人权如何至上——由美国刑事诉讼的特色说开去

　　【论文摘要】美国刑事诉讼程序的宪法化特色彰显出人权至上的价值理念。现代社会的秩序与运行离不开法律的维护，本文笔者主要从美国刑事诉讼的特色入手，进而探讨美国刑事程序对人权等基本价值态度与思维方式，并结合我国现状加以分析和思考。

　　【论文关键词】 美国 刑事诉讼 宪法化 人权至上 诉讼权利 价值理念

　　法律是写着权利的纸，具体这纸上要写下多少为着普通人的权利，这有着诸多的因素影响和条件限制。从某种意义上说是法律多了是一件好事，关键是要严格去执行。宪法和法律赋予公民的权利，如果得不到切实的保障，既使写有权利的“纸”变厚了，也只是一张纸而已。宪法上赋予公民的各项权利如何得到落实，需要具体的法律制度去操作和细化。刑事诉讼法可以说是公民的自由和各项权利贴的最近的法律，而她的质量的优劣与运行的好坏也是取决于宪法这样的母法的考虑范围的。

　　笔者在本文想谈的是关于美国刑事诉讼程序的宪法化特色彰显出美国人权至上的价值理念的问题。笔者一直认为人类利用各种方式制定法律，其根本目的是为人类自身的价值目标服务的，而不管价值的主体是谁。现代社会的秩序与运行离不开法律的维护，笔者主要想从美国刑事诉讼的特色入手，进而探讨美国刑事程序对人权等基本价值的态度与思维方式，并结合我国现状的不足加以分析和思考。

　　一 美国法律制度的特点

　　笔者通过对美国刑事诉讼法及相关法律制度的粗略地了解、学习和体会，认为美国法律制度的特点主要表现为一下几个方面：（1）判例是主要的法律形式。（2）法律风格上有：遵循“先例原则”，法院创制的先例对以后的同类案件具有拘束力。在审判风格上，同英国一样，美国采取归纳推理方式，即从先前的一个个判例中归纳出普通法原则，再分析本案，然后作出对本案的审判结论。在对程序法还是实体法的态度上，美国更注重程序法。（3）法律移植中具有批判精神。以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的普通法规则不予适用。如取消了“普通法之诉”和“衡平法之诉”。（4）立法和司法的双轨制结构。美国的立法权由联邦和州根据宪法分别行使，联邦法和50个州的法各成体系。法院分为联邦法院系统和各州法院系统，两套法院系统互不隶属，独立行使权力。（5）判例法和制定法并重、学理和实践互补。美国较早表现出重视制定法趋向，尤其是19世纪下半叶以来，制定法大量出现，迅速发展，国会立法成为改革和完善法律制度的重要途径。美国既强调法院和法官的作用和地位，也注重法学家的作用，如由律师、法官和法学教授共同完成的贵法律规则进行抽象的理论表述的“法律重述”，对美国的司法实践有着一定的影响力。（6）法律解释的灵活性。美国法官对先例、制定法都享有司法解释的权力，这种解释往往造成判例规则和制定法条文含义的极大伸缩性。（7）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。（8）浓厚的种族歧视色彩。

　　二 美国刑事诉讼的总体介绍

　　在法律传统上，美国源自英国普通法系，实行判例制度，没有系统成文的刑事诉讼法典。自1945年起，美国酝酿、制订了一个《联邦刑事诉讼规则》，后又进行了多次修改。1975年8月15日修改后的规则共60条，此后这一体系一直维持至今。但其中第19条已于1966年2月28日被废除，第 37条和第39条也于1967年12月4日被废除，空余条目而无内容。《联邦刑事诉讼规则》为联邦地区法院制订，多系原则性的规定，而且调整的范围仅限于狭义的诉讼，即始于控告，终于判决。不象大陆法系国家的刑事诉讼法典那样系统、完整和严谨。证据方面，美国承袭了英国法中有关证据的关联性、可采性、证明责任、证明手段等原则和规则，但又有新的发展。一方面表现为一些重要的证据原则和制度得到发展和加强，如排除非法证据规则；另一方面，在联邦和有些州制订了一些实用性很强的证据法典或证据规则，如《加利福尼亚证据法典》、《新泽西州证据法典》、《统一证据规则》等，而最权威、最具代表性的为《联邦证据规则》，这是美国联邦最高法院制订规则的程序与国会立法程序相结合的产物，由最高法院于1965年组成班子着手起草，国会1975年1月2日批准，同年2月 1日生效。此后对此规则又进行了多次修订，几乎每隔几年修订一次，最近的一次修订为1990年12月1日对第609条的修改。美国的刑事诉讼，在承袭英国传统的抗辩式诉讼程序的基础上，有了很大发展，形成自己的特点，成为当代具有代表性的两大刑事诉讼模式之一—英美法系当事人主义诉讼的典型。

　　三 美国刑事诉讼的特色——刑事诉讼法原则宪法化

　　笔者指的“刑事诉讼法原则宪法化”，是对于一些重要的刑事程序法问题，尤其是其中关涉由公权力对公民基本权利进行限制的一些重要问题，基于保障公民权利和限制国家权力的宪政理念之要求，在宪法中对于刑事程序法中的某些原则予以规定或者确认，使其上升为宪法性规定，赋予其宪法效力，进而根据宪法的这些规定对公权力之行使，包括刑事诉讼法之修改和实践进行相应之限制，保障公民权利。

　　美国刑事诉讼最明显的特征就是刑事诉讼原则的宪法化，美国刑事程序中的大部分规则几乎都能从其宪法修正案中的“正当程序”条款中找到依据。

　　1 刑事诉讼法基本理念宪法化的体现

　　独立战争之前，英国为了压制“独立运动”，常常将一些美国人送至英国进行审判，使得当时各州既有陪审制度无法发挥其效用。因此美国制宪过程中，对于刑事诉讼当然地给予高度的重视。最初的美国宪法文本中就有关于人身保护令（第1条第9款第2项）、陪审制的规定（第3条第2款第3项）和有关叛国罪的处理（第3条第3款）。其后，随着美国宪政的发展，在权利法案（Bill of Rights）中又增加了许多关于刑事诉讼法原则的规定。主要是：

　　（1）第4条修正案规定“人民免受无理搜查和占领的人身和住宅安全，不得受侵犯。且只有基于被起誓或证明所支持的可能理由，尤其需要描绘其搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证。”

　　宪法第四修正案是关于禁止非法的搜索扣押的规定，在公法上的定位，属于人民受宪法所保障的基本权利的行为，同时受到法律保留原则和比例原则的约束。法律保留原则，要求国家实施强制处分必须有法律的授权，并且应当遵守法律明文的规定，否则便属于违法侵害人民基本权利的行为。比例原则是指国家干预人民基本权利的手段和欲实现的目的之间应当合乎比例。其中又包括适合性原则和必要性原则。其中必要性原则又称最小干预原则，只有在不能选择其他同样有效且对基本权利限制更少的方法时，采取该手段才是必要的。比例原则和法律保留原则是刑事诉讼法的指导原则，同样也具有宪法的位阶，美国宪法修正案从宪法的基本原则出发，用宪法的位阶去解释，将刑事诉讼法上升到宪法的高度。

　　（2）第5条“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强制回答死罪或者其他重大罪行……任何人不得对同一罪名，受到什么或人身的多重惩罚；亦不得不在任何刑事案件中，被强制作为反对自己之证人。任何人不得不经由法律正当程序（Due Process Of Law），即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未经公正补偿即遭占取。”

　　“正当程序”的基本的原则是：政府在刑事诉讼中应当以合理的程序和标准来对待被追诉者。程序和标准的合理性首先表现在政府部门进行刑事侦查活动应当受到一定的监督，而不能完全地自主行事；作出剥夺个人生命、自由和财产决定时应当依据符合一定要求的标准。

　　（3）第6条“在刑事诉讼中，被告应享有获得及时与公开审判之权利；审判应由犯罪所发生的州和地区之陪审团所作出。被告还应有权被通告指控的性质与理由，面质反对他的证人、获得有利于他的证人质强制程序，并应为其辩护而获得律师之帮助。”

　　应当指出，第六修正案所涉及的与律师有关的权利并不是单一的权利，而是一系列具体权利的有机组合。其中之一就是律师与当事人之间秘密谈话和秘密通信的权利，这个权利系英美法系上一项古老的证据法特权，按照这项特权，对当事人为获取法律意见和帮助而坦陈的秘密信息，不得加以披露。其具体的理由是，保障当事人与律师之间交流的秘密性能够解除当事人的思想顾虑，从而向律师作全面陈述，进而有利于提高法律帮助的质量。

　　（4）第8条“政府不得要求过重的保释金，亦不得施加过重的罚款，或加以残忍与非常处罚。”

　　（5）第13条“除了受到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性劳动不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。国会有权通过合适的立法而加以实施。”

　　（6）第14条第1款“所有在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，都是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订和实施任何法律，来剥夺合众国革命的优惠和豁免权。各州亦不得不经由正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区内对任何人拒绝提供法律的平等保护。”

　　第8、13、14修正案体现了刑事诉讼具体问题具体分析的理性主义和人道主义精神。

　　1803年，大法官马歇尔在对“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中宣布了联邦立法应受联邦法院司法审查的立场。几年之后，联邦最高法院又确认了联邦法院审查州法律是否符合联邦宪法的权力。各州法院也有权以违反联邦宪法为由拒绝执行州或联邦的法律。这种由普通法院在具体案件中进行违宪审查的做法，不仅构成美国宪政制度的一大特色，而且对美国形成以宪法为统一基础的刑事诉讼制度产生了深远的影响。

　　通过这些不难发现，这些方面处处散发着宪法的人权理论，隐私权、财产权和人身自由权为宪法所保障的基本人权，而搜索与扣押与公民的这些宪法权利密切相关，如何保护被告，以宪法的武器对抗强大的国家，这正是刑事诉讼法原则宪法化的具体体现。

　　2　对美国刑事诉讼法原则宪法化的理解

　　英国有句古老的法谚“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式得到实现”（Justice must not only be done ,but must be seen to be done）。针对美国宪法第五和第六修正案所做的论述，不自证己罪、米兰达规则、传闻法则都是这些耳熟能详的经典规则，都突出了对被告基本人权的保护。这不禁让我们联想起康德关于人的内在价值的经典论述“永远把人类——无论你亲自所为，还是代表他人——当作目的而绝不要仅仅当作手段来对待”。刑事诉讼法禁止不择手段、不问是非、不计代价的真实发现，而处处要“以人为本”，体现和表达公平、公正和正当的价值追求。因此，笔者认为对美国刑事诉讼法原则宪法化的理解为：

　　（1）人权至上的价值理念。在美国的刑事诉讼法学理论中，保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利与保护普通公民的宪法权利是一致的。一方面，前者可谓衡量后者状况的一个重要尺度。美国哈佛大学教授、著名律师德肖微茨指出，越是在危险的时刻，越是能显示出一个社会的人权保障水平。只有连被告人这样具有特定身份的公民的权利都保障得完美无缺，才可以说这个社会具有较高的人权保障水平。另一方面，在无辜者受追诉的刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保护与普通公民宪法权利的维护基本上就成了同义语。因此，在法律实践中，美国联邦宪法是其刑事诉讼活动的重要法律渊源，具有至高的法律地位。隶属《权利法案》的第四、五、六、八修正案以及第十四修正案，通过约束政府权力，保护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利而对刑事诉讼活动发挥重要影响。

　　（2）崇尚程序公正的价值理念。遵循公正程序是现代法治的基本原则之一。从某种意义上说，一部美国宪政史，就是一部逐步完善和落实正当程序的历史。但是，一味强调程序公正，常常会出现忽视寻求案情真相、放纵涉嫌罪犯的问题。原因很简单，任何事先规定的公正程序，都不可能准确地预计未来发生的全部情况和具体个案。整个美国宪法和司法制度的核心，是防止“苛政猛如虎”，是注重保障公民权利和遵循正当程序。美国最高法院大法官道格拉斯（William O. Douglas）曾经精辟指出：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证”。正是程序，决定了法治和恣意人治之间的区别。

　　（3）权力制衡的法治理念。美国最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.,任期1902－1932年）有句名言：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多“。在霍姆斯看来，政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害，远远超过了普通犯罪分子。因此，宪政法治的核心和重点，绝非一味不择手段、罔顾程序、从重从快打击触犯刑律的小民百姓。而是应当正本清源，注重对政府权力予以程序性约束和制衡，防止执法者和当权者凌驾于法律之上，利用手中特权和国家专政机器胡作非为、巧取豪夺、为害一方，任意欺压无处伸冤的小民百姓。防官府恶政远甚于防犯罪刁民，防止“窃钩者诛，窃国者侯”和统治者随心所欲、逍遥法外的虚伪“法制”（rule by law）的弊端，正是美国宪政“法治”（rule of law）制度设计的重要特点。

　　3 刑事程序基本权利宪法化的价值

　　在美国，占据权利法案半壁江山的刑事程序基本权利具有宪法权利的法律效力。人权保障作为美国宪法的道德背景，使得对刑事程序基本权利的干预与救济的司法运作，始终与宪法基本权利等量齐观。笔者认为刑事程序基本权利宪法化的价值在于：

　　（1）可以使刑事诉讼行为溯本有源，加大对人身自由的保障。笔者认为人身自由的权利不是宪法的结果，而应是宪法的根源，宪法必然对人身自由予以保护，但是宪法一般从正面规定公民享有的自由，而公民自由权利的行使程度，则由具体的法律加以规定，刑事诉讼法就是其中之一。刑事诉讼法是通过对人身自由的干预及非法干涉他人人身自由的救济得以实施的。对人身自由的保护使宪法与刑事诉讼法紧密相连。但在我国而言，仅就公民的人身自由作抽象保障，而对身体自由所引申的刑事被告在刑事诉讼程序中的权利，则多完全听任程序法规予以规定。其结果，或因诉讼法规疏忽错失，使人身自由的保障徒留形骸、成为具文；或因诉讼法规扭曲宪法原意，喧宾夺主，使人身自由的保障，变形变质。而美国的宪法及修正案详细、具体地规定人身自由及刑事被告人的基本人权，避免了上述情形的出现，避免了刑事诉讼法与宪法间的法律位阶倒错，避免使人权的保障陷于宪法与刑事诉讼法夹缝中生存的两难境地，最终使人身自由获得实质保障。

　　（2）可以防止立法机关滥行制定法律，危害刑事被告人的基本人权。美国保障人们人身自由的方式是宪法保护，即限制人身自由的法律均载于宪法，非但政府的行政部门不得侵犯人身自由，立法机关亦不得通过法律来限制公民保护其人身自由的权利。也就是说，国家的宪法，是兼对政府的行政部门与立法部门而保护公民自由的权利，这种保护无疑是最周到的。但是，刑事诉讼对人身自由权利的侵害是一种公法上的干预，因此其可以根据法律保留原则，出于公益利益、防止妨碍他人自由，避免紧急危险与维持社会秩序等“合法”地侵犯他人利益。在这种情况下，原则与例外的把握与认知在很多情况下不免产生争议，如果宪法对刑事程序基本权利不详加规定，就会给法律保留以过大的空间，使对被告人的保护在合法的情况下被合理规避。刑事程序基本权利的宪法化，可以给犯罪嫌疑人与被告人在原有刑事诉讼法的保护下以宪法保护的终身保险。
　（3）可以限制司法机关滥用诉讼指挥权，侵犯刑事被告人的基本人权。宪法规定的内容是原则性的，宏观性的，有关具体的刑事诉讼程序必然要在具体的刑事程序法里详加规定，这勿庸置疑。但是国家司法机关在进行刑事诉讼过程中，是居于主导地位，行使强大的司法权能，其权力极易滥用，直接或间接地侵犯当事人的程序基本权利。如果司法机关具体的诉讼指挥权与刑事程序基本权利居于同一规范位阶下，那必然会导致双方力量的失衡，使刑事程序基本权利随时随刻面临被侵害的危险，因此，赋予刑事程序基本权以更高位阶的效力，将刑事程序基本权利宪法化可以有效避免这这种危险的产生，真正贯彻诉讼平等，保障诉讼的顺利进行。

　　（4）可以透过权利的保护运作，实现刑事诉讼权利救济。“权利”在法学理论中占据重要的位置，权利语言曾左右了利益合法性的主要规定。对权利的保护与有效救济，是宪法规范真正作用刑事程序最本质、最直接的体现。如果将刑事程序权利仅仅在部门法中规范，虽然表面上保障了刑事诉讼的顺利进行，但对权利的救济则因其本身在宪法中的空置，因救济层面的权利效力过低或没有，从而使权力非法侵害权利合法化。

　　三 对比我国，发掘思考

　　1　对比我国的现实状况

　　对于刑事诉讼权利和原则宪法化的问题，与美国相比，我国对刑事诉讼中存在的侵犯宪法基本权利的情形，并且很难得到有效的救济。比如当事人不仅对管辖、回避、申请证据保全等一般性程序事项无权申请法院重新审查，对强制措施、搜查、扣押等严重限制当事人实体权利的行为也无权向法院表示异议。笔者仅就一下几点进行考虑:

　　（1）在民族文化的取向上，我国深受儒家哲学影响，儒学的核心是“礼”治，国家和集体利益受到高度重视，个人利益则在相当程度上成为实现国家和集体利益的工具和手段。这种利益观念反映到刑事诉讼中即是重安全轻自由、重实体轻程序、重配合轻制约。而司法审查机制是以保护公民个体权利，限制国家权力，强调国家权力间的制约和平衡为理念的，与我国传统民族文化相悖，自然难有生存的根基。

　　（2）在政治传统的习惯上，我国古代司法与行政不分，行政官兼理司法。既使设有专门负责司法事务的官吏，但他们也只是行政长官断狱的佐吏，没有独立的司法权限。这导致在我国古代“政治”或“官制”中，法官并没有如同西方法官一样，作为一个独立的政治群体受到民众的重视。由于思维的惯性，在近代对西方法律制度的移植过程中，司法官也一直因行政权力过于强大而不仅未能形成一个制衡行政权的职业群体，而且受到行政权的左右和牵制。老百姓在刑事诉讼过程与侦控机关发生纠纷时很少想到法官，因此，刑事诉讼的司法审查也就缺少必要的社会心理需求。

　　（3）刑事诉讼诉未引入诉权理论，诉权的基本权利属性不明朗。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。诉权被认为是当事人程序权利的据点，是现代法治社会第一制度性权利，在多国宪法规范中均有明确规定作为基本权利。在我国诉权并没有明示为宪法基本权利，有关诉权的理论研究通常反映在民事诉讼中，其作为民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼中的适用则很少有人问津，使得刑事诉讼中似乎没有诉权，围绕诉权产生的程序性基本权利自然难于获得有效的保障。权利被削弱的同时必然导致权力扩张，刑事诉讼对宪法基本权利干预的属性隐藏了滥用权力可能导致的不当干预，权利救济更无从谈起。

　　（4）宪法不入讼是刑事诉讼的可诉性存在的严重缺陷，使我国宪法基本权利被侵犯时很难获得实质救济。刑事诉讼中被不当侵犯的宪法基本权利，必须被司法救济已成为各国宪法原则得以有效贯彻的重要保障。这种保障或者是通过独立的宪法诉权在专门的宪法法院提起，或者是在普通法院直接援引宪法规范完成。我国目前刑事诉讼过程中，当事人对人民法院作出的实体性裁判不服的，有权向上级法院提起上诉或申诉；但当事人对公安司法机关作出的侵害了其宪法基本权利的程序性裁判提出异议的，则多数不能获得救。这与我国宪法基本权利在刑事诉讼中不具有直接的法律效力，宪法没有入讼或者没有严格意义上的宪法诉讼有着直接的关系。因为没有宪法诉讼，对刑事程序违宪的权利请求失去了基本的途径，宪法基本权利也必然失去对刑事诉讼的制约；同样，宪法基本权利在刑事诉讼中的弱化，使得宪法诉讼看似可有可无。这样最终导致立法愿望落空，法律保障自由的目的不能得以实现。

　　2　浅薄的发掘与思考

　　笔者认为宪法与刑事诉讼法有不解之缘。首先，刑事诉讼法是国家刑罚权具体化、现实化而形诸于诉讼程序的法律规范，在本质上属于控权法，其公法性质一方面表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动，另一方面又因个人防御权的行使而涉及对自由等基本权利的保障运作。这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。其次，刑事诉讼法透过对特殊主体的不同自由样态进行限制与保护；透过司法人权反映一国法治运行环境；透过程序本身的构造、基本原则、主体地位变化与国家结构、权力结构的关系影射宪法的发展演变。因此，刑事诉讼法是人权宪法、应用宪法，是宪法的测震仪，其与宪法的联结优于一般部门法律的关键在于宪法基本权利于刑事诉讼中具有的特殊价值。而我国宪法规范没有明确规定基本权利具有直接的法律效力，宪法不可以被法官引用来处理具体案件。

　　当事人诉讼权利的总和被称作程序基本权利，在刑事诉讼中，刑事程序基本权利以犯罪嫌疑人、被告人的权利为主。近代各国宪法为抑制国家权力，保护被追诉人的利益，除在宪法上列举各种基本权利，赋予基本权利直接效力外，还不断完善刑事程序基本权利体系并在条件成熟时将其在宪法上予以列举。按宪法规定的原则来判定是非，而不是由权力的大小来决定，是对一个法治国家的根本要求。因此，我们一方面应完善现有的刑事程序基本权利体系，使其科学化、合理化，为宪法权利的保障建立第一道防线；另一方面，应将刑事程序基本权利宪法化，防止因刑事诉讼的公法干预属性导致刑事程序基本权利高于宪法权利，从而在权利理论上出现宪法权利低于普通法律权利的逻辑悖论，避免宪法或刑事诉讼法任何一方空置，致使使权利救济失去根基。

　　四 结语

　　美国宪法素有“镂石宪法”的美誉，不仅仅因为其在颁布以来二百多年，历经风雨而岿然不动，更是因为其仅有的几次修改却对美国法律产生如此重大而深远的影响。如宪法第四修正案短短几句话对美国刑事诉讼制度的影响令人惊叹，联邦最高法院确立的一系列的诉讼规则更是从宪法的位阶去解释刑事诉讼程序,意义深远。

　　曾经有旅美学者提到：在美国法学院学习，刑事诉讼法的第一课不是我们通常所学的法院的管辖，而是美国宪法第四修正案：禁止不合理的搜索扣押。一整个学期也就仅仅学习宪法第四、第五、第六修正案。美国的刑事诉讼法重在教育学生如何保护被告，以宪法的武器对抗强大而无情的政府。而我们的刑事诉讼法学教育，则是从刑事诉讼的位阶去解释刑事诉讼，重在教育学生一些技术性的规定，导致了理论与实践的脱节，这不得不引起我们的反思。“角度决定视角，高度决定视野”，从宪法的阶位考虑刑事诉讼可以切换一下我们的视角，扩大我们视野，所以笔者认为思维和认识的水平决定了我们现在的状态，而思想才是行动的指南。

作者：李少晖