判决书公布少数意见之利弊及其规范

【出处】《中国法学》2006年第2期
【摘要】对于判决书中是否应该公布少数人意见，两大法系相异的作法以及相关的学术争论对我国有可资借鉴之处。在我国，公布少数人意见有较大的现实意义:可以克服合议庭评议过程中的“合而不议”和流于形式化，有助于强化法官的责任制，增强法院审判活动的公开性和透明度，提高司法的权威和公信力。在修改三大诉讼法时，应该明确规定判决书中公布少数人意见时所应该注意的问题。
【关键词】少数意见；利弊；现实性；法官独立；规范
【写作年份】2006年


【正文】

　　近年来，广州市海事法院、上海市第二中级人民法院、北京市第一中级人民法院先后突破判决书的传统制作方式，尝试性地将合议庭中少数法官的不同意见载入判决书中。无疑，上述举措将会对我国现行庭审方式、合议庭评议规则以及法院的独立审判权等一系列问题带来巨大冲击。对此，普通民众、学界、法官的态度褒贬不一。目前诉讼法学界对判决书公布少数法官意见的现实意义以及相关系列问题尚缺乏深入研究。有鉴于此，笔者拟首先介绍两大法系典型国家在判决书中对待少数意见的相异作法及其学理争论，然后系统评判在我国判决书中公布少数法官意见的现实性及其利弊，在此基础上，提出从制度上规范判决书公布少数法官意见的立法建议，以期能够为即将修订的三大诉讼法提供参考。

　　一、两大法系相异的立法规定及其争论

　　传统上，对于判决书中是否公布不同意见，普通法系国家和大陆法系国家采取了相异的规定。“在普通法系国家，反对意见多随多数意见一起公布。对于虽与多数意见的结论相同，但理由有异的意见（补充意见）也同样如此。”[1]而在大陆法系国家，传统观念是把法院作为一个权威结构面向外界，它的判断是一致的判决，法官的文官心理也保证其不泄露合议庭的少数意见。与此相应，大陆法系国家一般都是从立法上规定判决书必须以法院整体的名义和口吻作出，法官的署名只是象征性的，其判决书中的判决理由和结论是单一的，不能表述法官个人的具体意见。如大陆法系的典型代表法国，虽然法国学界主张判决书的最后一项应当加上少数法官的不同意见，但这种观点尚未得到立法和司法的认可。从目前的主流来看，大陆法系法官的判决书制作仍以简明扼要和内容缜密为主要特点，除多数法官的观点和理由之外，少数法官的意见一概不提。需要特别指出的是，近年来，在一些大陆法系国家中，不公布少数法官意见的传统作法已经有所改变，如阿根廷、芬兰、日本、瑞典，这些国家在判决书中改变了传统作法，尝试性地开始对合议庭的不同意见和理由予以充分阐述，坦率公布并解释判案法官之间的不同意见，它们的作法已与美国联邦最高法院的作法非常相似。[2]但是，从总体上看，对于判决书中是否公布少数法官的不同意见，两大法系还是存在较为明显的差异，以下笔者以大陆法系的代表国家德国和英美法系的代表国家美国为范例，介绍二者对待少数法官意见的相异作法以及学界对此的相关争论，以期为我国构建判决书公布少数法官意见的制度提供借鉴。

　　（一）美国的做法

　　在美国，无论是上诉法院还是联邦最高法院，一直有将少数法官意见载入判决书的传统。从联邦最高法院来看，大约只有1/3左右的案件能够形成一致意见，其它则是依据多数意见或相对多数意见进行判决。在意见不一致时，就会出现“并存意见”和“反对意见”。“并存意见”是指赞同判决结论，但是对法律推理和逻辑有不同意见；“反对意见”是反对法院判决的意见。从实证的数据来看，美国自1801年出现第一份法官不同意见判决书至1971年间，大约有1/4的判决附有少数意见；自上个世纪80年代以后，约有3/4的判决附有少数意见。[3]无论是学界还是法官，对判决书中公布少数人意见基本上持肯定态度。其理由是：

　　1、有助于法院发现案件的事实真相和作出更为公正的判决

　　判决书中的少数人意见反映了法院内部的分歧，正是法官之间不同意见的交叉与碰撞，才是发现真理的最好途径，才能防止多数法官判断的局限性。[4]因为少数法官在提出不同意见时都必须附具理由并进行论证，这样，法庭在制作判决书时，就必须针对少数意见，有的放矢地进行有说服力的论证和反驳，从而令人信服地解决案件中可能存在的争议问题。真理产生于理性的争论之中，从这个意义上讲，少数人意见对于法院发现案件事实真相和公正判决大有裨益。[5]同时，在司法程序中，人类认识案件事实真相的能力是有其自身的弱点的，因为每个人、甚至多数人的认识并不总是正确的。今天的少数法官的意见，明天就有可能被证明是正确的，从而成为多数的意见。[6]即使少数人的意见在将来并没有被证明是正确的，其积极意义也是不容忽视的，因为它可以为法院在今后处理类似的争议问题提供指导。

　　2、法官独立心证的体现，审判独立的应有之义[7]

　　审判独立是美国乃至西方法治国家所普遍确立的一项宪法原则，审判独立原则的基本要求就是法官在认定案件事实和适用法律时完全依靠自己的良心和理性进行判断，排除来自任何外来的干涉。在判决书中公布少数法官的不同意见，是审判独立原则的当然要求。因为，在法庭进行秘密评议时，每个法官个体都是独立地依据自己的良心和理性来进行判断，如果每个法官对案件事实的认定和适用法律的理解与法庭中的多数法官意见不一致，但在判决书中却不能发表自己的不同意见，且还不得不在违背自己良心和确信的判决书中署名，显然就违背了审判独立原则的最基本要求。如果将少数法官的不同意见在判决书中予以公布，正是切实有效地保障法官良心与确信自由的手段，因此，任何审级和任何管辖法院的法官，均应享有提出不同意见书的权利。[8]另外，从法官责任制的角度来看，公布少数人的意见也体现了判决是每个法官独立自主地作出的，而不是无条件地附和或者遵循上级领导的意见所作出的，从而可以避免给社会公众造成“铁板一块地团结一致”的假象。[9]也正是基于上述原因，美国学者对一些大陆法系国家禁止判决书中披露少数人意见的作法进行了批评：“裁判变成了某一非人格化实体（一个法庭）的宣告，即使其实必须是意思单一的，以便不造成任何歧义，由数位官员作出的决策在宣布时将废弃先前的内部分歧：那些持不同意见的人现在只好压抑自己的感受。

　　总之，在美国学者看来，如果不允许少数法官在判决书中发表自己的不同意见，本质上违背了审判独立原则的基本要求。因为既然立法上明确赋予了法官独立审判的权利，对判决持异议的少数法官却不能在判决书中发表自己的不同意见，且还不得不违心地署名，这在逻辑上是难以自圆其说的。

　　3、可以使社会民众心悦诚服地接受法院的判决，提高司法裁判的公信力

　　阳光是最好的防腐剂，公开与透明是司法权威赖以存在的根基，因为“正义不但要实现，还要以人们看得见的方式来实现”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。近代刑事法学家的鼻祖贝卡利亚也曾指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样人民就会说，我们不是奴隶，我们受到保护。”[10]判决书中公布少数人意见的作法使得司法权运作的公开与透明成为可能。[11]也许有学者会反驳，如果判决书中公布了不同意见，那么普通的社会民众就可能会认为，既然你法院对案件事实和适用法律的意见都是不一致的，如何让我们能够接受判决的结果呢？对此，美国有学者认为，诚然，如果每个法官都是依据自己的良心和理性独立地作出判断，且判决结果是全体法官的一致意见，这样的判决是值得推崇的，也有利于提高司法的公信力。但是，如果全体一致作出判决书的只是一种假象，是以牺牲背后的冲突为代价，这样的判决将会对公众产生负面的影响，因为最终维持法院公信力的是法官的独立和个性化。如果他们只是简单地判决案件，而不是经过深思熟虑地作出判决，或者不假思索地接受自己并不赞同的意见的话，这样的判决是不会得到社会公众的认同。因为必须意识到这一点，保障法官的独立性比通过牺牲法官的独立而获得社会公众的信服是更为重要的价值选择。[12]

　　4、与遵循先例原则相一致

　　美国是奉行判例法渊源的代表性国家之一，法院就某一案件所作出的判决对今后处理类似案件具有指导作用或拘束力。遵循先例原则注重的不是判决结论本身，而是判决的理由。换言之，先例原则要求法官在撰写判决书时要考虑案件事实和适用法律问题的各种可能性，进行深入、详实的论证，并兼顾判决书对于未来司法的影响。对此，美国大法官弗兰克福称：“只是对那些对我们的联邦制度之运作有重要意义因此要求裁决的案件，（联邦最高法院）才承担起予以复审的责任，仅仅是案件结果对于当事人很重要，这还不够。”[13]首席大法官文森甚至认为：联邦最高法院“并不主要关心，而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误??。”[14]这样的制度设置要求每个法官在审理和发表判决意见的时候，必须独立地考虑到方方面面的问题，并充分自由地发表自己的独立见解。当然，由于少数人的意见不能成为具有拘束力的判例，所以一般而言，法官不愿意站在多数法官的对立面撰写少数人的意见。[15]但是这些少数人意见最终同样会得到援引和尊重，因为今后法院在处理类似案件时也可能会援引这些少数人意见，以论证其判决的合理性和公正性。同时，也不排除这种可能，随着情势的变更，这些少数人意见今后也有可能成为多数人意见，从而具有拘束力。美国法学院的师生对经典判例中的少数人意见更是情有独钟，经常在课堂上展开长时间的辩论和探讨。事实上，少数人意见已成为美国培养高素质精英法官的一条切实有效的途径。

　　总体来看，美国学者对于在判决书中公布少数人意见这一作法基本上都持肯定态度。当然，这并不是说这种作法有百利而无一弊，其弊端集中表现之一就是增加了法院的工作量。因为“只要法院的判决中存在少数人意见，不管这些意见分歧的程度大小，对多数法官特别是负责起草多数人意见的法官来__说，必须要对他们的判决结论和理由进行更加充分的说理和论证。这无疑会增加其工作难度。”[16]

　　（二）德国的做法

　　德国作为大陆法系的代表国之一，无论是在立法上还是学界争论中，对于判决书是否公布少数人意见这一问题都与美国形成了鲜明的对照。在我国，判决书中公布少数人意见的利弊权衡与德国学者对此的争论如出一辙。

　　德国长期以来一直禁止在判决书中公布少数人意见，直到20世纪70年代，德国联邦宪法法院才尝试性地在其判决书中公布少数人的意见。同时，从审判实践来看，联邦宪法法院的这一作法并没有获得预期的效果，因此，判决书中公布少数人意见的作法并未扩张到其他法院之中。另外，德国学者对联邦宪法法院上述作法的争论也是针锋相对的，其焦点集中体现在以下几个方面：

　　1、是否违反了法官的独立性，背离了评议秘密原则

　　认为判决书中不宜公布少数人意见的学者指出，这种作法违反了秘密评议原则，侵犯了法官的独立审判权。因为在德国，评议秘密原则被视为“法官独立的守护神”，如果判决书中公布了少数人意见，那么法官的内在独立性就难以得到保障，因为合议庭中有些法官虽然对案件事实或者适用法律与大多数法官存在不同认识，但是考虑到判决书公布其少数意见后所带来的当事人以及社会公众的压力，他就可能选择迎合大多数法官的意见，从而违背自己的内心确信；主张判决书中应该公布少数人意见的学者则认为，这种作法并没有背离评议秘密原则，不会侵犯法官的独立性。因为评议秘密原则应该指的是评议过程保密，以保障法官在评议案件时不受外界的干扰，毫无顾虑地交换意见，从而达到公正的裁决结果。但是评议结束以后，评议结果仅仅是法官对具体案件的法律见解，没有必要剥夺法官发表独立见解的权利。同时，法官作为国家专司审判权的公职人员，同其他国家公职人员一样，在行使审判权的时候，应该有足够的面临社会公众批评和指责的心理准备。况且，在独任法官审理案件时，他对案件事实认识和适用法律的见解都必须在判决书中予以公开，如果按照上述学者所主张的———少数人的评议结果不得公布的话，那么，就是要求独任审判中法官的意见也不得在判决书中公布，显然这一必然的逻辑结论也是上述学者所不能接受的。主张判决书应该公布少数人意见的学者甚至认为，这种作法是保障法官独立审判的有效手段之一，因为如果法官完全依据自己的良心和理性进行判断，与大多数法官的意见存在不同认识时，就应该赋予其公布自己见解的权利，否则，如果迫使他不得不在自己并不赞同甚至是反对的判决结果上签字，这种作法才是真正地侵犯了法官的独立审判权。

　　2、是否影响了法院的威信与声望

　　认为判决书中不宜公布少数人意见的学者认为，这种作法影响了法院的威信与声望。其理由是：判决书如果以全体一致的名义作出，那么社会公众就不会质疑法院判决的权威性。相反，如果判决书中有不同甚至是反对意见，那么这种判决就会让社会公众的信服度大打折扣，法院的威信和声望就难以确立；赞成者则认为，判决书中公布少数人意见不但不会影响法院的威信与声望，反而会提高判决的说服力。如果判决书只是根据多数人意见作出，为了增强其公信力，故意掩饰合议庭中的争议，以全体一致的名字作出，这样的判决结果似乎更难让社会公众信服。事实上，法院的威信是建立在令人信服的判决书上，而并非是合议庭全体成员意见一致使之具有威信。如果在判决书中公布少数人意见，无疑使得判决书的论理更具说服力，同时也能够让社会公众知悉合议庭中的每一个法官是在尽职尽责地审理案件。

　　31是否破坏合议庭的和谐与整体性

　　反对者认为，判决书中如果公布少数人意见，就会破坏合议庭的和谐与完整性。因为合议庭审理案件时强调的是整体意志而非法官的个人意见，如果公布少数人意见，容易使合议庭的法官过早地处于一种对立状态，双方为了表明立场，可能会采取更加极端的立场，从而使得双方更难以通过沟通达成一致的判决结论。主张判决书中应该公布少数人意见的学者则认为，上述学者认为合议庭审理案件不应该强调法官个人意见的观点是值得商榷的。因为《德国基本法》第92条规定，审判权是赋予法官个人的，只是在具体行使过程中要通过法院这一组织而已。换言之《，德国基本法》首先要求法官在审理案件时应该忠于内心确信，独立地形成自己的内心判断，法官应该依自己的个人特质来审理案件。从司法实践来看，没有任何实证的例子能够证明公布少数人意见会使合议庭法官之间过早地处于一种对立的状态，相反倒有证据证明因为不同意见书的提出，可以使合议庭法官在评议时更加深思熟虑，加强彼此之间的沟通，以期能够达成一致的判决结果。

　　另外，在德国赞成判决书中公布少数人意见的学者还认为，这种作法可以促进法律制度的完善，丰富判决的理由，加强合议庭之间的沟通，符合民主精神，能够让人民了解法律的相对性与时空性。

　　从总体上看，德国学者对于判决书中公布少数人意见的利弊之争主要集中在三个方面：即是否违反了法官的独立性，背离了评议秘密原则；是否影响了法院的威信与声望；是否破坏了合议庭的和谐与完整性。

　　二、我国公布少数人意见的现实性

　　对于判决书中公布少数人意见的利弊，笔者在上文中已经全面、系统地介绍了两大法系的作法及其争论。众所周知，传统上我国庭审制度沿袭了大陆法系职权主义的作法，近年来又大量地移植了英美对抗制诉讼中的合理因素，因此，判决书中是否公布少数人意见之利弊争议与两大法系有一定的共性。同时，基于我国现行审判制度以及司法体制中的固有特点，与两大法系还存在着一定程度的差异。以下笔者联系我国的司法现状，结合两大法系的研究成果，针对我国判决书中公布少数人意见的利弊现实意义进行探讨。笔者认为，判决书中公布少数人意见具有以下现实意义：

　　（一）可以克服合议庭评议过程的“合而不议”和流于形式化

　　在我国的审判实践中，很多法院特别是基层法院中存在一个众所周知的潜规则：对大多数案件来说，名义上是合议庭审理案件，实际上从庭前准备、证据调查到案件裁决的基本意见都是承办人一人独自完成，合议庭的其他成员只是在开庭时象征性地坐在法庭上，最后评议案件时凭阅卷和承办人的汇报意见简单表态而已。[17]这样，就使得合议庭的评议流于形式，即使合议庭的其他成员对具体承办人的意见存在不同认识，也往往只是点到为止，难以形成真正意义上的交锋。造成我国审判实践中上述弊端的主要原因是在我国现行的办案体制下，合议庭作出的判决书如果在认定事实或者适用法律方面确实存在错误，承担责任的往往只是具体的承办法官，这也就使得合议庭其他成员不愿过多地对承办人的意见发表自己独立的见解。如果在判决书中公布少数人意见，那么，合议庭全体成员在评议时就必须吃透案情，切实地参与到案件的审理中去，通过自己的内心确信，形成对案件事实和适用法律的判断，独立地发表自己的见解，这样，就可以很大程度地克服目前合议庭评议“合而不议”和流于形式的弊端。同时，在判决书中公布少数人意见也有利于从整体上提高法官的素质，实现法官的职业化和精英化。因为如果判决书中公布少数法官的不同意见，实质上就是将合议庭每个法官的心证过程展现在社会公众的面前，这样，就会强化合议庭全体法官的责任意识，使得他们在评议案件时不得不充分运用自己的法律知识以及专业技能来分析案情，作出逻辑严谨、令人信服的判决结论，以希望能够得到社会公众的肯定性评价。即使是一些业务能力相对较差的法官，如果在判决书中公布其意见，制度压力也会促使其刻苦钻研，不断提高自己的法律素养和审判技能。也正是基于上述原因，有些学者认为，判决书中公布少数法官的不同意见，可以增强法官的个人魅力，造就出中国之名法官。[18]

　　（二）可以强化法官审判责任制，有利于实现法院整体独立向法官个体独立的转变

　　反对判决书中公布少数人意见的学者认为，我国目前立法中所规定的审判独立仍然只是法院的整__体独立，如果在判决书中公布了少数法官的意见，实质上就是变相否定了法院的整体独立，主张法官的个体独立了，因而违背了现行立法的规定。[19]诚然，上述学者的说法不无道理。但是笔者认为，随着我国司法制度改革步伐的加快，在目前实行法官的个体独立在理论上和实践中是可行的，同时也是有政策和立法依据的。其理由体现在三个方面：

　　首先“，法院独立审判与法官独立审判并不是审判独立的两种对立形式，而是这一原则的两个不同发展阶段：法院独立审判是初级阶段，法官独立审判是高级阶段。”[20]法院整体独立的最终目的旨在保障法官的个体独立，如果立法上没有赋予法院抵御外部干涉的制度保障，法官独立审判是不可能实现的。同时“，法官独立审判是法院独立审判的应有发展趋势，”法官如果不能独立审判案件，也就不能“充分发挥审判独立原则的最佳法律效果。”[21]因此，从审判制度的基本理论来看，法官个体独立才是审判独立原则的应有之义，只主张法院整体独立而否定法官个体独立是不符合审判独立原则的基本要求的。

　　其次，目前在我国主张法官的个体独立是符合审判实践需要的。自1995年来，最高人民法院一直在推行错案追究制度，在审判实践中，各级人民法院在推行错案追究制时，如果法院的判决中出现了冤假错案或者法官故意枉法裁判，承担责任的只是同意此判决意见的法官，而没有追究评议时对判决持异议的少数法官的责任。因此，目前我国错案追究制度的运作实践表明，法官应该独立自主地审理和裁判案件，并承担由此造成的审判责任。“因为法官独立才能使现代诉讼中帮助法官作出正确裁决的一整套制度真正发挥作用，也才能有效贯彻司法责任制度。”[22]

　　再次，从现阶段开始，实行法官的独立审判是有政策和法律依据的。2002年党的十六大提出了积极、稳妥地推进司法体制改革的要求，特别是2004年底，党中央对今后一段时期的司法体制和工作机制改革作了全面部署。最高人民法院与党中央的政策保持一致，在其2005年12月17日颁布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》（以下简称《纲要（2004-2008）》）第26条和第41条分别规定：“建立法官依法独立判案责任制，强化合议庭和独任法官的审判职责。”“在确保法官依法独立判案的前提下，确立科学的评估标准，完善评估机制。”[23]显然最高人民法院迎合了党中央的要求《，纲要（2004—2008）》也与党的政策保持了高度的一致。《纲要》中明确提出，在现在以及今后的五年中，人民法院审理案件应该逐步实行法官的个体独立。《纲要（2004—2008）》既指引了法院今后五年的改革方向，同时从立法学的基本原理来看，属于司法解释的范畴，本身具有法律效力。因此，笔者认为，在我国的现阶段以及不久的将来，实行法官的独立审判是有政策和法律依据的。

　　（三）可以增强法院审判活动的公开性和透明度，丰富判决理由，提高司法的权威和公信力

　　与大陆法系的学者相似，我国有些对判决书公布少数人意见持异议的学者认为，这种作法违背了评议秘密原则，因为判决书中不公布少数人意见是秘密评议的当然延伸。[24]与上述学者的主张相一致，有人认为，判决书中公布少数人意见不利于提高法院的公信力，因为合议庭内部都存在意见分歧，当事人更难以心悦诚服地接受判决结果。[25]笔者认为，上述学者的观点和理由尚欠推敲。其理由是：

　　首先，判决书中公布少数人意见与现行的三大诉讼法的立法规定并无矛盾，且与最高人民法院颁布的第一个《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》（以下简称《纲要（1999—2003）》）的要求相一致。虽然我国三大诉讼法中都规定了合议庭的评议应该秘密进行，如果合议庭进行评议时存在意见分歧，应当按照多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。这__样规定，旨在保障合议庭成员在评议过程中能够心无旁骛，独立自主地发表意见，不受外界的干扰。但是对于评议结果，即使是不公开审理的案件，三大诉讼法中无一例外地要求必须予以公开。判决的理由（包括合议庭成员之间意见分歧）显然也是属于判决结果的组成部分。因此，在判决书中公布少数人意见的作法与现行三大诉讼法的立法规定并不矛盾。同时《，纲要（1999—2003）》第13条明确要求增强判决的说理性，裁判文书不仅要记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体。按照该条规定，在判决书中公布少数人的意见就势在必行，因为如果判决书中连合议庭成员的意见分歧都难以拿出令人信服的理由自圆其说，所谓判决书中的说理性也就无从谈起。况且，少数法官的不同意见本来就是裁判理由的组成部分。因此，笔者认为，判决书中公布少数法官意见是《纲要（1999—2003）》的要求。另外，如果按照上述学者的逻辑，判决书中公布少数人意见违反了评议秘密原则，那么，由于英美法系国家的判决书中通常都是将少数人意见予以公开的，这样就会得出英美法系国家不存在秘密评议规则？或者是英美法系国家的庭审过程都违背了评议秘密原则？这一必然的逻辑结论显然是不正确的。

　　其次，笔者认为，在现阶段判决书中公布少数人意见不但不会对法院的公信力造成负面影响，相反倒有利于树立司法至上的观念。诚然，目前广大民众还是存在一定程度的司法信任危机，但我们应该意识到司法的信任危机很大程度上是由“暗箱操作”所造成的。上述学者认为如果判决书中公布了合议庭的分歧，就会影响法院的公信力。笔者认为，这种担心是多余的，因为寄希望于通过在判决书中故意掩饰合议庭成员在质证、认证以及适用法律上所存在的分歧，以此来赢得社会民众的信服，这与封建专制社会中的愚民政策并无二致，与党在十六大中提出的建立社会主义法治国家的基本国策背道而驰。事实上，司法的权威与公信力来自于审判过程与裁判结果的透明与公开，因为十一届三中全会以来的这二十多年，人民的法制意识已经得到了大幅度的提高，他们对法院的判决公正与否是有足够的鉴别力的。要想使广大人民能够心悦诚服地接受判决结果，其前提条件之一就是判决书必须论证严密，说理详实，可能产生的分歧和疑问都得到了合理的解释和排除。因此，笔者认为，与其通过刻意掩饰合议庭成员之间的分歧与争议来提高司法的公信力，倒不如公开合议庭的不同意见并附具理由，通过正反两种意见的分析比较，以更加严谨有力的论证来证明判决书的合法性与合理性，这样制作出来的判决书才有利于提高司法的权威性，公众对判决的支持度和信赖程度才会大大提升。

　　另外，笔者认为，在现阶段判决书中公布少数人意见，可以使合议庭成员一定程度上抵御外来的干涉，降低可能滋生的腐败现象。目前，法院在审理案件时，往往会受到来自各级党政领导的不当干涉，合议庭成员中的个别害群之马也可能利用手中的权力进行权钱交易，如果判决书中将合议庭中的不同意见予以公开，那些试图对法院的审判活动进行干涉的党政领导，就难以随意地对法院院长以及合议庭成员施加压力；对于那些试图枉法裁判的法官，由于他的判决结论和理由将会在判决书中予以公布，他也就不敢作出黑白颠倒的判决意见。而在传统的“本院认为”的判决书的制作方式中，由于毋需附带不同意见以及论证理由，这种变相的“暗箱操作”为党政领导干涉法院的独立审判提供了制度空间，同时，也为合议庭中的个别法官不顾事实和法律进行审理和裁判提供了制度支撑。事实上，最高人民法院在《纲要（1999-2003）》中之所以要提倡裁判文书的透明和说理，其目的恰恰是“使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”因此可以说，世界与最高人民法院改革传统制作裁判文书方式的目的是相一致的。

　　三、立法建立

　　虽然在我国现阶段以及不久的将来，判决书中公布少数人意见是有一定的现实意义以及政策与法律依据的，但是，由于立法上对法院应当如何在判决书中公布少数人意见并没有作出任何规定，实践中无论是广州市海事法院还是上海二中院以及北京一中院，基本上还是处于无章可循的境地。因此，为了尽量将负面影响降低至最小程度，应该在立法上明确规定判决书中公布少数人意见时应该注意的问题。对此，笔者认为，即将修订的三大诉讼法应该从以下五个方面进行规范：

　　（一）关于判决书中是否公布持少数意见的法官姓名问题

　　随着我国保障司法独立的制度环境逐步健全，今后应该将公布不同意见及其法官的姓名作为一项制度规定在立法中。由于众所周知的原因，合议庭法官在审理案件时往往难以抵御来自外界的压力，而健全司法独立的制度环境也不是一朝一夕的，因为“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努力。”[26]也正是基于上述原因，一些对判决书公布不同意见的作法持异议的学者认为，在现阶段，不同意见书的公布可能会导致法官受到来自外界的伤害。[27]对此，笔者认为，在制定规范公布合议庭不同意见的法律、法规时，应该明确规定：在现阶段，是否公开持不同意见的法官姓名首先要征得本人同意，合议庭的全体成员必须对此保密，以保证法官能够独立自主地发表评议意见。当然，由于判决书无疑会向公开、透明以及充分、详实的论证说理的方向发展，因此，随着我国司法独立的制度环境逐渐健全，最终立法上应该将公布少数法官意见及其姓名作为一项制度明确规定下来，从而增强审判的透明化，使得享有独立审判权的法官能够主动接受监督，独立承担审判责任。

　　（二）关于案件范围

　　笔者认为，选择公布不同意见的案件范围时应该以不激化矛盾、稳定当事人情绪、确保社会稳定为基本前提。具体而言，各级法院应该选择知识产权、金融、海事、商业案件以及涉外案件作为试点，而刑事、行政、执行案件中尚暂时不宜公开不同意见。我国正处于社会转型时期，各类矛盾还比较突出，一些社会不稳定因素依然存在，如果在刑事、行政、执行案件中公布少数人意见，容易使败诉一方当事人对法院乃至整个社会造成严重的对立情绪，从而影响社会稳定。对于知识产权、金融、海事、商业以及涉外案件而言，其纠纷一般不至于造成尖锐的社会对立，同时，这几类案件中的当事人大多具有较高的文化素养和基本的法律知识，对于败诉的原因，通常是容易理解和接受的，仅仅因为合议庭中存在不同意见就对社会产生强烈报复心理的可能性相对较小。

　　另外，有学者认为，目前由于我国基层法院法官的整体素质尚待提高，因此，在判决书中公布少数人意见的应主要是上诉审法院。[28]对此，笔者认为，上述学者的观点有待斟酌，因为这些年来，我国基层法院法官的整体素质已经有了较大的提高，审判实践中，任何一级法院的案卷卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告。这份报告对案件的审理和判决都有详细的介绍，对于判决理由也有充分、详实的论证。同时，基层法院在受理知识产权、金融、海事、商业以及涉外案件时，一般都会选择本院中法律素养和审判经验较为丰富的法官组成合议庭，因此，可以说，基层法院在审理知识产权、金融、海事、商业案件以及涉外案件时，合议庭法官素质似乎已经不再成为判决书不公布少数人意见的理由。

　　（三）关于合议庭评议

　　既要保证在评议过程中持不同意见的法官能够免受来自合议庭其他成员的压力，畅所欲言地发表自己的判决意见及其理由，同时又不能因此影响合议庭成员之间的和谐关系。笔者认为，合议庭成员在评议过程中应该注意五个方面的问题：

　　1、明确规定合议庭成员发言顺序，保证资历浅、级别低的年轻法官在评议中独立自主地表述意见

　　目前由于众所周知的原因，我国法院系统的行政化倾向还十分明显，特别是院长、庭长担任审判长的合议庭中，一些资历浅、行政级别低的年轻法官，当他面临审判经验丰富、资格较老的法官时，往往会出于尊敬或者盲从等原因，不愿或者不敢独立发表自己的真实意见。为了避免合议庭评议时可能产生的上述弊端，笔者认为，应该明确规定合议庭评议时的发言顺序。对此，我国台湾地区的作法有可资借鉴之处。在台湾，合议庭评议案件时，其发言顺序是：以资历最浅者为先；资历相同的，以年龄小的为先；__最后由审判长发言。审判长一般就是合议庭中资历最深的法官，因为一般审判长由庭长担任，在没有庭长的情况下，由最资深的法官担任审判长。[29]

　　笔者认为，从我国目前司法行政化色彩比较浓厚的现实情况出发，并适当借鉴我国台湾地区的作法，在设置合议庭的发言顺序时，应以行政级别的高低作为主要的衡量标准。具体而言，由行政级别低的法官先行发言，处于同一行政级别的法官，由资历浅的法官先行发言，最后发言的是案件的承办人。这样的顺序设置，有助于每个法官都能独立自主地展示自己内心的真实想法。

　　2、主要针对案件事实和法律问题表述意见

　　合议庭全体成员应该是一个和谐的整体，合议庭成员在独立地展示自己内心的真实想法时，只能针对案件事实和适用法律发表看法，而不得意气用事，将矛头对准其他法官，反驳或者批评合议庭其他成员的意见，从而影响合议庭成员之间的团结。当然，合议庭成员之间产生意见分歧是正常的，但是，这种分歧应该建立在相互沟通的基础上，对少数人意见作深入的讨论，最终让多数人提出足够的理由论证不能接受少数人意见的原因。

　　31少数意见的提出必须确有必要，并附具理由

　　合议庭成员在提出不同意见时，必须考虑其必要性，不宜动辄提出不同意见，更不得吹毛求疵，无端质疑。只有当多数人意见与少数法官的内心确信存在原则性分歧，且少数法官在得出自己的结论有足够的理由支撑时，才有提出的必要。援引德国学者洛普（Rupp）的话说就是：“持不同意见的少数法官，只有在判决涉及基本的主要法律问题，且其作为法官的良知，即使在严格的自我检视下仍禁止他附和多数的观点时，才有必要提出不同意见书。”[30]

　　（四）判决书的制作

　　在制作、公布不同意见的判决书时，应力求观点清晰、理由充分、论证严谨，使当事人乃至全体社会民众能够心悦诚服地接受判决结论和理由。为了达到上述目的，笔者认为，应该注意三个方面的问题：（1）对于判决中未予采纳的合议庭中少数法官的意见，在撰写过程中，在篇幅的把握上不应超过判决结论及其理由，从而让整个判决看起来仍以多数人意见为准。切忌主次颠倒，使多数人的意见成为陪衬，误导当事人和社会民众；（2）在公布少数人意见时，主要应针对法律问题，对于事实判断，暂以不公开为宜。因为法官对案件事实的认定，很大程度上取决于自身的感觉和经验，往往难以通过严谨的说理、论证来证明自己主张的合理性。如果在判决书中将少数人对事实的认定也予以公开，容易使本来就已经模糊的事实认定更加难以分清，这样造成的后果之一就是当事人会误认为法官断案完全是依靠个人感觉，且合议庭内部也存在严重的意见分歧，这样，就使得他们难以接受判决结果；（3）少数人意见应该记载在判决结论之后，多数人理由的结尾。公布少数人意见的国家在制作判决书时，通常采取两种方式：有的将少数人意见记载在合议庭署名之后或者另页附判决书，有的则是将少数人意见记载在判决结论之后，多数人理由的结尾。对此，笔者认为，我们采取后一种方式比较适宜，因为这样制作的判决书既能使合议庭的分歧及其理由论证形成鲜明对照，增强判决的可接受性，同时，也可使判决内容一目了然，方便当事人阅读。

　　（五）建立和完善科学、合理的判例制度

　　目前在我国的审判实践中，最高人民法院主要是通过批复、指示的方式指导下级人民法院办案，这种方式带有明显的行政审批色彩，既违背了直接言词原则以及审判中立等一系列程序公正的基本要求，也有事后立法的嫌疑。为了克服最高人民法院通过批复、指示的方式指导下级人民法院审判案件的弊端，切实有效的途径就是建立和完善判例制度。同时，从当今两大法系的发展趋势来看，判例制度不但是英美法系的标志性特征，一些传统的大陆法系国家已不再讳言判例制度的优点，纷纷借鉴并引进该制度。

　　基于上述原因，最高人民法院在《纲要（2004-2008）》第13条中明确规定：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”因此，可以说，建立和完善判例制度是人民法院今后五年的发展方向之一，要确立科学、合理的判例制度，前提就是必须增强判决书的说理论证，这样的判例才能作为其他法官审理同类案件时的参考，而要达到上述目的，就应该在判决书中公布合议庭中少数人的意见及其理由，从正反两个方面进行深入的比较分析，通过严谨的逻辑推理和法律论证，以此来增强判决的说服力和可接受性。




【作者简介】
张泽涛，中南财经政法大学副教授。


【注释】
[1][日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，郭美松译，法律出版社2001年版，第224页。
[2]参见张悦：《判决书改革力促透明审判，法官独立性有待提高》，http：//www.china–judge.com/readNews1asp？newsID=3267&BigClassID=17&1.
[3]Morton Horwitz and Onando do campo ,When and how the supreme court found democracy —a computer study ,14 quinnip L.Rev11 （spring ,1994）
[4]A Barth ,Prophets with honour :great dissents and great dissenters in the supreme court ,Harv1L1Rev ,499
[5]Robert G.Flanders ,JR ,The utility of separate judicial opinions in Appellate courts of last resort :Why dissents are valuable ,Roger Williams U1L1Rev（spring ,1999）
[6]Rory K,Little reading justice Brennan : Is there a“right”to dissent 50 Hastings L1J1683（April ,1999）
[7]前引[6]。
[8]前引[3]。
[9]前引[3]。
[10][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科出版社1993年版，第20页。
[11]前引[3]。
[12]C.Helges.The supreme court of the United States 67 - 68 （1928）.
[13]Heny JAbraham,The Judicial Process ,An introductory analysis of the court of the United States ,England and France ,6th ed.Oxford University Press ,1993 ,p176.
[14]前引[13]
[15]James E.Bond&Kelly Kunsch ,A state supreme court in transition 25 seattle Unir.L.R545 （winter ,2002）.
[16]前引[5]。
[17]左卫民、汤火箭、吴卫军：《合议制度研究》，法律出版社2001年版，第81页。
[18]陈界融：《论判决书内容中的法理分析》，载《法学》1998年第5期。
[19]山里人：《法官不同意见写进裁判文书不宜宣传推广》，http：//zjsky2004.blogchina.com/2041120.html
[20]周士敏：《论审判独立原则在我国的适用》，载《研究生法学》1992年第3期。
[21]前引[20]。
[22]龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1999年第1期。
[23]http：//www.dffy.com/faguixiazai/xf/200512/200512171937451htm
[24]前引[19]。
[25]王学堂：《公开合议庭不同意见于司法公信力不利》，http：//www.dffy.com2005-7-7
[26]贺卫方：《司法改革中的上下级关系》，载《法学》1998年第9期。
[27]参见刘品新：《不同意见书写进判决书：如何防止法官不被“灼伤”》，载《检察日报》2005年12月10日第4版。
[28]王宝文：《美国司法裁判文书制度考察兼论我国司法裁判文书的改革———读（Judicial Process）有感》，载《前沿》2005年第10期。
[29]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1998年版，第119页。
[30]转引自陈淑芳：《法院判决之不同意见书———德国法学界对此一问题之讨论》，载台湾《政大法学评论》第62期。