论罪刑法定原则

一、罪刑法定原则产生的历史背景

1、中国制度的产物

中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。

2、历史的演变过程

罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。

罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。

二、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。”

三、罪刑法定原则的内容

罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。

我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。

1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任⑦。

即法的法定化。它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗，即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，嬩论监督。即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。针对这一案例我们来分析一下，这一男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1）公然发生性关系从表面上看好象是有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女是自愿的，就构不成强奸罪；（2）本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又构不成聚众婬乱罪，更不能找到其他相关的罪名。因此虽然引起游客的极大愤慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。

2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。

刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度，（不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法对抗刑法之规定，否则无效。因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑的唯一法律依据。

3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。

在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法的立法基本精神。而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立的规章制度不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、刑法不得类推解释和类推适用。

在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。类推原则一般是属于人们认为该行为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还要有刑法的明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确的。在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的民愤定罪一说的。

5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。

关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力，但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的，以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。由以上规定可以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外）那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。为我国法律所不允许的。

6、刑法禁止不定期刑。

刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。不能只规定犯罪的条件而不具体规定犯罪时如何惩罚的实施细则。那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑事责任要么于法无据要么不定刑期，伸缩性就太大，容易出现重罪轻判或者轻罪重判的法制混乱现象。所以，不定刑期是法律法规中不允许的。

7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。

刑事法典所要解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用。我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。因此，突出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。

四、罪刑法定原则的立法体现

从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到了切实体现。主要表现在以下两个方面：

1、罪之法定⑧

我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪的构成要件主要包括主体、客体、主观要素、客观要素四个方面的内容，一个行为构成犯罪，必须符合以上四个构成要件，这是追究犯罪的必要要件。三是对具体犯罪之法定刑的规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权，势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪刑相适应原则。因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下葫芦浮起瓢。

2、刑之法定⑧

我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚种类的规定。二是对量刑原则的规定。三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。




五、罪刑法定原则的司法适用

司法机关在适用罪刑法定原则的时候，必须处理好以下几个问题：

司法认定问题，司法认定包括对法律的认定与对事实的认定两个方面。在此，我首先探讨一下对法律的司法认定。法律的司法认定，是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则指导下，法律规定要求具有明确性。明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学者在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论。”根据明确性原则，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。我国修改后的新刑法条文已从原来的一百九十二条增加到四百五十二条，在立法思想上也摈弃了“宁粗勿细”原则，而且追求明确性，使其更具有可操作性。因而有利于对法律的司法认定，但明确只是相对的，在修改后的刑法中仍然存在一些概括性的规定。有些地方则是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能做出确切规定，只能由司法机关认定。还有些地方是应当有确但尚未做到明确的，例如在刑法分则中还存在许多“情节严重”之类的规定，因此对法律的司法认定还是极为重要的。

再浅谈一下对司法适用中的事实的认定问题。在司法适用中有时也会往往出现认识的错误；有这样一个案例：一青年因报复而产杀人的动机，为此他准备工具，趁天黑翻墙至仇人家中，看到床上有人睡觉便刺，其实床上并无人，后该青年投案自首。这个案例是典型的对事实的认实错误问题，对法律适用中的事实认定有错误的，构成犯罪的，依照刑法规定的罪名定罪处刑，不构成犯罪的不得定罪处刑，即不得以思想认识为定罪的依据。否则就严重违背罪刑法定原则的宗旨了。

司法解释问题。如何在司法解释中正确把握罪刑法定原则，关键在于解释的合理性与合法性之间的矛盾如何协调。下面仅就扩张解释、限制解释、当然解释和类推解释与罪刑法定原则的关系加以探讨。

1、扩张解释与罪刑法定原则。扩张解释是指对刑法条文的含义作扩大范围的解释。这种解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，之所以是合法的，重要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种程度的联系。因此在符合可预测性原则的前提下，对刑法条文进行极尽词义的，甚至逸出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就应当具有形式的合法性，即并不违反罪刑法定原则。另外，每一个法条的制定，都有其当时的条件和背景，对刑法条文的扩张解释并非是无限制的扩大，而是根据其制定该条条文的相关司法解释相符合的。

2、限制解释与罪刑法定。限制解释是指将刑法规范所表达的含义，作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围为小。限制解释主要是甚于合理性地考虑，同时它又不存在违反罪刑法定原则的问题。

3、当然解释与罪刑法定。当然解释是指法律条文表面上虽未明确规定，但实际上已包含于法律条文之中，依照当然的道理解释法律条文意义的方法。当然解释之当然，是学理上之当然与逻辑上之当然的合一，二者缺一不可。学理上的当然是基于合理性的推论，但仅此还不能视为当然解释。还要看是否存在逻辑上的当然，也只有在具有逻辑上的当然根据的情况下，才能被认为合法，否则便违反了罪刑法定原则。

4、类推解释与罪刑法定。类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我认为，类推解释是以法律无明文规定为前提的。如果法律有明文规定，尽管只是一个概括性规定，也不得视为类推解释。在司法实践中，往往会出现犯罪嫌疑人的行为从表面现象看似有法律应当追究之刑，但在我国刑法中规定的主、客观要件中又没有确切的规定。检、法部门为了追究其责任，往往会找一个与其相类似的罪名来追究其责任，说是“不惩不足以平民愤”这种认为类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，是严重有悖于罪刑法定原则，这种类推制是不被允许，不被我们国家所承认的。

司法裁量问题，贝卡利亚人所倡导的绝对罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐条逐字适用法律。在这种司法结构中，法官成了一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权，我认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的。我国学者对法官刑事自由裁量权的价值曾作过充分论证：（1）实现个别正义的手段。制定法是立法者针对普遍的对象就一些共同性问题所制定的规范，只对社会关系作类的调整，而不作个别调整。刑法不可能是对具体的个人的行为单独立法，因而也必然包含着对特殊社会关系的舍弃。制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以莸得各得其所的分配结果。但制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配都是公平的。对个别正义的追求，如前所述单靠法律是不能实现的——因为只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别，并做出适当的裁判⑨。（2）法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，这一特点决定着其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值，要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前即而预料到刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶级滥用权力的作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的，具有灵活性的。刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律之中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在运作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与发展的社会生活相一致。（3）突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上的上层建筑，必须为之服务。一般情况下，一定的经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会的渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济的发展，问题的积累使得法律不进行大量的修改甚至废除重立便无存在的余地。这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动大，社会所遭受的损失也大。刑法同具体制定法一样，它的特点决定它不可能自行渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。换言之，法官刑事审刑中正当的行使自由裁量权，按社会发展的需要补之以新的内容，使法律与社会进步渐进地发展。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素。可见，罪刑法定并不能排斥法官的重要因素。法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量⑩。

当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。



注释：

①叶孝信《中国法制史》北京大学出版社 1996年月日0月版 第1页

②叶孝信《中国法制史》北京大学出版社 1996年月日0月版 第2页

③高铭暄《刑法学》 北京大学出版社 2001年1月版 第22页

④高铭暄《刑法学》 北京大学出版社 2001年1月版 第23页

⑤沈宗灵《法理学》 北京大学出版社 1999年10月版 第89页

⑥张志平《中国律师》 中华全国律协主办 2004年第3期 第24页

⑦葛 磊《中国律师》 中华全国律协主办 2004年第2期 第61页

⑧葛 磊《中国律师》 中华全国律协主办 2004年第2期 第62页

⑨洪华芬《律师与法制》律师事务所联办 2003年第7期 第75页

⑩沈海平《中国律师》 中华全国律协主办 2002年第11期 第65页

作者：梁瑞霞