先于第125条所规定的合同解释的方法。

　　★作者：戚谦 河南成务律师事务所律师




【作者简介】
戚谦，单位为河南成务律师事务所。