借鉴“刑事免责”制度和“证据强制”规则之构想

【出处】《中国法学》2003年第5期
【摘要】刑事免责是美国刑事诉讼中的一项基本制度；证据强制是适用刑事免责的一个重要证据规则。本文阐述了“刑事免责”制度和“证据强制”规则的立法背景、二者的内涵关系以及适用的范围等；论证了我国确立“刑事免责”制度与“证据强制”规则的必要性，提出了借鉴其合理内容的一些构想，认为在我国确立“刑事免责”制度与“证据强制”规则对于缓解我国侦查机关的侦查取证困难有较大作用。
【关键词】刑事免责；证据强制；构想
【写作年份】2003年


【正文】

　　近年来，我国刑事诉讼法学界不少学者纷纷主张我国应借鉴英美国家实行的被追诉者享有“不被强迫自证其罪特权”和“沉默权”制度，以适应联合国刑事司法准则的基本要求，充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。但是，在我国现有的客观条件下，如果规定“不被强迫自证其罪权”和“沉默权”，也会大大地增加侦查机关的取证困难，削弱控方的追诉力度，不利于提高诉讼效率，实现对日益攀升的刑事犯罪的及时打击，不利于国家权益和被害人权益的保护。如何解决这一矛盾，学界和司法实务部门的同志见仁见智，笔者以为，借鉴美国“刑事免责”制度和“证据强制”规则的合理内容，并建立起相应的机制，不失为一种有效的解决办法。

　　一、“刑事免责”制度和“证据强制”规则概述

　　（一）“刑事免责”制度与“证据强制”规则的立法背景

　　在封建纠问式诉讼中，控方的官员行使控诉权，被告人是被追诉的客体，毫无辩护权可言，亦无控、辩平衡之说。随着人权运动的发展和司法制度的文明进步，许多国家的立法机关在宪法或刑事诉讼法等法律中赋予了犯罪嫌疑人、被告人享有自行辩护的权利，还允许他们聘请熟悉法律知识和辩护技巧的律师为其辩护，增强了对抗控方的防御力度，以期实现控、辩双方力量的基本平衡。同时，为了防止警官、检察官出于强烈追求破案的欲望而使用刑讯逼供等违法犯罪手段，世界上许多国家的宪法、刑事诉讼法、刑事证据法还规定了不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的原则。如1789年美国的《人权法案》第5条，等等。尽管如此，为了获取或尽快获取犯罪嫌疑人的供述和物证、书证等犯罪证据，侦控机关采取刑讯逼供等手段非法取证的事例仍有禁不止。鉴于禁止刑讯逼供和采取非法证据排除规则等均仅仅是钳制追诉者非法行为的一种手段，缺少从法律上保障犯罪嫌疑人拒绝供述、提供物证、书证的自我保障措施，因此，美国联邦刑事诉讼法又规定了犯罪嫌疑人享有沉默权。

　　1835年，美国纽约州法律规定，纽约州的治安法官在讯问犯罪嫌疑人时，必须向其提出沉默权警告；后来美国联邦最高法院还以“米兰达规则”的判例允许犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。如此一来，在审判前的讯问程序的犯罪嫌疑人拒绝回答警方提问的情况逐渐增多。[1]在此背景下，警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据的难度越来越大，由此，造成了许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。惩治犯罪不力，犯罪率急骤上升，社会治安状况出现了混乱。对任何一个国家而言，保障社会的治安稳定，公民安居乐业都是政府管理社会的首要职责，有鉴于此，加之警官、检察官强烈呼吁国会和联邦法院采取有效措施改变这种状况，1857年，美联邦议会制定了《联邦刑事免责法》，对共同犯罪中的轻罪嫌疑人供认自己的犯罪事实并揭发同案犯主要犯罪事实并提供犯罪证据的犯罪嫌疑人规定可以免除其在该案中的刑事责任。1868年和1893年美国联邦议会又根据该法的实施情况和社会的现实情况分别修改了该法。美国联邦最高法院在1896年对布朗案件所作的判决中肯定了“刑事免责”制度的合理性。1970年美联邦议会又修改、制定了直至现在仍适用的《联邦刑事免责法》。依照该法规定，在部分特定案件中，通过赋予犯罪嫌疑人、被告人刑事免责权而换取他们必须供认犯罪事实和提供能证明共犯者罪行的物证、书证等证据的义务，从而使其能够帮助侦查人员尽快侦破案件。这就相对地增加了控方收集证据的机会和增强了追诉的力度，以求控、辩力量的相对平衡。

　　（二）“刑事免责”制度概述

　　《联邦刑事免责法》中的“刑事免责”制度，是指追诉主体（警官、检察官）向有管辖权的联邦法院申请，若共同犯罪案件中的某名被追诉者（嫌疑人或者被告人）承认自己的犯罪事实并揭发了同案人的主要犯罪事实或者提供破案证据，就免除其在该案中的刑事责任（伪证罪、虚伪供述罪、违反证据强制令行为的犯罪除外）的一种法律制度。免除其刑事责任，是对其认罪和揭发同案犯行为的一种肯定和奖励，亦可视为是一种诉讼利益的交换。这样做的目的在于促使被追诉者放弃“不被强迫自证其罪特权”，而配合控方破案。实施的具体程序是：在刑事诉讼中，当警官、检察官出于破案的需要，首先向有管辖权的联邦法院提出“刑事免责”和“证据强制”的申请，经司法长官等主管官员批准后，由检察官向被追诉者当面宣布“刑事免责”和“证据强制”的命令。如果犯罪嫌疑人述认自己的罪行并且揭发同案犯的主要犯罪事实和提供物证、书证等证据，经联邦法院批准后，就可以根据《联邦刑事免责法》免除其就该案应当承担的刑事责任；否则，由联邦法院根据《证据强制法》对其处以民事拘禁（最长可达18个月）。在被处以民事拘禁的18个月内，一旦被追诉者交代自己的罪行，并揭露同案犯的主要犯罪事实和提供证据，就随时可以免除其刑事责任；若被追诉者不服从命令，再处以刑罚（三年以下有期徒刑）。“刑事免责”制度的内容，既包括“免除刑事责任”，又包括“证据强制”。从联邦法院的判例上看“，刑事免责”制度的重心与其说是“刑事责任的免除”，不如说是强制被追诉者必须提供犯罪证据的“证据强制”。[2]由此可见“，刑事免责”与“证据强制”是紧密相连的。为了获取某个被追诉者揭发同伙的罪行和提供证据“，刑事免责”是前提“，证据强制”是手段。

　　长期以来，美国联邦最高法院一直对“刑事免责”制度确立和存在的法律依据作如下解释：其一，政府对公民个人拥有强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务，这种权力和义务是基于普通法上“公共对个人所拥有的证据享有权利”的原则而存在的；其二，宪法（修正案）第6条对此也作了规定。由此可以认为，对共犯中某人进行证据强制构成了政府的重要权力。当然，这项重要权力不是完全绝对的，还存在若干例外，其中之一就是宪法（修正案）第5条规定的“拒绝证明自我有罪特权”。当政府强制共犯中某人必须揭发同伙的罪行或者提供证据，而该人以他享有“拒绝证明自我有罪特权”而不服从时，为了解决二者之间的矛盾，美国国会才出台了《联邦刑事免责法》。该法以赋予该人享有“刑事免责”权的优惠条件为代价，强制其供述、作证或者提供证据。若不服从，就予以民事拘禁或者处以刑罚。由此可见“，证据强制”不是对“拒绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府享有的“证据强制权”与公民享有的“拒绝证明自我有罪特权”二者的矛盾调和。这种调和对警官、检察官侦破案件十分有用，对追究犯罪者的刑事责任十分必要。

　　（三）“证据强制”规则概述

　　“证据强制”，是指法院在赋予共犯中某人享有“刑事免责”的优惠条件以后，强制其供认本人的罪行和提供其他同案犯犯罪证据的一种规则。若该人不服从就对其予以民事拘禁或者处以刑罚。供述，既包括承认自己的罪行，又包括揭发其他共犯的罪行；提供证据，包括提供证明共犯者罪行的物证和书证等证据。强制的方法是认定该人属于“对抗性证人”（在英美法系国家，被追诉者也称“证人”，“一个共同犯罪人的证词可以用来审查其他犯罪参与人，但是，陪审团对其证词必须有保留地认真对待，查证属实后才能认定）[3]，触犯“藐视法庭罪”，予以“民事性拘禁”或者“刑事性处罚”。[4]“证据强制”，是对国家赋予“刑事免责”优惠条件拒不接受者以“藐视法庭罪”成立而对其采取的强制供述和提供共犯罪证的一种措施。其理论依据是“公共（国家）权力对公民享有必须提供证据的权利”；其法律依据是《联邦刑事免责法》和《联邦刑事诉讼规则》。其目的旨在帮助侦查机关破案。证据强制的措施有：

　　1、“民事性拘禁”（相当于我国的司法拘留性质）。美利坚合众国法典第28卷第1826条规定了对“对抗性证人”的民事性拘禁措施。其主要内容是：在联邦法院或者大陪审团进行的程序中，若共犯中的某个犯罪嫌疑人无正当理由而拒绝按法院的要求供述、作证或者提供其他同案犯的犯罪证据的命令，联邦法院可以以违反命令为理由将该人拘禁于适当的场所，直到他供述、作证或者提供其他同案犯的犯罪证据为止。但该拘禁应当随法院审判程序或者大陪审团的追诉程序的结束而终止，且拘禁时间最长不得超过18个月。被拘禁者对此有权上诉。上诉期间不允许保释，但上诉法院必须在30日以内作出决定。当被拘禁者逃跑或者企图逃跑时，法院可以对其判处3年以下拘禁刑或者1万美元以下的罚金；对帮助或者企图帮助被拘禁者逃跑者，处罚亦同。[5]被拘禁者在被拘禁期间作了供述、作证或者提供其他同案犯的犯罪证据的，就可以立即解除拘禁。

　　2、“刑事性处罚”（刑罚）。美利坚合众国法典第18卷第401条及《联邦刑事诉讼规则》第42条规定了包括对“反抗性证人”在内的违反诉讼程序者的刑罚处罚。根据《联邦刑事诉讼规则》第42条规定，联邦法院法官对抵抗或者拒绝合法的令状、程序、命令、规则以及藐视法庭的人员，可以以“藐视法庭罪”判处反抗性或抵抗性证人以拘禁或者罚金。当法官“证实其目击或者听见的在法庭现场实施的构成藐视法庭的行为，可以对其行为进行简易处罚”（亦称“略式处分程序”），即当庭决定对行为人进行处罚。如果法官认为没有必要当即处罚时，可以通过“听证后的处理程序”处理（亦称“审判处分程序”），即择日按普通程序进行审判。

　　虽然美利坚合众国法典第18卷第401条和《联邦刑事诉讼规则》第42条规定可以对“抵抗性证人”判处拘禁或者罚金，但是没有具体的拘禁时间和罚金数额的规定。实际上，处罚权由法官裁量决定。根据联邦法院的判例，按照“略式处分程序”处分时，拘禁时间一般不超过6个月；按照“审判处分程序”进行处分时，拘禁期一般在3年有期徒刑以下。对于罚金的数额，联邦法院的判例没有规则性的解释，全凭各法院法官自定。关于“民事性拘禁”与“刑事性处罚”的运用顺序，联邦法院判例认为，一般应先处以“民事性拘禁”，在处以“民事性拘禁”无效时才处以“刑事性处罚”；但是，必要时二者可以并处。

　　（四）“刑事免责”制度和“证据强制”规则的适用范围

　　在美国“，刑事免责”制度和“证据强制”规则频繁适用于贿赂案件。除此之外“，对于一些非同寻常的案件，检察官若发现收集的证据达到起诉标准确有困难，于是就寻求另一种机制：请求调查的大陪审团协助。例如，有时证人拒绝与警察或其他调查员谈论有关他们所知道的案件事实，一个不合作的证人可能竭力要保护一些人免受诉讼，或可能害怕若与政府合作会遭到报复，此时，检察官可以申请大陪审团传唤他们作证。如果大陪审团传唤证人，他们必须出庭和被迫回答问题，否则将面临藐视法庭而被关押。??大陪审团最常被用来调查结伙犯罪和仍在进行的犯罪行为，比如有组织犯罪或警察贪污案。[6]大陪审团一般调查复杂的有组织的犯罪、政府犯罪、政府机构贪污和其他通过警察使用的方法很难侦查的犯罪??。在大多数案件中，大陪审团与检察官合作并在检察官的指导下进行调查工作。大陪审团这样做，并赋予被追诉者享有“刑事免责权”和“证据强制”（简称“强制程序”），是法院赋予的权力。[7]由上可见“，刑事免责”制度和“证据强制”经常适用于贿赂犯罪案件、有组织犯罪案件以及其他依靠警察调查的方法很难侦破的案件。正如有些学者介绍说：“检察官有权向那些有罪的证人签发豁免书，保证不会因为作证所涉及的问题而被起诉——伪证罪和妨碍审判罪的起诉除外。对于那些有罪的知情人来说，这种豁免书很有诱惑力，因为他们只要与检察官合作就可以免除自己的某些罪过。”[8]在美国，除了在刑事诉讼中使用“刑事免责”和“证据强制”以外，在部分行政程序和联邦议会程序中也有使用。[9]

　　二、我国借鉴“刑事免责”制度和“证据强制”规则之构想

　　（一）借鉴“刑事免责”和“证据强制”的必要性

　　必要性是指借鉴需求的客观性。必要性是借鉴的前提。在我国，之所以存在借鉴“刑事免责”和“证据强制”的必要，主要基于：

　　1、保持控辩平衡力度的需要。在学界，众多学者建议我国刑事诉讼法应规定沉默权制度和不被强迫自证其罪特权原则，加强被追诉者的防御力量。如此，将极大地增加处于控方地位的警官、自侦案件侦查人员的取证、破案困难，削弱控方的追诉力度，因此，他们反对确立沉默权制度和不被强迫自证其罪原则。如果经过广泛的论证后由立法机关或者司法机关确立了有限的沉默权制度和规定了不被强迫自证其罪的原则，与以前相比，就辩方而言，必然会增加防御的力度。为与这种防御力度相对应，适当地增强控方调查取证的力量，即在我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”的合理部分，以平衡控辩双方的力量对比差距，笔者认为也不失为一种有效之举。

　　2、适应世界经济一体化后打击跨国、跨境犯罪的需要。随着经济全球化趋势的不断发展和我国对外开放政策的实施，国际间的经济往来日益增多，由此产生的跨国、跨境、有组织的走私、贩毒等特大案件必然也会相应地与日俱增。由此必然会大大地增加侦控机关的调查取证难度，妨碍诉讼效率的提高，不利于打击跨国、跨境犯罪。为了及时打击跨国、跨境犯罪，在我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”势在必行。

　　3、侦破重大案件的需要。当前和今后一段时期，我国犯罪的总体趋势已出现国际化、有组织化、智能化、高科技化、高危害化等特点，侦破案件的障碍和困难越来越多。为消除障碍和困难，除了提高侦查人员素质、改革侦查管理体制、应用先进科技设备以外，急需对法律规定和证据制度进行补充和完善，赋予侦查人员享有新的破案权力和手段。借鉴“刑事免责”和“证据强制”不失为一种甚佳的选择。

　　（二）借鉴“刑事免责”和“证据强制”的可能性

　　在当前，借鉴“刑事免责”和“证据强制”已有相当好的社会环境。毛泽东同志说过：“我们决不拒绝继承和借鉴古人和外国人，哪怕是封建的和资本主义的东西。”[10]在如何继承和借鉴的问题上，他形象地告诫我们：“不过，批判继承的过程，正如我们对于食物一样，必须经过自己的口腔咀嚼和胃肠运动，把它分为精华和糟粕两部分，然后排泄其糟粕，吸收其精华。”[11]这就是说，对于前人的和外国的文化，不可盲目地照搬照套、囫囵吞枣，而应当经过自己的思考和消化，吸收其对我有用之精华。邓小平同志在1992年南巡讲话中指出：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆地吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代生产规律的先进经营方式、管理方法。”[12]邓小平理论是当代具有中国特色的马克思主义理论，他主张的这种吸收和借鉴的原理与毛泽东同志的主张是一脉相承的。改革开放这么多年，人们的思想解放，对国外优秀的、先进的文化成果已不再采取排斥抵触的现象，在这种大的社会背景下，我国借鉴“刑事免责”和“证据强制”完全有可能。

　　“刑事免责”，是司法机关给予被追诉者的优惠条件，以求换取他们的回报。在这一点上，我国的有关法律规定已有某些类似于“刑事免责”的因素。例如，《刑法》第67条对自首者可以视自首情节的不同予以从轻、减轻或者免除（犯罪情节较轻的）处罚。《刑法》第68条规定，对立功者可以从轻或者减轻处罚；对有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。虽然免除处罚的是有重大立功者，且立功是揭发与本案、本罪无关的其他人的犯罪行为，但与“刑事免责”的性质是相同的。上述规定表明，在某些特定情况下，我国刑事法律还是主张“利益互换”的。在这一点讲，笔者认为，我国借鉴“刑事免责”有一定的法律依据和刑事法律思想的基础。至于“证据强制”，虽然我国法律中没有“证据强制”的规定，但是，这正如我国法律没有“沉默权”的规定一样，并不妨碍立法机关考虑像增设“沉默权”那样增设“证据强制”制度。为何可以主张增设有限的“沉默权”，就不可以增设有限的“证据强制”？笔者认为完全可以。

　　（三）借鉴“刑事免责”和“证据强制”的原则

　　做任何事情均有一定的原则。所谓原则，是指办事的规程和准则。只有坚持原则，才能避免盲目性、随意性、武断性等，才能按照既定原则的要求把事情办好。否则，是非不分，良莠不辨，无视巨细、不管缓紧等，一概地兼收并蓄，照搬照套，那么，就会事与愿违，欲成而败。笔者认为，在借鉴“刑事免责”和“证据强制”制度上，似应坚持如下原则：

　　1、区分不同国情原则。我国与美国政体迥异，刑事诉讼模式（形式）不同。对刑事案件的处理，美国只有10%的案件进入普通诉讼程序（90%的案件适用辩诉交易程序处理）。而我国则不同，除了10%—20%的案件按简易程序处理外，绝大部分案件按普通程序审判。在美国，虽然通过诉讼处理的案件只占全部案件的10%左右，但是，适用“刑事免责”和“证据强制”的案件范围比较宽，除了经常在贿赂案件中适用以外，还包括有组织的犯罪、政府犯罪和警察侦破很难的案件。[13]在美国，大陪审团经司法长官批准，就可以适用“刑事免责”和“证据强制”。但是，我国无大陪审团。美国是一个重视商业利益的社会，事事讲究利益交换。我国一向是重刑轻民的社会，在价值观上，重刑事惩罚而轻利益互换等。凡此种种，均是借鉴“刑事免责”和“证据强制”应当考虑的因素。

　　2、有限适用原则。有限适用原则，是指适用于部分刑事案件的准则。在我国，通过普通诉讼程序审判的案件比美国多得多，如果全部或者大量借鉴并适用“刑事免责”和“证据强制”，就必然会造成对被追诉者享有“沉默权”和“不被强迫自证其罪特权”（如果确立）的全部或者大部分抵消，对维护其合法权益，保障实现司法公正有害或者十分有害。有鉴于此，只能设想在处理小部分刑事案件中借鉴和适用“刑事免责”制度和“证据强制”规则。

　　3、严格审批原则。严格审批原则，是指严格由公诉机关提出，经法院有关部门批准才能适用的原则。由于适用“刑事免责”和“证据强制”是一项严肃的司法行为，涉及到控方与辩方的利益互换。若无严格审批程序，就必然会导致随意适用，破坏程序公正和司法公正；在有被害人的刑事案件中还涉及到如何保障他们的切身实体利益和在何种程度上满足其惩处被追诉者的强烈愿望以及社会各界的民愤等诸多因素，因此，必须严格审批程序。同时，在当前公正执法存在不少问题的背景下，为防止极少数警官、检察官以权谋私或者循情枉法，也很有必要严格审批程序。

　　（四）借鉴并确立“刑事免责”和“证据强制”案件的范围及程序

　　“刑事免责”和“证据强制”是一把双刃剑，设立并适用它既有利又有弊。谓其有利，是指确立并适用的案件范围合适，既有利被适用者，又有利于侦查机关迅速破案，节省侦查的时间、人力和财力，大大提高诉讼效率；谓其有弊，是指如果确立和适用案件的范围太大，就会抵消被适用者享受的“沉默权”和“不被强迫自证其罪特权”，损坏司法公正。为了避小弊趋大利，有必要在确立“刑事免责”和“证据强制”原则的前提下，研究和构想出一个适用案件的范围和程序。笔者的思路是：就犯罪形式而言，“刑事免责”和“证据强制”仅适用于作案人均不交代罪行的共犯案件；就案情来说，仅适用于重大疑难的案件；就案件罪名的种类来讲，只适用于贿赂、贪污、盗窃、杀人、强奸、抢劫、放火、爆炸、决水、诈骗、走私、贩毒案件。在上述案件中，如果侦查（包括自侦案件）人员认为需要适用“刑事免责”和“证据强制”的，先向检察机关呈报，再由检察机关向人民法院提出申请，得到批准后，由侦查人员向可能处刑最轻的被追诉者宣布。宣布后，若他能在1—2天之内在交代自己所犯罪行的同时又揭发其他同案人的主要犯罪事实和提供相关的书证、物证（包括证据线索），并经查证属实，则视其提供破案证据、线索价值的大小，或者在移送起诉书中请求检察机关对其作出不起诉处理；或者由检察机关请求人民法院免予其刑事处分。若他既不交代自己的罪行，又不揭发其他共犯的主要犯罪事实，就将其交由看守所另行羁押，强制其交待和揭发，期限为30日。在30日之内，若能交代自己的罪行和揭发共犯的主要犯罪事实，仍对其免予刑事处罚。若仍不理睬，建议人民法院以“藐视法庭罪”（当然应当通过立法程序设立该罪）对其判处二年以下有期徒刑实刑。如果其他共犯交代了罪行，使此案得以破获，在此之后，无论其交代不交代自己的罪行，对其应按所犯之罪和藐视法庭罪依法并处。如果其他共犯交代了自己罪行而经过法院审判证明他无罪，侦、检机关应当共同承担刑事司法赔偿责任。




【作者简介】
周国均，单位为中国法学会。


【注释】
[1]孙长永：《部分国家国内法与国际法上的沉默权制度概述》，载于陈光中主编：《沉默权问题研究》，中国人民大学出版社2002年6月版，第536页。
[2]王云海：《美国的贿赂罪》，中国政法大学出版社2002年5月版，第151页。
[3][英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所翻译，光明日报出版社1988年8月版，第7页。
[4]王云海：《美国的贿赂罪》，中国政法大学出版社2002年5月版，第157页。
[5]同[4]，第157-158页。
[6][美]爱伦.豪切斯泰勒.斯黛丽和南希.弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译：中国人民大学出版社2002年1月版，第283-284页。
[7]同[6]，第392页。
[8]何家弘：《毒树之果》，中国人民公安大学出版社1996年2月版，第87页。
[9]王云海：《美国的贿赂罪》，中国政法大学出版社2002年5月版，第149-150页。
[10]《毛泽东选集》第三卷，第817页。
[11]同[10]。
[12]《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年10月版，第373页。
[13][美]爱伦.豪切斯泰勒.斯黛丽和南希.弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译：中国人民大学出版社2002年1月版，第283-284页。