我国证人保护制度的反思与重构

【出处】《河北法学》2006年第6期
【关键词】证人保护制度
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、证人保护制度的价值

　　在刑事诉讼中，证人证言是运用得最为广泛的证据之一，其对于查明案件事实真相具有不可替代的作用。而科学的刑事庭审方式，是建立在控辩平等对抗、法官居中裁判的基础上，其中法庭调查、辩论和法官的判决都离不开对证人证言的质证、认证，因此对证人证言的查实是法庭审判中对事实进行调查的重要组成部分。而这一切都离不开证人出庭作证。虽然我国刑事诉讼法规定了证人应当出庭作证，但是在实践中，证人出庭率非常低，严重影响了对证人证言的质证和认证，甚至在一定程度上成为庭审方式改革的最大阻碍。因此，如何解决证人出庭率过低的问题，成为理论界和实务界亟待完成的一项课题。而在这方面，由于我国现行立法规定的证人保护制度相当模糊，且缺乏可操作性，导致司法实践中证人出庭作证顾虑重重，成为大多数案件中无证人出庭作证的最重要因素之一[1]。

　　实践中，很多证人因担心作证后受到报复、陷害而顾虑重重，不敢出庭作证。因此，只有为证人及其近亲属的人身安全提供有效的保障，消除他们的顾虑，解除他们的后顾之忧，证人才有可能积极地出庭作证。从常理上分析，证人也是一种“理性人”，其在出庭作证前考虑最多的是其人身安全能否得到保障，而不是能否得到经济补偿或者其他奖励，也不是是否会受到罚款或警告。因此，即使立法确立了强制证人作证制度，证人可能宁可被警告或者罚款也会因担心被打击报复而不出庭作证；同样，即使立法确立了证人经济补偿制度，证人也有可能仍然不作证。从这方面看，对证人的有效保护成为证人是否愿意积极作证的瓶颈性问题。另外，证人受到恐吓、报复，不仅阻碍了个案中证人出庭作证，而且造成了不良的社会影响，使社会公众不敢揭露犯罪，维护社会正义，因此，证人保护还具有弘扬社会正气，鼓励社会公众同违法犯罪作斗争的社会价值。从人权保障的角度看，刑事诉讼中的人权保障不仅包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人的人权保护，还包括证人及其他诉讼参与人的人权保护。证人作为刑事诉讼中重要的参与人，同样会面临着权利被威胁甚至侵害的可能，如果刑事诉讼制度忽略对证人的保护，导致证人在刑事诉讼进行过程中人身、财产权利被严重侵害，即使被告人最终被成功地追诉和刑事处罚，我们也可以认为在一定程度上这种追究犯罪的诉讼活动是不够理想的。因为虽然国家成功地打击了犯罪，满足了被害人追诉犯罪的正常心理诉求，恢复了被犯罪所侵害的社会秩序，但证人的合法权益却因这场追诉犯罪的活动而受到影响甚至侵害，从而导致了另一类的“被害人”。因此加强刑事诉讼中对证人的保护，无疑直接折射出刑事诉讼人权保障的精神。

　　二、我国证人保护的现状及反思

　　1.立法现状。我国刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第56条规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（二）在传讯的时候及时到案；（三）不得以任何形式干扰证人作证；（四）不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。”第57条也作了类似的规定。1997年刑法第307条规定：“以暴力、威胁贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”因此，从形式上看，我国刑事实体法与程序法都对证人保护作了一定的规定。

　　2.实践状况。司法实践中，存在证人在作证前自己及其近亲属的人身安全遭受威胁的现象，也存在证人在作证后遭到打击报复，自己或者自己的近亲属人身安全遭受损害的事实。在有组织犯罪的侦查、起诉和审判中，这一现象更为严重，证人的顾虑也更深重。当然，实践中，也有司法机关对证人进行保护的实际事例。如1998年广州市中级人民法院对一起重大职务侵占案件进行了开庭审理，该案的主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后要求检察机关对其人身安全进行保护，为此检察院组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸即对其进行保护，证人出庭完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港。但是，这种保护证人的事例在实践中极少。

　　虽然我国刑事诉讼法有一些对证人保护的规定，但是从整体上说，这些规定是不完善的，影响了证人保护工作的开展和落实。这表现在：第一，证人保护的规定过于原则、笼统，缺乏可操作性。刑事诉讼法虽然规定了人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但是对于各机关的职责的具体落实缺乏明确的规定，如对证人在什么情况下可以申请保护、证人保护的措施有哪些、有关机关没有履行保护证人的职责怎么办等等，均没有做出进一步明确的规定。第二，侧重于对证人的事后保护，即证人在作证后遭到了威胁、侮辱、殴打后立法才会考虑依法追究相关人员的责任，缺乏事先的有效保护。出庭作证的证人在受到侵害后才得到法律的保护，这种保护应当说没有实质意义，因为证人的受到侵害已经成为事实。证人恐吓行为大多发生在采取强制措施之后和审判结束前，在审判后发生的侵害证人等有关人员的犯罪相对比较少，因此加强证人恐吓的预防工作与证人恐吓的发生时间特点相对应，因此更具有针对性和实践意义。第三，忽视了对证人财产权的保护。在实践中，证人因出庭作证而导致其财产遭受不法侵害的现象也时有发生，这值得我们对证人财产权的保护加强关注。

　　立法上的不周全和缺乏操作性，直接促使司法实践部门推出针对本地区和本部门的证人保护规定。目前，有部分检察院、法院根据实际情况制定了有关证人保护的部门规定，如深圳市宝安区人民检察院于2004年出台的全国首个《自侦案件证人保护工作规定》指出：“除法律规定的条件外，办案人员不得披露有关信息资料；证人不愿公开自己的姓名和作证行为的，可以依法隐匿证人的身份、住址等真实情况，并以适当的方式移送法庭备查；可以允许证人以视听资料等方式提供证言；受委托的辩护人、诉讼代理人查阅案件材料时，检察院可以根据需要隐匿证人的姓名和住址等身份资料；检察院在进行案件宣传报道时，不在媒体披露可能损害证人声誉或不利于其人身安全的内容或事项。”{1}广东佛山市禅城区人民法院针对证人不出庭的状况，制定实施了《刑事证人出庭的规定及补偿办法》，其中规定：在案件开庭审理期间，法院应当保证出庭证人的安全，如有需要或证人申请，法院安排专门警力保护{2}。这种对立法予以突破的证人保护规定，对于缓解证人的不安全感、促使证人自愿履行作证义务，有一定的积极意义，因此受到了诸多好评。但是，这毕竟是部分地区实行的证人保护规定，范围、影响力及法律效力相当有限。我国目前大部分地区的司法机关在办理刑事一审案件时没有对证人提供有效的保护。

　　比较而言，有关国家和地区的立法对于证人保护的重视值得我们注意。如美国1982年制定了专门的《被害人及证人保护法》，菲律宾制定了《证人安全保护和利益法》，葡萄牙制定了《证人保护法》，中国香港地区和台湾地区也于2000年和2001年制定了《证人保护条例》和《证人保护法》。不仅如此，联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定，应当“采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威胁和报复”。2000年通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第24条第1款规定“，各缔约国均应在其力所能及的范围内采取适当的措施，为刑事诉讼中就本公约所涵盖的犯罪作证的证人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或恐吓”。第2款规定：“在不影响被告人的权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施可包括：（一）制定向此种人提供人身保护的程序，例如，在必要和可行的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或限制披露有关其身份和下落的情况；（二）规定可允许以确保证人安全的方式作证的证据规则，例如允许借助于诸如视像连接之类的通信技术或其他适当手段提供证言；（三）缔约国应考虑与其他国家订立有关转移本条第一款所述人员的安排；（四）本条的规定也应适用于作为证人的被害人。”我国于2005年10月批准的《联合国反腐败公约》第32条也作了类似的规定[2]。

　　三、构建我国证人保护制度需注意的问题

　　在这里，应当注意到证人保护制度与其他刑事诉讼制度的冲突与协调问题。证人保护制度设立的宗旨是保障证人的人身以及财产安全，促使证人放心地出庭作证。但是，由于一些证人保护措施涉及到证人的姓名与身份的保密以及被告人当庭询问证人的问题，这就直接引发了以下问题：出庭的证人应受到何种程度的保护才不致于侵害被告人的质证权[3]？尤其是被告人在庭审中的质证权是被告人的基本诉讼权利，其与证人保护的协调是一个非常棘手的问题。

　　当今世界，人权问题越来越受到各国及联合国的重视，加强世界范围的人权保护，已经成为世界极大多数国家的共识。刑事诉讼由于直接涉及人的生命、自由和财产权利的保护，因此刑事诉讼人权保护很早就引起了广泛的关注。现在刑事诉讼人权保护的许多重要内容已为联合国有关文件所肯定，成为国家刑事司法的普遍准则。刑事诉讼中的人权保护的内容极为广泛，从主体上看，不仅有犯罪嫌疑人、被告人、被害人的人权保护，同时还有证人及其他诉讼参与人的人权保护。而刑事诉讼的进行是以追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为前提的，因此被告人的人权保护无疑成为刑事诉讼人权保护的中心内容之一。质证是刑事诉讼控辩双方在法庭上对证人进行询问、对质，以核实其证言真伪的诉讼行为。在证人出庭作证的情况下，被告人对不利于其的证人予以反驳、质证，这有助于其有效地行使辩护权，维护其合法权益。现代刑事诉讼中，无论英美法系国家还是大陆法系国家，都重视被告人与对方证人对质的权利，因此也通过种种制度设计来确保证人出庭，保障被告人的对质权。美国联邦最高法院一度曾出现过于向被告人质证权倾斜而不注重作证证人的保护。在1974年戴维斯诉阿拉斯加案（Davisv.Alaska，425U.S.308）中，联邦最高法院作出裁决：被告人通过交叉询问查究证人“可能的偏见的影响”这一需要胜过通过州当局保护未成年证人的犯罪记录不被泄漏的需要；在1988年科伊诉依阿华（Coyv.Lowa，108S.Ct.2798）案中，最高法院进一步裁决：在被告人与儿童被害人之间高置隔板是非法的，因为这限制了被告人“面对面地相见”的交叉询问权{3}。但是，在1990年Marylandv.Craig.案497U.S.836（1990）中，被告人被控性侵犯案，证人为一小女孩，法院发现证人看到被告人时，会激动而无法陈述。法院乃要证人于另一室作证，该室仅有检察官和辩护律师在场，证人证词通过电视机现场直接线路传送到法院，被告在法院可以看到证人及对证人询问。最高法院认为，此不违反被告与证人面对面的对质权利。

　　在证人保护问题上，有些地区的立法例采取了严格的证人保护制度。如台湾地区《组织犯罪防治条例》第12条规定：“讯问证人之笔录，以在检察官或法官面前作成，并经践行刑事诉讼法所定讯问证人之程序者为限，始得采为证据。但有事实足以认为被害人或证人有受强暴、胁迫、恐吓或其他报复行为之虞者，法院、检察机关得依被害人或证人之申请或依职权拒绝被告与之对质、诘问或其选任辩护人检阅、抄录、摄影可供指出被害人或证人真实姓名、身份之文书及诘问。”从该条规定可看出，立法出于保护证人安全的考虑而拒绝被告对证人的对质权。应当说，这种措施对证人的保护程度非常严格，完全排斥了被告人面对面质问证人的权利，从而避免了证人的身份及声音被识别，消除了被告人威胁、报复证人的危险。但是，被告人的对质权是刑事诉讼中被告人的基本诉讼权利，目的在于维护审判程序的公正性和发现真实。该项权利历来为各国及国际公约所重视，美国等国家甚至将该项诉讼权利上升到宪法性权利的高度，在宪法修正案第6条就规定：所有刑事被告人都有与证人对质的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（e）项规定，任何受到刑事指控的人在法庭上均有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人。该条关于被告人质证权的规定，体现了国际人权公约对一审程序中被告人人权保障的极大关注。根据联合国人权事务委员会第13号一般性意见，这项规定的目的是保证被告有同样的法律权力，促使证人出席以及讯问或盘问任何证人，一如起诉方面{4}。因此，出于保护证人的考虑而完全拒斥被告人的对质权，有所不当。台湾地区学者在对《组织犯罪防治条例》第12条规定的评论中也指出：“对质诘问权在职权主义下仍为基本人权，对于宪法基本人权的限制或剥夺，应符合‘比例原则’，即采取对人民侵害最小，事实上能达到预期效果的手段。完全剥夺被告人的对质权，固然为最有效的方法，但不是侵害最小的方式。”{5}因此，出庭证人的保护程度应当以不侵害被告人基本对质权为限度。就中国建立证人保护制度而言，一些特殊的证人保护措施也应当考虑到与被告人对质权的协调问题。

　　四、完善我国证人保护制度，保障证人出庭作证

　　正如前述，我国的证人保护制度存在诸多缺陷，极大地削弱了证人出庭作证的积极性，亟待在刑事诉讼法再修改时予以完善。我们认为，可以从以下几个方面入手：

　　1.关于证人保护的对象及案件范围。我国刑事诉讼法规定的证人保护的对象是证人及其近亲属，但我国刑法却只规定了对证人本人的保护。而从有关国家地区的立法来看，如葡萄牙《证人保护法》第1条第2款、台湾地区《证人保护法》第4条以及有关的国际公约均规定证人保护措施适用于证人及亲属和其他与证人有密切关系的人。我们认为，现阶段证人保护的对象范围不应过窄，也不应过宽。因为范围过窄，则无法体现证人保护的价值；范围过宽，则有可能导致司法资源的严重紧张。因此，我国在立法上应当消除刑法与刑事诉讼法的冲突，将证人保护的对象规定为证人及其近亲属。关于证人保护的案件范围，世界各国的立法规定不尽一致。美国证人保护法规定的案件范围主要是联邦有组织犯罪和敲诈犯罪、联邦毒品交易犯罪和证人因提供证言可能受到暴力威胁的其他严重的联邦重罪，台湾地区证人保护法规定的案件范围主要是：最低刑为三年以上有期徒刑之罪、危害社会安全的犯罪、贪污治罪条例规定的一些罪名、惩治走私条例规定的一些罪名、组织犯罪防治条例规定的一些犯罪等等。但是，笔者认为，这种以刑或罪划线的证人保护的案件范围，有可能对证人的保护产生疏漏，从而不符合人权保障的精神。因为并非以上这些犯罪都会产生威胁证人的行为，并达到非保护证人安全不可的程度，也并不是其他犯罪不会发生证人恐吓的行为。当然，证人提供证言所涉及罪行的严重性，在一定程度上也可以反映证人保护的必要性，因为涉及罪行如果是有组织犯罪，规模非常巨大，社会危害性极大，证人就越有可能受到各种各样的威胁。因此，对于证人保护的案件范围，我们不应当简单地根据犯罪的种类来实施证人的保护，而应当结合证人受到恐吓的严重性以及证言所涉及犯罪的严重性来具体判断有无证人保护的必要性。

　　2.证人保护的机构。一般来说，在刑事第一审程序中，证人保护的机构是人民检察院和人民法院。人民检察院传唤控方证人以及人民法院依职权通知证人到庭作证的，可以对需要保护的证人提供各种保护措施。但是，证人保护同时也是一项复杂的系统工程，需要社会各个方面的积极配合，如更换居所，可能会涉及到工作、入学、医疗等各方面的问题，如果没有一个强有力的协调机构，证人保护工作就不可能迅速、有效地开展。因此，在刑事第一审程序中，对于一般的证人恐吓行为，可以由人民法院负责实施证人保护；对于威胁证人行为情况严重的，证人受到的威胁十分巨大，有必要建立专门性的证人保护机构，来统一协调各有关部门的合作，负责实施特殊的证人保护措施，落实证人保护工作。

　　3.证人保护的实施程序。（1）证人保护应采取证人自己申请、人民检察院和人民法院依职权保护两者相结合的方式。原则上由证人自己提出申请保护，但人民检察院和人民法院也可以根据具体情况决定为证人提供保护，当然如果证人保护措施干预到证人的自由生活，如为证人更换工作或提供长久的新住所，则必须征得证人同意，法院才能采取保护措施。（2）保护单位的相关责任。如果人民检察院、人民法院疏于履行自己的保护职责而使证人遭受人身或财产损害，且证人未能从致害人处得到足够赔偿的，人民检察院、人民法院应当对证人所遭受的损失承担剩余的赔偿责任。这是为了促使人民检察院、人民法院在一审程序中积极地履行其保护职责。

　　4.证人保护的措施。证人保护措施是证人保护制度中的重中之重。应当说，证人保护是一项综合性的工作，必须注意对各种措施的综合运用。因为在刑事案件中，证人受到的威胁、恐吓的程度有所不同，其心理因恐吓而产生的恐惧感也有所不同，因此需要根据客观情况来判断证人受到的恐吓的严重性，从而来确定证人保护措施的严密程度。一般来说，证人恐吓越严重，证人保护措施的严密程度就越高。如美国当前证人保护的主要措施除了公诉人和辩护人对被告人有关违法行为进行警告、设定高额保释金、长期迁居、审前安全措施和庭审安全措施、对狱中的被害人和证人实行保护性监禁、社区辅助工作等措施。这些综合性的治理措施对于有效保护证人发挥了重要作用{6}。我们在进一步完善现行措施的同时，也应当具体规定其他的保护措施。根据证人保护措施的繁简程度，立法可以将证人保护措施分为一般保护措施与特殊保护措施。一般保护措施包括：（1）法院签发书面命令禁止特定人员接触证人及近亲属；（2）指派专门的保安人员为该证人及近亲属提供人身和财产的保护；（3）为该证人及近亲属提供安全的临时住所等等。应当说，这些保护纠正了以往侧重于事后保护的弊端，将证人保护改变为以预防为主的制度性措施。并且立法应当规定，对于违反上述一般性保护措施而接触该证人及近亲属的，或者实施威胁、侮辱、殴打和报复等手段的，应当追究其法律责任；情节严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

　　特殊保护措施包括：（1）限制披露证人姓名、住址等身份特征。在我国诉讼司法实践中，无论证人是在接受调查取证或者制作证人证言时，还是在出庭接受询问、质证时，其姓名和住址都是公开的，鲜见有法院为了保护证人安全而将证人姓名及住址隐去的。事实上，证人在接受调查取证时，最担心的就是自己的身份特征被公开的问题。因此从立法上对在一定情况下限制披露证人身份特征是非常必要的。在这方面，其他相关的立法已有规定。我国台湾地区《证人保护法》第11条就规定，“有保密身份必要之证人，除法律另有规定者外，其真实姓名及身份资料，公务员于制作笔录或文书时，应以代号为之，不得记载证人之年籍、住居所、身份证统一编号或护照号码及其他足资识别其身份之资料。该证人签名以按指印代之”，“载有保密证人真实身份资料之笔录或文书原本，应另行制作卷面封存之。除法律另有规定外，不得供阅览或提供侦查、审判机关以外之其他机关、团体或个人”，这值得我们在完善证人保护制度时予以借鉴。（2）对证人进行隐身或变声。为了避免证人的身份及声音被识别，在条件允许的情况下法庭可以使证人隐身或变声作证。在这方面葡萄牙《证人保护法》第2章规定了对证人的保密和远程作证{7}。其中第4条规定，“为了避免证人被识别，法院可以根据公诉人、被告人或者民事诉讼赔偿请求人的要求作出非正式的决定：收集证言或者陈述必须要通过对证人进行隐身或者变声，或者二者兼用，以取代采用程序法上的形式或者交叉询问的形式。决定的作出必须给予在证人身上所显示的被胁迫的事实情况或者高风险，同时这些也是变像或者变声程度的参考”。应当说，这种严密的立法规定可资我们借鉴。具体而言，可以在立法上规定：当出庭作证的证人确有受到威胁、报复等危险时，法院可以依证人的申请或依职权，让证人以特殊方式如在屏风后或带面具、通过变声器作证，但被告人及其辩护律师仍可以询问证人。

　　（3）如果情况需要，可以为证人更换工作或者提供一个新的住所。如果案件重大，证人所面临的风险较大，法院可以与其他部分协调为证人更换工作和住所。作证完成后，也要对证人的安全予以周全的安排。如对于面临高度和长期风险，确已无法在原居住地生活的证人，应为其提供完备的证件和手续，秘密将其迁至安全的地方居住{8}。




【作者简介】
张曙，单位为中国政法大学；阿儒汗，单位为最高人民检察院。


【注释】
[1]虽然我国刑事诉讼法规定三机关都有保护证人的职责，但本文主要是从保障证人出庭作证的角度来论述证人保护制度的，因此在这里证人的保护主要限于刑事一审程序中的证人保护。
[2]有学者指出，《联合国反腐败公约》倡导的是一种被告人人权保障与被害人、证人人权保障相平衡的理念。见陈光中主编：《联合国反腐败公约与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第20页。
[3]需要指出的是，笔者在这里的论述潜伏着一个前提：受到保护的证人必须出庭作证，如果证人不出庭，自然无法涉及证人保护与被告人质证权的协调问题。而要保障证人出庭，还必须有其他相关措施的配套。


【参考文献】
{1}杨格.宝安区首创证人保护制度[N].南方都市报，2004-11-16.
{2}陈晓明，区惠妍.证人出庭有保障——禅城区法院实施刑事案件证人出庭规定[N].人民法院报，2003-07-30.
{3}卞建林.刑事证明理论[M].中国人民公安大学出版社，2004.336.
{4}联合国人权事务高级专员人权事务中心.国际人权文书——各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编[Z].137.
{5}王兆鹏.刑事诉讼讲义[M].元照出版有限公司，2003.325.
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{7}杨家庆.葡萄牙证人保护法[J].中国刑事法杂志，2005.3.
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