诉讼社会视野下中国刑法的现代转型

【内容提要】 诉讼案件剧增，中国已提前进入诉讼社会。这在刑法领域又集中体现为犯罪率的急剧攀升，监狱人满为患。尽管造成当下犯罪率攀升之原因是多方面的，但犯罪观与刑罚观的错位以及罪刑模式的失当，则是其中最为主要的原因，有给予重新定位之必要。其中，重视积极的一般预防、重新定位犯罪本质和强化限制性刑法解释就是诉讼社会下刑法理论的基本样态，这又带来了严格控制犯罪圈大小、强化犯罪级别划分和重视二元化犯罪模式之刑法转型。
【关 键 词】诉讼社会/刑法谦抑/法益侵害说/积极的一般预防/二元化犯罪模式

近代以来，随着法治理念的深入人心、权利保障意识的提高和利益纠纷的复杂化，法治建设迎来了蓬勃发展的绝佳时机。与此同时，司法的社会功能不断扩大，不少国家不得不面临诉讼爆炸的压力。其中以美国最为典型。十二年前，我国学者范愉在评价美国的诉讼爆炸现象时曾诙谐地期待——但愿中国不会出现诉讼爆炸。①事与愿违，随着我国当前社会转型中诉讼纠纷的激增，刑事诉讼亦同步激增，刑事案件呈现出爆炸性增长，中国目前已经提前进入诉讼社会。2010年“两会”期间，全国人大代表、吉林省高级人民法院院长张文显在接受媒体采访时形象地指出，“随着各类诉讼案件急剧增加，我国已超乎预想地提前进入‘诉讼社会’。”②这一结论并非论者的主观想象，而是有着翔实的统计资料印证。[1]在诉讼社会之下，犯罪率居高不下且逐年上升的发展态势，无疑又给当今中国的刑法发展提出了严峻挑战。那么，刑法学应如何应对诉讼社会带来的挑战？中国刑法又应向何方发展？这都需要学术界给予讨论定位。
一、作为全新社会样态的诉讼社会
诉讼社会的含义是什么？它能否成为一种全新的社会形态？如果能，它会给法学研究带来什么样的发展契机？这是本文讨论诉讼社会下刑法转型的基本支点，有给予先行界定的必要。对此，我们不妨从“社会”的逻辑含义展开。
现在被学术研究及人们生活中广泛适用的“社会”一词，其实是舶来品。1875年，《东京朝日新闻》主笔福地源一郎为翻译英文soiety一词，而在日语里首先创用“社会”一词。英语society，来源于拉丁语societas，乃是伙伴、共同、联合、联盟之意。在德语里，与“社会”一词相对应的是Gesellschaft，它的词干geselle是同居一室之伙伴之意。从各种语言来看，“社会”一词都具有人与人之间相互联系、共同活动的含义。[2][p.64-65]当然，社会亦有不同的类型划分，从而形成不同的社会形态。过去，在中国的历史学教科书中，我们依据经济基础与上层建筑之间的关系，把社会形态区分为原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和共产主义社会。现在，随着学术的进一步发展，和谐社会、风险社会、工业社会、农业社会、现代社会与后现代社会等社会样态开始大量地进入到学者们的研究视线，出现了社会区分复杂化与多元化的局面。这些社会样态抛弃了以意识形态为标准对社会的宏观区分，而是依据一定的标准，对社会发展中的某一社会现象进行特征上的定位，从而得出该种社会现象所呈现出来的社会样貌。其中，诉讼社会就是依据一定的标准对某种社会现象之定位而反映出的社会样态。那么，又应如何认识诉讼社会这一社会样态呢？
毋庸置疑，与风险社会、和谐社会等描述的社会发展图景相比较，诉讼社会是一个全新的社会样态，它和西方学者主张的诉讼爆炸、法律超负荷、法律谷底、诉讼王国和诉讼浪潮等不可同日而语。就内涵而言，诉讼社会是以一个社会现阶段的诉讼率为基准对社会形态的客观描述③。如果一个社会的诉讼达到一定比例，就意味着它进入了诉讼社会。那么，这个比率是什么呢？对此，张文显教授曾明确指出，“通常如果一个社会每年有10％及以上的人口涉诉，基本上就可以称之为‘诉讼社会’。随着社会主义法治国家建设进程的加快，随着人民群众法治观念和维权意识不断提升，也随着各类问题和矛盾的不断出现，我国各类诉讼案件以及准诉讼案件以每年10.91％的速度快速增加。2008年，我国各级人民法院受理各类案件超过1000万件，假设每个案件平均涉及6名当事人、利益直接关联人、证人等，就有6000万人口涉案。如果再加上行政复议、仲裁、调解等准诉讼案件，涉诉人口会更多，接近10％的比例。”[3]而到了2009年，最高人民法院受理与审结的案件同比分别上升26.2％和52.1％，地方各级人民法院受理与审结的案件同比分别上升6.3％和7.2％。④其实，诉讼社会的到来有其形成的必然因由。
(一)法律至上主义的产物。在人治模式之下，法律是为维护社会伦理秩序而存在，而且大量的社会冲突以政治的方式解决，进入法律程序的案件大都是重大的刑事案件。可是在构建法治社会的时代背景下，一般民众、法学院乃至司法机关对诉讼的观念也发生了根本转变，诉讼不再被认为是一种不道德的问题，相反它被描述成“权利的主张”而得到赞赏和鼓励。然而不仅如此，依法治国被视为治国的基本方略，法律与诉讼则被视为促进社会文明、社会进步的工具，正义的实现似乎也被法律所垄断。因此，在法律至上的法治理念的促使下，“公力救济”排挤“私人救济”的现象在所难免，以至于犯罪嫌疑人(被告人)的刑事责任不能被随便免除，而且必须是有权的国家司法机关通过法定程序来追究。这就造成了刑事案件的剧增，且愈演愈烈。现阶段中国正在见证这一发展趋势。
(二)公民权利保障意识提高。中国向来有“厌讼”、“和为贵”的法律文化传统，认为打官司是一种可耻、道德败坏的表现。而在这种“厌诉”的背后，其实是公民法治意识不强以及权利保障意识不高的表现。这其实就是长久以来中国实行人治而不实行法治的产物。然而，近30年来，随着法治理念的深入人心以及公民权利保障意识的提高，公民在遭遇权利侵害之时，大都会选择向法院起诉来解决纠纷，从一般的离婚案件，到大量的经济纠纷，都要通过法院判决讨回一个公道，这就造成诉讼案件急剧攀升，从民告官，到官告民，从“王海”的索赔式诉讼，再到所谓1元官司、5分钱的吉尼斯诉讼纪录，以及数不胜数的“名人”间的诉讼口水战，短短的10几年，国人就完成了从“厌讼”到“好讼”的角色转变。[4]如果再辅以较低的诉讼成本和诉讼门槛，诉讼率提高是必然的。
(三)社会转型中矛盾的激化。诉讼率是一国社会转型过程中社会矛盾激化程度的晴雨表。当社会矛盾激化之时，比如劳资冲突激烈，贫富差距加大，群体性事件频发，诉讼率自然会随着公民权利保障意识的提高而水涨船高。我们目前正处于社会转型时期，始终面临着经济发展与社会发展之间的矛盾，为了实现经济的快速发展，某种程度上不得不牺牲社会的文明发展，这就造成了大量的社会冲突，从拆迁、医疗到劳资纠纷、物业纠纷，从严重暴力犯罪、黑社会犯罪到一般刑事犯罪，在近年来都呈现出急剧上升态势。这都是当前我国经济发展过程中不可轻视的矛盾。应该说，这才是我们进入诉讼社会的根本原因，如果此时我们再构筑严密的法网来预防这种冲突，则无异于火上加油，只会造成冲突的超速发展。可见，社会转型中矛盾的激化加快了诉讼社会的到来。
其实，在中国当下谈论诉讼社会并非无稽之谈，除了有诉讼率的支撑之外，我们还可以看到同住地球村的一些发达国家，早已步入诉讼社会。比如，因诉讼案件急剧增长而导致一国诉讼制度与律师制度发达的社会，早在几十年前就已经在美国出现。美国在20世纪70年代就已经步入典型的诉讼社会。其中，仅在1990年1年内各州法院提起诉讼的案件就超过1亿件。[5]p.27-28美国学者戴维·派克在其《当代美国的诉讼浪潮》一文中指出，“现在各个阶层的美国人都被深埋在堆积如山的诉讼案件之中。”[6]弗里德曼则进一步指出：“联邦法院受理的案件的这种迅速增长易于给人造成诉讼爆炸的印象。”[7]就形成的原因来看，一方面，民众不仅呈现出极其明显的权利保障意识，而且呈现出好诉的民族气质，正如托克维尔所说：“美国人爱法律如爱父母”，[8][p.274]而且美国人对法律抱着几乎不可思议的信仰，一切由法律说话，这成为美国社会处理社会冲突的“上上签”；另一方面，美国还建立起堪称全球典范的司法独立制度和数量庞大的律师队伍，这种司法独立不是停留在“羊皮纸”上，而是发生在现实的司法运作之中，这又为诉讼案件的快速增加提供了良好的制度空间。长久以来，美国的司法制度虽多遭非议，饱经沧桑，但历久犹存，璀璨生辉。以至于我们在美国看到的是：学生们争先恐后地去法学院攻读学位，律师和法官在社会中地位的提升，以及接连不断的司法制度改革。这就是诉讼社会给美国带来的社会发展图景，而这种发展显然又加深了诉讼社会的发展程度，两者互为因果，处于一种交织状态。
当然，从“诉讼爆炸论”到“诉讼社会论”，这是认识上的深化。诉讼爆炸论是一种诉讼现象的描述，而诉讼社会论则不仅是一种诉讼现象的描述，而且是对社会现象的定位，更是为法学研究注入了新鲜的血液。关于诉讼社会论对于法学研究的意义，大致可以归纳为以下几点：1.诉讼社会的定位在给当前社会现实做出定位的同时，也提供了一个审视当前法律发展方向的契机，它至少再次向国人亮出了中国法学应何去何从的提问。这就不仅仅是一个主体性建构的发问，而是一个关乎中国法学科学发展的展望。2.诉讼社会的定位为我们反思与重构中国当前的法律观提供了契机。我们的法律观到底是制造诉讼，还是减少诉讼，就成为诉讼社会背景下必须直面思考的主题，因它直接关系到中国刑法中的犯罪圈与刑罚圈的设置，所以牵涉到了刑法的全部。3.诉讼社会的定位亦为我们反思和重构中国当下的法律制度提供了动力源。在诉讼社会之下，由于法律观的转变，带来法律制度的转型，那么，这种转型应如何进行？这就直接关系到我们从法律制度上能否应对诉讼社会带来的挑战。4.诉讼社会的定位亦为法学研究带来了更新空间。可以说，它的出现为我们长期以来所追求的“法律至上论”亮起了红灯，法律真的能解决所有问题吗？一切社会事务都必须臣服于法律吗？这都需要从理论上重新定位。
面对近年来诉讼案件呈现出递增式的急剧增长现象，国内法学界似乎“喜忧参半”，喜的是它不仅标志着公民的权利意识得以全面觉醒，法律在社会生活中的作用愈来愈强大，而且象征着近十几年中国法治建设取得了重大成效，因而它必将体现为更高的价值内涵与制度诉求。忧的是诉讼案件的急剧增加，这不仅表明了社会冲突的加剧化，而且还增加了国家财政支出，造成了社会资源浪费，正如《诉讼爆炸》一书作者Olson所担忧的那样：“尽管美国社会有许多成功之处，我们的民事诉讼制度却是一种可笑的失败，以其昂贵、恶毒和不合理耻笑于世界。美国的诉讼爆炸已经浪费了极大的财富，使许多令人尊重的职业蒙受耻辱，它毁掉有价值的企业，并且给破碎的家庭带来无尽的痛苦。”[9]笔者认为，诉讼社会的到来预示着我们长久以来进行的法学研究的隐性失败：当我们在崇尚法治，寄望于法律来减少社会冲突之时，我们却遭遇到了更为棘手的社会冲突。具体到刑法领域，长期以来我们把预防犯罪作为刑罚目的，作为刑法建构的出发点，可我们现在却遭遇到了更高的犯罪浪潮。固然，这里有社会发展的因素使然，但刑法理论的错位与刑法制度的偏失，也是造成犯罪率居高不下，并逐年上升的重要原因之一。因此，当下我们迫切需要做的是：以诉讼社会为分析范式对法学理论进行一番审视，并以理论的转变促成我国法律发展的未来转型。基于专业限制，下文仅述及诉讼社会下刑法理论转变和刑法转型问题。
二、诉讼社会之下的刑法理论图景
刑法理论与刑法实践应如风筝不断线一样，存在着复杂的联系。在不同的社会发展态势之下，刑法理论的研究路径与理论偏向也会不同。在诉讼社会之下，如何控制犯罪的蔓延，这也需要刑法理论做出回应。同时，面对诉讼社会带来的挑战，从策略上强化宽严相济刑事政策的实施，这是我们合理应对诉讼社会挑战的基本策略，但如何宽、如何严，显然会在刑法解释论上发生一些根本性变化。因此，我们在明确诉讼社会下的刑法转型之前，应该首先定位刑法理论之样态。虽然刑法解释论的内容十分广泛，但又主要集中在刑罚目的之定位、犯罪本质之诠释和刑法解释之展开三个基本维度，它们在诉讼社会背景下的全新阐释或重新定位，构成了诉讼社会下基本的刑法理论图景。
(一)重视积极的一般预防
现代刑法理论一般都同意，刑罚目的是国家创制和适用刑罚所追求的效果。刑法目的的设置是刑法中的根本问题，目的不明或目的错位，则会导致犯罪圈的扩大化或犯罪治理的随意化，因此，我们要应对诉讼社会带来的挑战，还必须回到刑罚目的这一基础问题上，做出一个合理定位。历史地看，刑事古典学派主张报应刑论，重视行为的客观危害，贯彻的是客观责任，行为人的人身危险性与主观恶性对刑事责任的影响不大。而刑事实证学派主张目的刑论，重视行为人的人身危险性，强调应受惩罚的不是行为，而是行为者，因此，在刑事责任依据判断上特别强调人对社会的“危险状态”。许久以来，两大学派之间形成尖锐对立并争议了上百年，最终这场旷世之争以走向综合而偃旗息鼓。到如今，世界各国刑罚理论在报应刑论、目的刑论与折中刑论之间不停地变换着自己的身姿，这使得刑罚目的理论成为刑法学中最为多姿多彩的理论之一。以美国为例，美国自19世纪中叶至20世纪中叶长期坚持目的刑论不动摇，并率先在全球范围内进行犯人待遇的改善，以期能感化犯罪人改过自新，重新做人。可是自20世纪中叶以来，美国连续发生监狱大暴动事件，触动美国法学家重启对刑罚目的之认识，9·11恐怖袭击事件的发生，无疑又往传统刑罚目的定位之伤疤上撒了把盐。这都促使美国及时修正了对刑罚目的之定位。如今，以目的刑论为基础的矫正主义连带地受到攻击，以至于最终被否定，犯罪者的社会复归不再被认为是刑罚设置的重点，如何有效地预防和控制危险犯罪成为刑罚目的中新的兴奋点，刑罚设置重心偏向未然犯罪人。可见，刑法目的之定位虽然十分重要，但又是一个随着犯罪发展态势变化而变化的理论。那么，在诉讼社会下，我国刑法目的理论又应作何取舍呢？
长期以来，中国刑法理论在刑罚目的上采用的是预防说，并且强调双面预防说——既要考虑到特殊预防，又要考虑到一般预防，二者不可偏废。[10][p.241]对此，笔者深感怀疑，在一般预防之下，阻吓没有犯罪的人走上犯罪道路，这是其基本的理论预设。可问题是，要实现这一目的的话，必须符合三个基本条件：一是刑罚够严厉，让胆小者望而却步；二是刑罚应及时，让欲犯罪者无处遁形；三是刑罚要必然，让犯罪投机者打消念头。近世以来，中外刑法都走出了一条刑法保护早期化和前置化的发展道路，[11]可谓是在一般预防问题上煞费苦心，可犯罪率仍居高不下，且愈演愈烈，而且在犯罪人中，再犯者占到犯罪总数中的最大值。⑤以日本为例，据日本法务省2007年11月6日提交给内阁会议的2007年版《犯罪白皮书》记载，一项针对100万名战后在刑事审判中被判有罪的罪犯进行的调查显示，占总数近6成的罪犯会再次走上犯罪道路。调查还表明初犯时年纪越轻，再次犯罪的可能性越大。[12]针对这一现状，不少国家也在苦苦思索问题的破解之道，比如，美国和中国等对毒品犯罪规定了特别累犯制度，韩国还针对性暴力犯、儿童诱拐犯等在释放、缓刑后戴上电子脚铐以预防再犯。然而尽管如此，再犯率居高不下，也使社会矫正、更生保护等矫正措施在全球范围内开展起来。而能为此提供理论依据的只能是积极的一般预防理论。积极的一般预防理论认为，刑罚设置与适用之目的，应在于“法秩序防卫”，刑罚的主要任务在于对犯罪人施以再社会化与合规范人格化过程中，达到规范内化的目标。[13]简言之，积极的一般预防在于强化一般民众(包括已然的犯罪人)对法律的信仰。不难看出，无论是一般预防抑或特殊预防都在于通过强化民众对法律的服从而达到预防犯罪之效，可是这种服从又从何而来呢？笔者认为，服从有基于恐吓的服从、基于认同的服从和基于知识的服从之分，它们都是实现预防犯罪的可能路径。可是，基于恐吓的服从是政治文明低下状态下的选择，而基于知识的服从则是以法律教育为内容的软约束，只有基于认同的服从才能带来犯罪预防的最佳效果，正所谓“法律必须被信仰，否则就形同虚设。”[14][p.28]而要实现这一点，我们必须重视积极的一般预防，强化一般民众对法律的信仰。果此，犯罪率可能会降低许多。
(二)重新定位犯罪的本质
犯罪是什么？这一有关犯罪本质的追问，自刑法学诞生以来就一直被古今中外的刑法学者屡屡发轫，以至于到现在，犯罪本质理论成为刑法学中最为基础，也最为混乱的刑法理论命题。可以说，当刑事立法中规定了形形色色的犯罪，当刑事司法在大量地认定犯罪行为之时，我们似乎并不太明确什么是犯罪。其实，无论是刑事立法上对犯罪圈的设置，抑或刑事司法上对犯罪的具体认定，都与我们对犯罪本质的认识有关。犯罪本质的认识不同，不仅会导致犯罪圈的变化，而且会造成犯罪认定上的差异。目前，我国刑法理论有关犯罪本质的解释，主要有社会危害性说、权利侵害说、法益侵害说、规范违反说与义务违反说的分歧，其中，后四种学说是西方学者的观点，而社会危害性说则是中国目前的刑法学通说。那么，何种关于犯罪本质的解释，能更加适合我们应对诉讼社会给刑事立法与刑事司法带来的挑战呢？笔者认为，社会危害性说无法合理应对诉讼社会带来的巨大挑战。从内涵上分析，社会危害性说认为犯罪是一种严重危害社会的行为，但是何为社会危害性存在着事实与价值认识的分离，这在民主化程度不高的时代，很容易把国家的价值判断强加于社会的价值判断之上，把少数人的价值判断强加于多数人的价值判断之上，把强者的价值判断强加于弱者的价值判断之上，因此它不仅不利于发挥犯罪本质的出罪功能，反而会增加犯罪本质的入罪功能，1997年版刑法典实施后我国颁布的七部刑法修正案即是明证，所以张明楷教授曾明确地指出，“仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性。”[15]可谓是一语切中问题之本质。
其实，在诉讼社会时代，法益侵害说十分有利于发挥刑法的出罪功能。在法益侵害说看来，犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为。关于什么是法益？法益侵害说的继承与发展者李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”[16][p.83]在德日刑法学界，李斯特、麦兹格、泷川幸辰、佐伯千仞、前田雅英、木村龟二、大冢仁等都主张法益侵害说，而且法益侵害说在日本长期居于通说地位。暂时撇开这种比较法上的支撑不谈，就“法益侵害说”这一理论的现实运用来看，法益不仅是犯罪构成判断上一个实质性标准，而且也是刑法分则具体犯罪类型化划分的标准。虽然理清什么是法益确实不易，但法益的功能却体现得十分明确：一是决定刑罚惩罚必要性之有无；二是决定刑法处刑规定之合理性。可见，法益决定了刑法规范的“入罪”与“出罪”功能。在法益侵害说之下，一方面，法益保护是刑法的一项重要原则，法益侵害的有无、程度是罪与非罪的分水岭，只有行为侵害或者威胁到法益时，才能够按照犯罪处理。反之，“行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等‘没有被害人的犯罪’以及对吸食毒品等‘自己是被害人的犯罪’实行非犯罪化，因为这些行为虽然违反社会伦理，却没有侵害任何法益。”[15]另一方面，刑法基于比例原则，在区分一般法益、重大法益和特别重大法益的基础上，将侵害重大法益以上的行为纳入犯罪之列，而把侵害一般法益的行为归于其他法律规范调整，这就较好地发挥了刑法的出罪功能。此外，法益侵害说在不能犯之认定、偶然防卫等的犯罪认定上都体现出了出罪功能。所以，应对诉讼社会的挑战，在犯罪本质上应坚持法益侵害说。
(三)强化限制性刑法解释
当下，刑法教义学在西方异军突起，德国学者拉伦茨把法学(狭义的规范意义上的法学)直接等同于法教义学，德国法学家耶林则在区分法教义学与法哲学的基础上，明确指出“法学是一种关于法律的科学认识，……这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达(包括我们对法律的全部理解与认知)整合起来。”[17][p.53]德国另一学者指出，作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。我国学者陈兴良教授亦指出，“罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。因此，只有娴熟地掌握法律解释技术和法律推理技术才能适应罪刑法定语境下刑法适用的实际需求。为满足这一需求，在刑法理论上应当加强法教义学方法的研究。”[18]法教义学的功能又恰如德国学者埃塞尔(Esser)所归纳：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的(produktiv)，但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性(reproduktiv)，只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”既然法教义学研究的是表现为部门法的实在法规范，并以法律在司法实践中的正确适用为己任，那么，对既有法规范的诠释就显得十分重要。问题是，刑法解释在诉讼社会背景下应如何进行呢？
首先要明确的是，刑法教义学并不能完全脱离价值判断，解释者在解释刑法及刑法适用之时难免会有价值判断，只是必须遵循适当的规则。毕竟，“法不是如同树木和房屋一般的‘客体’，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系。”[19]由此决定，刑事立法和刑事司法也不是一种猫抓老鼠的游戏，而是一个价值选择的过程。其实，在诉讼社会背景下，我们从解释论上阐明刑事立法和刑事司法应何去何从，这本身就是一种价值取向，它是寄望特定的且依附于一定价值取向的法律制度行为来服务于诉讼社会，从而化解犯罪给社会带来的危机。1978年美国学者海利(Jhon O. Holey)在其《厌讼的神话》一书中指出，日本诉讼率的低下，不是所谓“厌讼”心理使然，而是其司法诉讼制度上的障碍和司法解释上的价值取向造成的。[20][p.362]同时，我们还应该意识到，尽管法理学者可以从法教义学的角度对刑法解释进行全面的、系统的论证，但刑法学不同于其他部门法的特性亦决定，刑法解释与民法解释、行政法解释等不可同日而语，它必须以刑法谦抑为基础，强化一种严格意义上的限制性解释。[21]因为在法治建设刚刚起步，而且又步入诉讼社会时代之时，我们面临着一大难题：一方面，作为法治建设中的后发国家，我们需要积极推进刑事法治，强化刑法在社会生活中的作用；另一方面，我们必须以社会和谐为目标诉求，正视诉讼社会带来的挑战，有效地控制犯罪圈的扩大。由此决定，我们不仅要树立刑法的权威，而且须以刑法解释限制犯罪成立，尤其是轻罪和轻微罪的成立。可见，限制性刑法解释在诉讼社会背景下应大有作为，我们应重视其在缩小犯罪圈中的积极作用。
当刑法理论变化之后，我们也就随即来到了刑法转型的边沿。无论是积极的一般预防论、法益侵害说，抑或限制性刑法解释等，其目的都在于缩小犯罪圈，把本不该由刑法调整的行为，借着诉讼社会带来的挑战之际，把它们拒之刑法门外。当然，缩小犯罪圈不仅是一个目标定位，而且还是一个立法技术问题。由此决定，我们应该首先确立“缩小犯罪圈”的刑法转型目标，然后再借助立法技术来实现这一目标。
三、应对诉讼社会挑战的刑法转型
面对诉讼社会带来的犯罪控制的压力，我们必须从刑事立法与刑事司法上寻找合理的应对之策。鉴于笔者已经就刑事司法对策做了相应的论述，[22]在此只对刑事立法的未来走向问题，围绕诉讼社会逻辑展开。笔者认为，诉讼社会带来的挑战表面上看是“犯罪浪潮”的挑战，但实质上是一个犯罪观的定位、犯罪圈的设置与犯罪模式的选择问题。三者互为因果，相互指涉，共同决定着诉讼社会下的刑法转型蓝图。
(一)严格控制犯罪圈大小
立法上犯罪圈的大小与一国犯罪率之间呈现出正比例关系，当立法者对犯罪控制之网撒的过宽的话，犯罪率的上升则是必然之势。所以，为诉讼社会排忧解难的最为有效的办法是严格控制犯罪圈的大小。这是一个附条件地犯罪化与适度地非犯罪化的过程，两者相得益彰，它们共同对犯罪化起着不可替代的减震作用。
1.应附条件地犯罪化。最近20年来，在学界的着力倡扬下，刑法谦抑理念逐步深入人心，并深刻地制约着刑法发展。作为刑法谦抑内涵之一“必要性原则”，它要求我们在犯罪化过程中，如果一种行为的控制能用其他手段来实现，应尽量采用其他手段，只有在其他手段无法很好地完成这一使命时，刑法再出手控制。从刑法的谦抑性出发，一种行为的犯罪化，必须是在实证研究的基础上，在经过一个阶段的试错，并得出其他控制手段无效之结论后，才可以上升为犯罪。在这里，我们决不能在没有经过其他控制手段的试验，或者因行政管理太难或不具有利益为理由，将对这种行为的控制转而交给刑法来完成。以《刑法修正案(六)》增加的“组织乞讨罪”为例，这种行为虽然在实践中有一定数量之客观存在，也具有一定的社会危害性，但这种行为一定要由刑法进行管制吗？其实不然，因为以行政管理手段完全可以抑制这种行为的发生，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理，于是把球踢给刑法，干脆来个犯罪化，并以威慑这类犯罪为借口使其犯罪化得以正当化。这种无根据的犯罪化应当被禁止。当然，笔者并不否定刑法随着社会发展变化而将一些侵害严重法益或造成法益侵害危险的行为纳入到犯罪圈，而只是想明确，当我们在进行犯罪化时，应从刑法谦抑原则出发，将哪些不应该犯罪化的行为排除在刑法大门之外，从而使刑法真正地成为其他法律的保障法。
2.应适度地非犯罪化。犯罪化与非犯罪化作为刑法变革的两极，应该同步进行，我们可以基于社会发展变化的需要而实行犯罪化，自然也应基于基本价值取向的更替而实行非犯罪化。过去，我们在“严打”刑事政策指导下，走出的是一条完整意义上的犯罪化路线，不仅大量地增加了一些新罪名，而且还最大限度地扩展了原有罪名的外延，这在1997年版刑法的制定以及之后颁布的7部刑法修正案中得到了最为集中的体现。[23]可问题是，刑事立法是一种随着社会变迁与法律文化更新而动态微调的活动，不仅全球范围内没有完全一致的刑法典，而且同一国家在不同时期也没有完全相同的刑法条文设置。这都从刑法制度变迁的基本规律上表明，犯罪化与非犯罪化是一个同步进行的历程，那种只犯罪化而不适度非犯罪化的做法固然可以强制性的面目出现，但并不能取得民众的认同。如前所述，在诉讼社会之下，我们对犯罪本质的认识应该由“社会危害性说”转变到“法益侵害说”，而在法益侵害说之下，犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为。既然如此，那种没有侵害法益或没有造成法益侵害危险的行为，就应当被刑法拒之门外。在我国目前的刑法体系之下，这种犯罪大致就包括了安乐死、赌博、吸毒和聚众淫乱等，这些犯罪行为因为没有直接的受害者，当然也就不可能侵害或威胁到法益，因而应走向非犯罪化。
(二)强化犯罪的级别划分
对事物的分类是我们认识事物之本质的有效工具。科学的分类不仅使事物更有规律，而且能掌握同一事物的不同形态。具体到犯罪这一对象来说，科学的犯罪分类是我们贯彻宽严相济刑事政策、正确对待犯罪化与非犯罪化的基准，所以我们应做好犯罪的分类工作。比较来看，中西有关犯罪分类的方法不同，结果自然差异悬殊较大。其中，在西方最具代表性的犯罪类型划分有：1.根据对法益侵害程度的大小作为划分犯罪类型的标准，把犯罪分为重罪、轻罪和轻微罪。2.根据有无违反社会性或道德性的标准，将犯罪分为自然犯罪和法定犯罪。3.根据犯罪行为所侵害的法益性质，将犯罪分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。4.根据犯罪行为的性质，将犯罪分为财产犯罪、暴力犯罪、智能犯罪、风俗犯罪、破坏犯罪等。在中国，我们根据犯罪的主体不同，将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪；根据犯罪的主观方面是故意还是过失，将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪；根据犯罪所侵犯的客体的不同，将犯罪分为危害国家安全罪、危害公共安全罪等十大类犯罪；根据对犯罪的处理是否需要被害人自己告诉为标准，将犯罪分为亲告犯罪与非亲告犯罪。那么，哪种犯罪分类模式更加适合在诉讼社会之下贯彻宽严相济刑事政策的要求呢？这就需要我们流露出“小心求证”的谨慎。
笔者认为，犯罪分类并不存在好坏、优劣之分，关键是哪种分类更加适合贯彻宽严相济刑事政策的需要，更加能有效应对诉讼社会给刑事立法带来的挑战。其中，把犯罪分为重罪、轻罪与轻微罪的分类就是正确认识犯罪对法益侵害程度的最佳分类，应该予以肯定。长期以来，我们一直认为这种分类是西方国家的产物，以意识形态抹杀这种分类自身的科学性与共通性。这种观点是十分有害的，因为犯罪作为一种客观存在的现象，虽然不同国度对其的认识不同，但都是对法益的侵害，而且这种侵害有着明显的程度区别。既然如此，我们何不把对犯罪区分出重罪、轻罪和轻微罪，并根据不同的犯罪程度，分别采用不同的刑事政策。此时，“宽严相济”仍是我们的基本选择，只是对“重罪”坚持严的刑事政策，而对“轻罪”和“轻微罪”则坚持宽的刑事政策。而且在这种认定之下，对我们合理划定犯罪圈颇有助益，一方面，刑法可以将轻微罪拒之门外，交由其他法律手段去调整；另一方面，可以在立法上对轻微罪实行刑事和解，简化这类案件的处理程序，减少对这类犯罪的关押。这都是从立法上限定犯罪圈范围或简化案件审理的科学选择。只有这样，我们才能在司法实践中集中主要力量去对付大案和要案，有效应对诉讼社会给我们带来的重大挑战。所以，我们应在犯罪的立法分类上强化对重罪、轻罪和轻微罪的科学区分。就这种分类的实现而言，我们可以考虑在刑法分则十大类罪之下，以法定刑设置为基础，对犯罪按照重罪、轻罪和轻微罪的顺序进行排列，以改变目前类罪之下罪名排列无序的局面。
(三)重视二元化犯罪模式
在诉讼社会中新的犯罪浪潮之压力下，一方面，法律应该保持谦抑，不属于法律解决的问题，法律应坚决退让，留给道德或习惯去调整。毕竟，法律作为社会控制手段中的一种，并不是万能的，而是具有明显的局限性，也是成本最高的社会控制手段，更何况，过于强调法律的作用，会导致一个社会道德水准的降低。正如我国学者范愉教授指出，“法律至上具有相对性，脱离德治的法治可能导向以诉讼爆炸为典型的社会道德水准的降低；而道德的价值导向与社会的其他纠纷解决机制共同作用，则可以在一定程度上缓和法律制度的一些缺陷和矛盾，减少诉讼的负作用和压力。”[9]另一方面，刑法应该保持谦抑，这是一种在法律保持谦抑基础上的二次谦抑，刑法作为控制社会的手段，必须是在具有必要性、最后性和经济性的前提之下才启动，如果可以采用其他法律手段达到相同社会效果，如果其他法律设置的防线没有崩溃，或动用刑法花费成本过于昂贵，那么我们应坚决避免刑法的适用，这是刑法谦抑对刑法适用的基本要求。当然，在哪种情况下法律应该保持谦抑，以及在何种情况下，刑法应该保持谦抑？这是一个难以解决的问题。其实，它需要在不断试错中总结经验教训，并最终做出合理定位——是否犯罪化。
笔者认为，二元化犯罪模式即是在不断试错中保持刑法谦抑的犯罪模式。关于这一模式学界关注甚少，很显然，刑事立法走在了刑法理论前列，《刑法修正案(七)》在对刑法第201条之修正中增加一款，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一开创性的修正，改变了长期以来中国刑法理论上对犯罪的认识，它在偷税罪上首开先河，将自愿接受行政处罚，并交纳滞纳金的行为，排除在犯罪之外。当然，这种排除是一种附条件排除，它受到两个方面的限制：一是积极条件，即“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的。”二是消极条件，即不存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情况。这种模式被笔者命名为二元化犯罪模式。[24]很显然，在二元化犯罪模式之下，犯罪的认定是附条件的，可以说是先抑后扬，而非很直接地作为犯罪来处理。不难看出，这一犯罪模式不仅体现了刑法谦抑，而且体现了刑法经济，更对犯罪人具有明显激励作用一使其认识到自己的犯罪，以悔过自新。这就既缩小了犯罪圈，又节约了国家宝贵的司法资源，更预防了犯罪人关押后的再犯罪，因而这是诉讼社会之下犯罪模式的理性选择。在面对愈来愈高涨的犯罪浪潮之时，这一犯罪模式具有广阔的发展前景。笔者建议，应将这一犯罪模式推广到贪利性行政犯中。毕竟，行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要或贯彻行政措施的目的，才对于违反行政义务者加以处罚。既然在犯罪人接受行政处罚的前提下，可以达成实施行政管理之目的，那么此时再以犯罪处理无异于是画蛇添足。
人类昨天的错误，孕育着今天的文化与明天的法律。也许长久以来，我们对犯罪的恐惧，以及急于控制犯罪的功利主义态度，刑法才呈现出几何级的增长，从而造成了犯罪圈的急剧膨胀。可以说，我们首先是把刑法作为控制犯罪和保障权利的工具而接受，然后我们又不得不面临刑事诉讼给人类社会带来的负担，甚至是灾难。而今，我们正在品味这种两难带来的苦果，经常处于一种“李下整冠，瓜田纳履”的感觉。[25]经验表明，刑事法网铺设的愈是严密，犯罪浪潮来的就愈是猛烈，这应该引起我们警觉。因此我们当下更应该做的是，对长期以来我们所坚持的犯罪观进行一番彻底清理，重塑对犯罪本质之认识和对刑罚目的之定位，并以限制性刑法解释来避免犯罪圈的扩大。只有这样，我们才能合理应对诉讼社会带来的挑战，才能为我国刑法的现代转型画上一个圆满的句号。

注释：
①参见范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应读奥尔森的“诉讼爆炸”》，载《北大法律评论》1998年第1卷第]辑。
②最高人民法院2009年受理案件13318件，审结11749件，同比分别上升26.2％和52.1％；地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3％、7.2％和16.4％。其中，单就刑事案件的审理而言，2009年中国依法严惩危害国家安全犯罪，杀人、绑架、抢劫、爆炸等严重暴力犯罪以及盗窃、抢夺、诈骗等多发性侵财犯罪，各级法院审结上述案件26.7万件，判处罪犯37.5万人，同比分别上升2.3％和0.8％。
③这里的诉讼率是涉诉人口与一国人口总数之间的数量关系。在诉讼率的统计上，要把各类调解案件、行政处罚案件、仲裁案件和行政复议案件等纳入其中，在涉诉人口上要把当事人、被害人、证人等包括在内。
④2008年最高人民法院受理案件10553件，审结7725件，同比分别上升29.53％和24.20％；全国各级法院受理案件10711275件，审结、执结9839358件，同比分别上升10.91％和11.17％。2009年，最高人民法院受理案件13318件，审结11749件，同比分别上升26.2％和52.1％；地方各级人民法院受理案件1137万余件，审执结1054万余件，结案标的额16707亿元，同比分别上升6.3％、7.2％和16.4％。
⑤我国学界一般认为一般预防是防止没有犯罪的人走上犯罪道路，而特殊预防是防止已经犯罪的人再次走上犯罪道路。这种划分本身没有问题，只是应该有一个转化的问题，即在特殊预防实现之后(刑罚执行之后)的犯罪人也会转到一般预防领域，而且应是一般预防的重点对象。所以，再犯不仅是特殊预防问题，而且还是一个一般预防问题。
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  作者 姜 涛
【作者单位】河南南阳人，江苏大学副教授，硕士生导师，台湾东吴大学法学院访问学者，研究方向为刑法学与法理学
【文章来源】《云南师范大学学报：哲学社会科学版》2010年第6期