论刑事诉讼法律观的转变

【出处】《政法论坛（中国政法大学学报）》2001年02期
【摘要】刑事诉讼法律观直接关系到刑事诉讼法执行的质量和效果。从刑事诉讼法的性质、价值、证据的适用和国际法与国内法的关系等方面转变刑事诉讼法律观，对于刑事诉讼法的正确贯彻和执行，推进我国依法治国方略的实现具有十分重要的意义。
【关键词】法律观；价值观；法律真实；国际优位
【写作年份】2001年


【正文】

　　就司法而言，1996年修改后的刑事诉讼法，贯彻执行得好与坏，关键取决于刑事诉讼法律观的转变。不同的法律观念，会对刑事诉讼法规定的内容产生不同的理解。而不同的理解，在执法中就会产生不同的社会效益。所以，刑事诉讼法律观的转变问题，已经成为实施刑事诉讼法的一个关键问题。

　　刑事诉讼法律观是指人们对刑事诉讼法的性质、目的、结构、职能、程序及其价值、诉讼法律关系、刑事诉讼法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑事诉讼法律观属于人们的主观认识范畴，它往往因人而异，不同的人有不同的法律观。同时，它在法律文化结构的体系中，居于深层次或隐蔽的地位，但它却控制和影响着执法的效果和功能；不同的人、不同的刑事诉讼法律观，还要受时代的制约。不同的时代，不同的社会政治、经济、文化、法律制度，会形成不同的诉讼观念，这种观念会随着时代的变化而变化。不过，这种变化同社会政治、经济、文化的发展变化相比，往往具有滞后的特点。

　　我国社会刑事诉讼法律观的产生、形成和发展，具有深刻的中国历史背景和文化背景根源。从法律文化传统看，几千年的儒、法两家刑事法律观，深深地影响着我国刑事诉讼法的制订和执行，特别是那些封建的特权、等级观念，封闭的地方保护观念等的影响；从社会的经济体制看，我国社会所经历的小农经济、产品经济、有计划的商品经济和社会主义的市场经济等不同的经济体制，所产生的意识形态，必然影响着诉讼法律观，因为一定的刑事诉讼的法律观必然反映着一定的经济形态。这正是我国步入依法治国的轨道以后，人们感到步履维艰的原因。因为我国深受封建主义的影响，社会主义的民主、自由、法治的法律观及其所形成的法律制度同滞后的封建主义的刑事诉讼法律观产生了尖锐的冲突与对立。特别是改革开放以来，法律的移植与制度的引进，必然同旧的观念形态发生矛盾，这种冲突与矛盾不仅在立法上有所表现，在执法上显得更加突出。我国1996年修正的刑事诉讼法所确立的各项民主、法治和人权保障制度，在实施过程中，遇到了很大的阻力。为什么刑讯逼供已经成为一个顽症？！为什么久押不决、超期羁押普遍存在？！为什么辩护律师参与诉讼难？！为什么证人作证、出庭难？！等等等等。经过三年来的实践，已经充分地证明，一项先进的司法制度的贯彻实施，首先遇到的一个问题，就是诉讼法律观的转变问题，这种转变要经过一个漫长的痛苦的磨合期，要有一个认识的过程、实践的过程，要有一个从不自觉走向自觉的发展过程。

　　关于刑事诉讼法律观的内容，由于我们过去研究甚少，可能许多人对此还会感到生疏，甚至觉得与己无关。其实不然，作为一种观念，作为人们对刑事诉讼法的评价和看法，特别是对刑事司法的评估和认识，可以说是每个社会成员都不可回避的问题。例如，近几年来公安司法部门的整顿过程中所暴露出来的问题，人民群众反映强烈的司法腐败，司法不公等等，无不同每个人的诉讼法律观紧密相连。因此，关于刑事诉讼法律观，按照主体的不同，可以划分为三类：一类是以立法者为主体的刑事诉讼法律观，即通过刑事诉讼立法和司法解释的内容所反映出来的观念和看法；另一类是以执法者为主体的刑事司法观，即通过刑事诉讼法的实施所反映出的执法思想和执法效果；还有一类是以社会公众为主体的刑事诉讼法律观，包括广大诉讼法学理论工作者和社会的每一个成员所不断形成的刑事诉讼观念。当前，在研究刑事诉讼法实施过程中存在的问题和对策时，笔者认为执法者的刑事司法观应该是研究的重点，因为它直接关系到刑事诉讼法的贯彻执行。不过作为一种对观念形态的理性研究，首先应当是诉讼法学理论工作者的任务，因为在任何一个国家，任何一个时代，任何一个法律的制订和实施，首先要有法学家的参与，法学家是一个国家法制建设的大脑和灵魂。从这个意义上讲，对于刑事诉讼法律观的转变问题，作为一名诉讼法学的理论工作者，首先要开拓进取，并不断完成。当前，我国正处于社会转型过程中，特别是受到市场经济和政治体制改革大潮的冲击，以及飞速发展变化着的国际大环境的影响，所有的中国人都正在自觉不自觉地接受一次前所未有的思想观念的洗礼，以迎接新世纪的挑战。在这个时代背景下，深深根植于中华传统法律文化的刑事诉讼法律观，必须从以下几个方面进行转变，才能把刑事诉讼法贯彻好、实施好。

　　在刑事诉讼法的本质上，要从国家本位一元化的法律观转变为国家本位、社会本位和个人本位并重的多元化的法律观。

　　对刑事诉讼法本质的认识，长期以来，特别是从50年代初到80年代中期，由于受前苏联式的制度结构和意识形态的影响，把法律仅仅当作是把持国家政权的统治阶段的意志。在这种国家主义法律观的指导和统治下，作为比较敏感的刑事诉讼法，从立法到执法，无不以国家本位为主宰。在“以阶级斗争为纲”时期，把刑事诉讼法定位于“打击敌人”、“镇压反革命”的工具；党的十一届三中全会以后，社会主义的民主与法制被提到议事日程。刑事诉讼法典的诞生，立法开始注意把保障无罪的人不受刑事追究，把诉讼中的权利保障，作为社会主义民主与法制的体现；随着我国民主与法制建设的进程，党的“十五大”把“依法治国”确定为治国方略，并明确提出了政治生活中的人权保障问题。这些重大的改革和变化，说明党和国家的法律观已经从一元化转变为多元化，强调和肯定了法的社会属性，亦即“社会主义”，确立了人权保障原则。但是，由于我国传统法律文化中缺少个人的自主地位和独立价值，国家本位的价值观根深蒂固。在刑事诉讼领域里，特别是在执法的环节中，重国家轻个人，重打击轻保护，重控告轻辩护，重实体轻程序等等，其明显的价值取向就是国家本位。

　　其实，国家、社会、个人是三个既有联系又有根本区别的概念。“自从黑格尔对市民社会和政治国家作了实质性区分以来，国家与社会两个面的事实得到了基本的学理说明。马克思早期仍然借助于黑格尔的学说作为分析工具，即使其后来的经济基础与上层建筑的区分，也是在充分肯定黑格尔学说的基础上发展起来的。”（注：参见《法制日报》2000年5月7日（第3版）《中国法学家法律观的转变》一文。）然而，在我国，对这三个概念的区分，长期未受到应有重视。

　　在刑事诉讼中，国家本位的价值观必然置诉讼参与人的诉讼权利于不顾。因为在一元化思想指导下，必然导致义务本位和权力本位，诉讼中的独立、平等和权利被取而代之，还美其名名曰“为了国家”，“必然要牺牲个人”。早在上个世纪初陈独秀在分析这种义务本位和权力本位的价值观时就指出它的四大恶果：“一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。”[1]（P.56）

　　按照近、现代刑事诉讼的规则和标准的要求和对刑事诉讼法本质的认识，从一元化的国家本位的法律观转变为多元化的国家、社会、个人本位的法律观，是势在必行和客观所需。（1）就刑事诉讼的概念而言，近、现代人们对刑事诉讼的理解，也决非只是国家说了算，它是由控诉、辩护、审判三种基本诉讼职能组成，取消或削弱了任何一种职能，就不是一个完整的、健康的诉讼，尤其是世界各国对诉讼中辩护职能的改革和加强的发展趋势，更说明了这一点。（2）就参与和决定刑事诉讼进程的主体而言，以近、现代的标准，更非只由代表国家的侦查、检察、审判机关说了算，作为刑事诉讼的主体，除了专门机关之外，还包括所有的诉讼参与人，法律还赋予各个诉讼参与人享有应有的诉讼权利。在诉讼中剥夺或侵占了他们的权利，将直接影响诉讼行为的效果或效力。一部完整的刑诉法，对此都应有明确的规定。（3）就刑事诉讼法的属性而言，20世纪90年代以来，我国法学界对传统的国家主义的法律观，进行了全面的、深入的反思，特别是1992年对市民社会的讨论，直接感染着法学界对法律本质研究的深化，即法学家们把对法律本质研究的探讨深入到市民社会，肯定了法律的多元化存在，打破了“法律是统治阶级的意志的体现”这个一元化的论断。通过对这一观念的锤炼和升华，作为国家基本法之一的刑事诉讼法的属性和本质问题，就不言而喻了。我们在执法思想上，必须完成从国家本位向国家、社会、个人三位一体的转变，对刑事诉讼法的实施，必须同时兼顾三者利益，向任何一方偏颇，都会导致不良的社会效果。（4）在社会主义市场经济培育的过程中，市场主体资格制度确立。作为市场的法律主体，他们是相互独立的人，他们在法律地位上是完全平等的，他们有完全的行为能力和责任能力，他们没有行政依附，不存在因所有制不同而产生的身份差别，均可以以真正独立、平等的市场主体资格进入市场，与他人竞争，这与计划经济下的法律制度，即排斥市场、否定市场主体、禁止竞争是大相径庭的。当前，我国经济生活的这一重大变化，必然影响着刑事诉讼法的立法、执法。如果说传统的国家本位的一元化法律观同计划经济相适应，那么，在经济体制发生重大变化之时，我们的执法思想不能不作相应调整，使之同市场经济相适应。刑事诉讼法律观必须在考虑国家利益的同时，要平等地对待社会和公民个人的合法权利，正因如此，党的“十五大”在确立“依法治国”的方略时，特别把人权保障问题，提到了我国政治生活的议程之上。（5）就国际社会而言，特别是我国改革开放方针的实施，我国已经批准或已经签署加入联合国有关公约，进入WTO也将临近，这些变化必然要求刑事诉讼法同相应的国际规则或标准协调一致，特别是对在诉讼中的人权保障以及程序标准的立法和执行，如果在刑事诉讼法律观上没有一个彻底的转变，它将直接影响着我们国家人民和民族的利益。因此，江泽民总书记在《联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言》中指出：“促进和保护人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵照国际人权公约，并结合本国国情和有关法律，促进和保护本国人民的人权和基本自由。”笔者认为，贯彻江总书记的这一讲话的精神，在刑事诉讼法中促进和保护我国人民的人权和基本自由，首先要冲破国家本位一元化的刑事诉讼法律观，牢固地树立国家本位、社会本位和个人本位多元化的法律观，才能在刑事诉讼的立法和执法上达到预期的目的。

　　二

　　在刑事诉讼法的价值与功能上，要从单一的和从属的工具主义的法律观转变为多种价值和功能的法律观。

　　关于刑事诉讼法的价值与功能问题，长期以来，无论在理论研究还是法律的执行上，一直是沿用和秉承工具主义的法律观，认为刑事诉讼法是实施国家刑法的工具，是无产阶级专政的工具。这是由于人们对国家的法律在总体认识上的工具主义的法律观所造成的。我国在80年代中期以前，一直认为“法律是国家的工具”、“法律是阶级斗争的工具”、“法律是发展经济的工具”、“法律是党的政策的工具”等等。在这种工具主义的法律观的影响下，作为一个程序法的刑事诉讼法更不能例外，“程序法是实施实体法的工具”，“刑诉法是实施刑法的工具”，便是顺理成章，几乎成为一种公理。在这种法律观的指导和影响下，刑事诉讼法便处于“从属”、“服从”、“可有可无”的地位，因为是一个“工具”，没有独立存在的内在价值，所以想用就用，不想用就扔在一边。长期以来，“重实体，轻程序”，“程序虚无”的作法，已充分地证明了工具主义的危害性。回顾建国五十多年来，在“左”思想的影响下，法律虚无主义猖獗之时，谈何程序？！历次政治运动，特别是“文化大革命”给中华民族带来的灾难是何等沉重？！还是在工具主义的影响下，直到今天，刑事诉讼中的刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权，律师参与诉讼难等等，认真反思一下，无不与单一的工具主义法律观紧密相连。仅就超期羁押而言，一位执法者说，“超期羁押行为虽然是对刑事诉讼法的一种抵制行为。可是，什么是刑事诉讼法呢？刑诉法只不过是一种工具，是一种可以执行，也可以不执行的软法，因为不执行刑诉法所规定的期限，也不会受到什么制裁。”可以说，这段话反映了相当部分执法者对刑诉法的心态。由此可见工具主义法律观在许多人的观念中，是如此的根深蒂固。

　　在人类的历史上，刑事诉讼法的价值与功能一直存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义等四种法律观之争。所谓绝对工具主义，它在哲学上属于功利主义的一个分支，“程序法的唯一正当目的，则是最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性，……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一的目的。”[2]（P.28）这种理论把程序法的价值和功能归结于仅为实现刑事实体法，除此之外，它本身是没有任何价值和意义了。绝对工具主义的程序理论及其理论基础对后世信奉功利主义法理学产生了巨大的影响。毋庸置疑，绝对工具主义在我国的理论研究部门和实际执法部门也有相当市场，自建国以来，一直到20世纪80年代末，多数人都认为刑事诉讼法就是保证国家的刑罚权得以贯彻实施的，就连高等法学教育的教科书也持这一传统的看法，认为刑事诉讼法是手段，是工具，而不是目的，保证刑法的实施才是目的。

　　相对工具主义理论是由美国学者R·德沃金提出的。1985年德沃金发表的《原则、政策和程序》一文对相对工具主义理论作了阐释。他认为，绝对工具主义理论强调了程序的工具性价值，但忽视了权利。事实上，任何一名无辜的公民都享有一种不受错误定罪的“道德权利”，对一名事实上无罪的公民予以定罪是一种内在的“道德错误”，它会带来一种“道德上的耗费”。这种“道德错误”和“道德耗费”能否减少到最低程度，是评价刑事审判程序正当与否的独立价值标准。相对工具主义在坚持工具主义立场的同时，提出了程序独立价值标准的概念，并明确了这一价值标准的两个目标，一是无辜者不受定罪的权利；二是被告人获得公正审判的权利。但是，德沃金的相对工具主义理论，是建立在工具主义理论基础之上的，即认为程序是实现刑事实体的工具，与此同时，他承认了人们对工具主义目标的追求要受到正义原则的限制，即保护无辜和被告得以公正审判。

　　程序本位主义又称非工具主义，认为评价诉讼程序的唯一价值标准就是程序本身是否具备一些内在的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性。这种理论盛行于英美，英美一些学者相信“正义先于真实”。即法院的审判只要依照公正的程序进行，就能够作出公正、合理的判决。英国大法官基尔德尔认为：“必须遵守关于审判活动的程序，即使——在一些例外场合下——有损于事实真相，也在所不惜。”英国另一学者达夫在论述程序本位主义时指出：前两种工具主义理论均犯了一种致命的错误，即它们把审判程序与通过审判程序产生的裁判结果作了不适当的分离，同时也把刑事审判程序自身的公正性同程序所产生的裁判结果公正性进行不合理的割裂。如果仅仅从工具主义的角度对刑事审判程序进行评价，我们很可能会认为一名被告人即使在没有获得公正审判的情况下——例如，他没有获得律师的有效帮助，他没有机会在法院审判时到现场，他没有就控诉方提出的对他不利的证据作出评价和反驳，等等——也能受到公正的定罪和判刑，同时，法庭即使遵循了一种不公正、不合理甚至不人道的审判程序，其也能作出公正的裁判。这样，公正裁判的结果就可以通过不公正的审判程序产生。但事实上，这一结果是不能成立的[3]（P.33-34）。即离开了公正、合理的程序，法院的裁判即使对被告人的行为作了正确的判决，也不具有任何的公正性可言。因为裁判的公正性与产生这一裁判的程序公正性具有一种内在的关联性。由此可以看出，程序的真正价值在于：它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德主体地位。

　　经济效益主义是西方经济分析学派提出的程序价值理论，兴起于20世纪70年代的美国，其主要代表人物是芝加哥大学教授波斯纳，他在《法律之经济分析》、《法律程序和司法活动的经济分析》等著作中指出，所有法律活动（包括立法、执法和诉讼等）和全部法律制度都以利用自然资源、最大限度的增加社会财富为目的。即“效益”是法律活动的唯一宗旨，效益是一个公认的法律价值。波斯纳运用经济效益的价值标准，对程序法和各个法律制度进行了详尽的分析，提出了独特的经济效益主体理论。从本质上讲，这一理论仍属于程序工具主义的一个分支，因为它所坚持的仍然是“审判程序不过是最大限度的实现某一外在价值目标的工具”的观点，只不过它的外在目标“是最大限度地提高经济效益，减少诉讼耗费”，其理论基础仍然是以功利主义为依据。这种理论出世以后，受到了一些学者的批评。有的学者说，经济效益主义无疑是贬低了人的生命、自由和人格尊严，因为它是不能用金钱来衡量和计算的。也有学者批评说，经济效益论者忽略了一个重要的价值目标——正义。但经济效益论者明确宣布：效益与正义是同义语，正义的第二种意义就是效益。

　　从上述分析可以看出，当今世界，东西方各国学者关于刑事诉讼法价值与功能的认识是不一致的，各持已见，各有可取，各有所短。结合我国当前的情况，尤其是民主与法治的进程，笔者认为，在刑事诉讼法实施的过程中，关于刑事诉讼法的价值与功能的认识中一个突出的问题，就是要克服绝对工具主义的影响，把单一的工具主义的法律观转变为多种价值多种功能的法律观，尤其是要充分地认识到刑事诉讼法的独立的、内在的价值，以充分发挥刑事诉讼法的作用。

　　实现和完成上述转变，首先要解放思想。因为长期以来，教科书也好，理论研究也好，实际工作也好，一直是沿用“工具论”，一直片面地引用马克思的一段著名论述，即“实体法……具有本身特有的，重要的诉讼形式，……审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和动物的血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”[4]（P.178）许多教科书和学术著作根据这一论述就得出了程序法只具有工具性价值的结论，而且这一结论已经成为诉讼理论研究者和执法者的座右铭。但是，马克思就是在同一篇文章中明确地指出：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。”由此可见，程序法不仅仅是用以实现实体法的工具、手段或形式，它还具有一种独立于程序结果的内在价值。解放思想，开阔视野，一方面还要不断地清除“左”的思想的影响，中国数千年来流行的“法即刑”论，加之建国以来侧重于阶级斗争与刑事制裁镇压的社会现实，使人们对刑事诉讼法的镇压制裁格外钟情。在20世纪70年代之前，制裁与镇压，成为我国的首肯观念，即使在改革开放以来由于拨乱反正、保持社会稳定依然是中国社会所面临的基本问题，因而借助于刑事法律，加强制裁与镇压，保持高压态势的调整就不足为奇了。此时，我们更应保持清醒的头脑，要全面权衡利弊得失，全面发挥刑事诉讼法的作用和功能，正确贯彻党中央一贯坚持的“打防结合，预防为主”方针，排除一切干扰，在坚持刑事诉讼法工具价值的同时，更要充分发挥刑事诉讼法独立的价值作用，使它在社会主义民主与法治中独特的功能得以体现和实施。

　　实现和完成刑事诉讼法价值观的转变，要求我们在执法的过程中，博采各家之长，规避各家之短，以达多功能多效应的价值目标。即实施刑事诉讼法的执法思想，一要坚持刑事诉讼法的打击、惩罚和保护功能，使刑法得以实施，充分体现刑事诉讼法的工具价值（亦称外在价值），二要特别重视刑事诉讼法自身独立的功能，即程序的公正性（亦称内在价值），严格依法办案；三是不能忽视诉讼经济、诉讼效益，以实现刑事诉讼法的经济效益价值，三位一体，从而形成具有中国特色的刑事诉讼法的价值观。

　　目前，根据我国民主与法治的进程，在实施刑事诉讼法时，加强对刑事诉讼法自身独立价值的认识和研究，并付诸实施，对推进依法治国，具有非常重要的意义。因为诉讼程序独立的内在价值在人类历史上的出现就是一个进步，回顾和追溯刑事诉讼制度的发展史，在一定程度上可以说，就是从绝对工具主义到程序本位主义的发展史，可以说是诉讼程序的内在价值从无到有，从依附到独立的历史，这一理论的创设和实施，使诉讼秩序的贯彻与执行，从不自觉到自觉，从低级跨到高级，这是诉讼程序价值观的一个质的飞跃。独立的程序价值和品位，本身就是现代文明、现代法治的一个重要组成部分。正是人们识识到程序自身的价值和功能，许多学者终生从事刑事诉讼程序公正标准的研究。联合国的许多文件，尤其是《公民权利及政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》等一系列文件，都有许多条款明文规定刑事诉讼的程序正义标准。我国1996年刑事诉讼法的修改，其进步性、科学性、民主性，就是通过诉讼程序的独立价值得到了体现。例如，关于无罪推定原则的吸收、收容审查的取消、免予起诉的废除、辩护律师提前介入诉讼、庭审方式的改革等等，特别是刑事诉讼法第191条关于“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原则，发回原审人民法院重新审判”的规定，对于违反公开审判规定的、违反回避制度的、审判组织不合法的以及其他违反法律程序规定，可能影响公正审判的，统统撤销原判，发回重审。这些规定充分地体现了程序的独立价值。所以，它标志着我国诉讼制度的法治、民主和文明。与此同时，如果我们对程序的独立价值有了全面、正确的理解和认识，对照联合国颁布的有关文件中关于程序最低标准的规定，还会发现，我国目前的刑事诉讼法规定的内容，还要不断地改革，不断地完善，才能使我国的诉讼程序更加科学，更加文明，司法改革的方向才会更加明确。例如，刑事审判的改革问题，个别地方还存在着“先定后审”、“先判后审”、合议庭“审而不判”、审判委员会“判而不审”、人民法院重控告轻辩护、“你辩你的，我判我的”等一系列蔑视程序、取消程序的作法，说到底还是对程序的内在品位和价值没有真正的理解和掌握，也是一种愚昧的表现。再如，当前在一些公安司法部门仍残存着刑讯逼供的陋习，甚至在刑事诉讼中致人死亡。刑讯逼供的根子和原因，固然复杂，除了在政治上的人治和特权思想外，还可以从程序内在的和独立的价值来审视刑讯逼供问题：

　　（1）刑讯逼供在法律观上，无非是工具主义的价值观在作祟，执法者为了取得口供，为了完成任务，急于功利，只好采用非法手段，打而取证，逼而取证。

　　（2）从程序的内在价值的视角来看刑讯逼供，我国刑诉法存在严重的缺陷，规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答”。这一“如实回答”的法定义务，就剥夺了犯罪嫌疑人的沉默权，同时也给了侦查人员强迫犯罪嫌疑人自证其罪的权力。当侦查人员得不到令人满意的供述时，随之而来的就是暴力相加。这时，程序的公正、正义就会一扫而光。其次，我国的立法也并未确立非法证据的排除规则，立法没有规定禁止使用这些证据。立法上的这些缺陷为刑讯逼供提供了方便，开了绿灯，所以，刑讯逼供屡禁不止，时有发生。

　　另外，目前我国刑事诉讼法的实施，也应把诉讼经济效益的价值观提到议事日程。其价值目标是投入较少的诉讼资源，收到较大的经济效益，获得最大的成果。在社会主义市场经济条件下，刑事犯罪日见增长，大案、要案不断增加，我们的人力、物力有限，司法人员的素质急待提高，就修正的刑事诉讼法而言虽然增设了简易程序，但是，使用率也不高。公安司法机关的担子沉重，警察、检察官、法官在超负荷运转。解决执法中的效益问题，实现诉讼经济的价值目标，势在必行，是客观所需。当务之急是要做到：（1）认真贯彻落实简易程序，真正做到该适用简易程序的案件，坚决适用简易程序，实施简易程序时，确实做到程序简化，以节约成本。（2）认真研究普通程序简易化。目前从北京市海淀法院、海淀检察院联合推荐出台的普通程序简易化的试点，应当引起学界和司法首脑部门的重视。笔者认为，可以通过抓试点，创造经验，特别是对其适用的案件范围，程序简化的程度的确定。待经验成熟之后，再从立法上加以完善。应该承认，我国的诉讼机制和程序，重复劳动、无效劳动的环节的确存在，人力物力浪费的情形，相当严重。例如，庭审中法庭调查开始，被告人已经承认有罪，并作了陈述，但在程序设计上，公诉方要讯问，辩护方要发问，审判方必要时还要问。法庭辩论时，仍要涉及，甚至最后陈述时，被告还要再说一遍。因此，有的外国人旁听我们的法庭审判后，立即向我们提问题，被告人已经承认了，也陈述了，为什么你们还问个没完没了，他们感到很不理解。如何使刑事诉讼程序更加科学、更加经济、更加有效，是实施刑事诉讼法必须关注的价值目标。应当围绕这一中心，促进研究，促进改革。（3）尽快确立庭前证据开示制度，以便在开放前明确控辩双方对事实、证据争执的要点，以确定庭审重点，促使法庭审判效益的提高；（4）明确证明的对象和标准，减少证据的收集、调查和运用中的重复劳动。特别要转变侦查模式，改变传统的由供到证（先取口供后取证）的侦查模式，转换为由证到供，把侦查的重点放在实物证据的收集上，以防止供了翻，翻了再供，拉长了诉讼时效，造成人力、物力的浪费。当然，实现侦查模式的转变，还要加大科技投入，科技强警、科技强检、科技强法，是提高诉讼经济效益的必由之路。

　　三

　　在运用证据的价值选择上，要从客观真实的实质合理的法律观，转变为法律真实的形式合理的法律观。

　　证据问题是刑事诉讼的基础和核心，在一定的意义上讲，整个刑事诉讼活动，基本上都是围绕着证据的收集、审查和认定进行的。但是，在证据运用的价值选择上，学界和司法实际工作者众说纷纭，作法不一。当前，我国学界在证明要求上，法律真实与客观真实之争，就是一个例证。双方争执的实质问题，就是在运用证据问题上之价值选择，是按照实质合理的法律观运用证据，还是按照形式合理的法律观运用证据。笔者主张后者而否定前者。

　　实质合理与形式合理是两种明显对立的价值观。所谓实质合理是人们对事物的认识在价值的选择上所追求的是事物在实质层面上的公正与合理。可是，事实的实质合理却是一个因人们的需求不同而具有多样性的问题，每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对实质合理的需求和标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，实质合理是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到实质合理，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。因此，过分地追求实质合理，非实质合理而不认同，有时就不可避免地走向形而上学，不可避免地走向专制。

　　形式合理是相对于实质合理而言的，形式合理又称程序正义或诉讼正义，它起源于古老的“自然公正”原则，形式合理所追求的是人们处理事情的形式上的公正标准，形式合理是一般性实质合理的标志，形式合理的标准甚至超过实质合理本身。因为实质合理在事实上只指向某一特殊性，并不指向一般性。

　　在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。譬如，在立法和执法中，特别是法律的实施中，人们就有“重实体法轻程序法”的倾向。就实体法与程序法的比较而言，程序法所体现的自然是一种形式合理，当然，广而言之，不难发现，整个法律都是形式合理的载体。但是，我们并不否认法律与实质合理的关系。离开形式合理而去追求实质合理，则必然走向片面，甚至是不可能实现的幻想。近年来，法学界对法律的形式合理的认识，已经发生了深刻的变化，这一变化过程就是从实质合理的法律观到形式合理法律观的转变。

　　按照实质合理和形式合理的辩证关系，就不难理解刑事诉讼过程中，在运用证据的价值选择上，是追求客观真实还是法律真实，笔者认为理应选择法律真实。

　　（1）法律真实顺应和符合从实质合理的法律观向形式合理法律观的转变。如前所述，我国立法和执法的价值的选择上，一个明显的发展趋势是从实质合理的法律观逐步转向形式合理的法律观，这是依法治国方略的必然要求。在刑事诉讼法领域里，对于形式合理法律观同实质合理法律观的矛盾和冲撞，明显的表现是“形式合理的理念正在生成，实质合理性的冲动正在受到抑制。在刑法上，长期以来坚守的是社会危害性理论。根据这种理论，社会危害性是犯罪本质特征，甚至是刑法的基石。凡是具有严重的社会危害性的行为，法律有规定的，应当依照法律规定认定为犯罪；法律没有规定的，应当依照类推定罪。在某种意义上说，类推制度在刑法中的设立，就是实质合理性的冲动压倒形式合理的结果。随着罪刑法定原则的确立，类推制度的废止，在刑法中形式合理性的诉求战胜了实质合理性。罪刑法定原则意味着对国家刑罚权的限制，这种限制是以形式的法律来实现的，因而对于保障公民个人的自由与权利来说，具有实质的价值内容。”[5]（P.29-30）由此可见，我国刑法关于罪刑法定原则的确立，正是实质合理法律观向形式合理法律观的一个转变。我国刑事诉讼法关于无罪推定原则合理因素的吸收和适用，非经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，以及刑事诉讼法第162条关于“疑罪从无”的确立，无不是在强化程序的重要性，强化证据的地位和作用，程序和证据的价值受重视，从这个意义上看，在诉讼过程中形式合理的思维和法律观正在形成。从刑事法律的立法和执法的法律观的转化和发展来看，在证据运用上价值的选择，也必然走形式合理之路，必然从客观真实转化为法律真实。

　　（2）在证据的运用上，离开形式合理去追求实质合理，而达到所谓客观真实，弊多利少，甚至是不能实现的虚幻。传统的客观真实论，是我国诉讼法学者根据实事求是的思想路线所推演和总结的一种运用证据的价值标准，是在我国刑事诉讼法制不完备，而且证据立法也非常原则、笼统的背景下所进行的理论概括，这种概括在法治不严的情况下，也起到一定的作用，特别是在“无法”的情况下，以儒家思想为主导的中国传统文化，缺乏自然法与形式法的逻辑理念，在证据的运用上，对案件事实的查证，追求实质合理，选择客观真实的价值标准，是完全可以理解的。但是，我国正走向法治，法律纷纷出台，尤其是将要制定一部完整的证据法。在即将出台的证据法中，运用证据的价值选择，案件事实的证明标准如何确定，立法如何表述，就越来越显得以形式合理为价值选择的法律真实的重要性。客观真实是在“无法”或“法治不严”的情况下，运用证据的价值选择。此其一；其二，所有的刑事案件都是过去发生的不可能重现的事件，办案人员也不可能目睹案件的发生过程，这种事后性的证明活动，由于认识活动的复杂性，如果把客观真实定为完成认识活动的价值目标，是难以实现的，甚至是一种幻想。人们的任何一种事后性认识活动只能是接近原物，近似原物；其三，从绝对真理与相对真理的辩证关系来看，客观真实论也只能是一种虚幻的理想价值，不是一个可以达到的现实价值目标。列宁曾生动形象地论述过这个问题，他指出：“（一）有没有客观真实？……（二）如果有客观真理，那么表现客观真理的人的表象能否立即地、完全地、无条件地绝对、或者只能近似地、相对地表现它？这第二个问题就是绝对真理和相对真理的关系问题。”[6]（P.121）列宁还生动地比喻说：“图画的轮廓是受历史条件制约的，而这幅图画描绘的客观地存在着的模特儿，这是无条件的。”[6]（P.135）按照马列主义关于真理的绝对性和相对性的辩证关系的原理，笔者认为对一个刑事案件的证明要求，在价值的选择上只能达到近似于客观真实，而且越接近客观真实越有说服力。那种“必须”达到，“就要”达到，“一定”达到客观真实的说法，在认识论上是不能成立的，更是无法实现的。

　　（3）法律真实是“程序正义”的要求，是刑事诉讼法内在价值的集中体现。

　　所谓法律真实是指公安司法机关在刑事证明过程中，运用证据对案件事实的认定，应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认识真实的程度。我国刑法关于罪刑法定原则的确立，即修订后《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定的精神实质是在刑法中确立法治精神。犯罪以法有明文规定者为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这样我国刑法的内在品位和价值就突出地表现出来了，它在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现。我国刑法在这一原则指导下，还明文规定了各类、各种罪的构成和条件。作为定罪处刑根据的证据，理所当然地要以刑法为依据来调查、收集和运用。法律真实的主要根据之一就是刑事实体法，离开国家的刑法，去另外寻求什么客观真实，如前所述，那只能是一种虚幻的、无所遵循的想象。收集到的证据，最后达到的证据标准，只能用刑法的各罪的构成要件来权衡。至于如何收集、调查、审查、判断和运用证据认定事实，那就要遵循我国刑事诉讼法（包括证据的有关规定）规定的程序进行。我国刑事诉讼法的价值与功能，如前所述，就在于它外在的工具价值、内在的程序正义价值和效益价值。三位一体的品位和价值，反映着刑事诉讼法的地位和作用。近年来，我国诉讼法学者在过去工具价值的基础上，对刑事诉讼法独立的内在价值，即程序正义（或曰程序公正）的研究和认同，反映了我国学术水平的提高和进步。就刑诉立法而言，最引人注目的是无罪推定原则的立法进展。刑事诉讼法第12条关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，把诉讼中程序的价值、证据的价值升华为法律，而且还把它具体化；我国刑事诉讼法第140条第4款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”即证据不足不起诉；刑事诉讼法第162条第（三）项规定：“证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”即疑罪从无。所有这些规定，不仅从立法上肯定了程序公正的诉讼价值，而且为我们指明了刑事证据的证明标准。因此，法律真实的另一根据就是刑事诉讼法规定的程序标准。诉讼程序上的法律真实，就是为了体现刑事诉讼法的程序公正的价值，就是刑事诉讼关于运用证据的规则、程序和标准等有关规定的集中表现。

　　（4）在运用证据的价值选择上，从客观真实转向法律真实不仅符合我国民主与法治的进程，而且也是司法实践所急需。党的“十五大”把依法治国的方略作为治国之本，尤其是社会主义的市场经济就是法治经济，我国在政治、经济各个方面出现了很大变化，人治将渐渐退出历史舞台，法治社会、法治经济正在逐步形成，在这种形势下，刑事诉讼中对证据的运用，唯一的出路就是要依法进行，就是要根据我国刑法、刑事诉讼法规定的规格和标准进行，其证明要求和标准，必须从虚幻的客观真实转向实实在在的法律真实。同时，我们不能不承认，当前在司法实践中，许许多多的案件定案难，质量不高，破案不佳，积案如山，疑案成堆，人民群众不满意，社会治安仍然是人民群众关心的一个热点问题。笔者认为，在一定的意义上，不能不承认是我们在运用证据定案时，选择了客观真实所造成的。虚幻、神秘、不可预测的客观真实，原则、笼统、没法操作，人们认识不一，相互扯皮，贻误了时机，拖案积案在呼唤一个规范的、容易操作的证据标准，而法律真实就是以我国刑法和刑事诉讼法规定犯罪构成要件和收集运用证据的规则、程序、标准来认定案件事实。诚然，我国还没有一部完整的证据法，刑事诉讼法规定的原则、程序和标准还不易操作，这就是一个继续加强立法和完善立法的问题，并不影响在理论探讨上去选择法律真实、形式合理的法律观。

　　四

　　在执法中涉及国际法与国内法的关系上，要逐步地从国内优位的法律观转变为国际优位的法律观。

　　执法中面临如何正确处理国际法与国内法的关系问题。国际社会已经步入一个国际优位的时代，即国际法优于国内法的价值选择。因为只要一个国家不想与世隔绝，想友好地融入国际社会，就必须恪守自己所认可的国际法的准则和规定。中华人民共和国成立以来，特别是50年代末期以来，国内和国际两方面的情势，迫使我们处于与外部世界相隔绝的状态。尤其是在极左思潮的笼罩下，对国际刑事司法准则和国际人权标准，更是采用否定的态度，批判的作法，凡是主张“无罪推定”原则的法学家，统统被打成右派分子，这一沉痛的教训，我们还记忆犹新。在这种思潮的影响下，联合国文件所确认的刑事司法准则被一概排斥，一概否定。那个时代，无论是理论研究，还是刑事司法，人们当然是被国内优位的法律观所主宰。党的十一届三中全会以来，特别是从20世纪70年代以后，我国渐渐融入世界体系，进入改革开放新的历史时期。到了20世纪90年代，中国在国际社会中已经成为负有独特责任的大国，形势的变化，时代的要求，中国必须重视国际法，在刑事司法领域必须重视国际刑事司法准则，在执法思想上，倡导和适用国际优位的法律观势在必行。

　　国际优位的法律观，在我国的立法中已经有所体现。早在建国之初的1955年，周恩来总理在亚非万隆国际会议上明确地向世界宣告：“尊重基本人权，尊重联合国宪章的宗旨和原则……都是中国人民的一贯主张，也是中国人民一贯遵守的原则。”这一庄严宣告，还是在党的十一届三中全会以后的立法中才真正得以贯彻和落实。我国《民法通则》第142条第2款明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”又如我国的《民事诉讼法》第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。”同样，《行政诉讼法》也作了类似的规定。立法的这些规定无一例外地体现了国际优位的法律观，即国际法优于国内法的原则。我国的作法同国际社会各国的作法是相同的。世界各国的作法归纳起来有两种：一是转化适用，即把国际条约的内容转化为国内法后加以适用；二是直接适用，即不需要国内进行相应的立法而直接将条约的条款适用于国内，当条约与国内法相抵触时，采取国际法优于国内法的原则，美国、日本、法国等都采用这种作法[7]（P.71）。转化适用也好，直接适用也好，国际优位的法律观是世界各国普遍适用的。

　　贯彻和落实国际优位的法律观，在我国着重要解决的问题有三：一是要认清改革开放的形势，明确我国在国际社会中的地位和应承担的责任，特别要认真学习江泽民同志2000年9月在联合国千年首脑会议分组讨论会上关于联合国作用的论述，以及关于人权与主权关系的论述。通过学习，要解决在刑事司法领域内，如何正确地处理联合国刑事司法准则与国内法的关系，牢固地树立国际优位的法律观；还要解决在刑事执法中的人权保障观念，特别是在诉讼中要“以人为本”，把人的尊严和权利的保障贯彻在诉讼的各个环节中，既要惩罚犯罪，保障被害人及社会公众的权利，又要注意保障被告人及一切诉讼参与人的合法权利，要完整、准确地理解和掌握人权保障问题。同时，在学习的过程中，还要正确理解联合国刑事司法准则，特别是对各国普遍采用的最低限度的一些刑事诉讼标准，同我国刑事诉讼法规定的一些作法的关系，不能借口“中国特色”、“条件不成熟”，“不能太超前了”等等，而把国际上普遍通行的一些惯例和作法拒之门外。二是积极地创造条件，促使我们已经参加、签署的国际公约批准生效并认真加以实施，特别是中国作为联合国的创始成员和安理会的常任理事国，对于联合国1945年6月26日签署的《联合国宪章》，1948年12月10日通过的《世纪人权宣言》和1966年通过的两项关于人权国际公约——《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等文件的约束力，必须要有一个明确的认识，已经加入并签字和批准的国家，必须遵守。对于《联合国宪章》和《世界人权宣言》，中国作为参加国，对于两个文件规定的宗旨和原则，必须严格执行，正如江泽民同志所说：“我们应该致力于弘扬《联合国宪章》的宗旨和原则。……《宪章》就是一部国与国关系的指南，为我们指明了应循之路，各国都应该严格照章办事。”[8]（P.1）对于两权公约，我国已经分别于1997年10月27日和1998年10月5日签署，最后的工作是要经过全国人大批准后才能生效。我们认为该两权公约的加入，对于促进依法治国和贯彻改革开放方针，对于我国融入世界体系，促进我国的繁荣和发展，有着重大的历史意义和国际意义。我们既已签署，还应该继续努力，积极创造条件，争取早日批准。在两权公约中，有关国际上通行的刑事司法准则，对于我国司法改革，实现司法制度的现代化，有着特别重要的意义。联合国刑事司法准则高度重视刑事司法中的人权保障，它的前瞻性和针对性，从长远着眼于对犯罪的预防的有关规定，都对我国有着明显的指导意义[8]（P.16）。《公民权利和政治权利公约》第9条关于人身自由和安全的权利的规定，第14条关于刑事司法中各项准则和标准的规定，如诉讼的司法独立、平等、公开、辩护、及时，不被强迫自证其罪、无罪推定、法律援助、一事不再理等等，作为世界多数国家通行的最低标准，对于完善和改革我国的刑事司法制度，对于推进刑事诉讼法的科学化与民主化，都有非常重要的移植和借鉴意义。一旦全国人大批准生效之后，除有可能保留的条款外，我们必须按照国际优位的法律观，认真地加以实施。三是对于国际上通行的带有普遍意义的作法，特别是刑事的一些最低限度标准，笔者的看法是不宜随意持保留意见。当前人们议论较多的是刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的沉默权问题，或曰“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。不管人们对这两种称谓的含义如何理解，我认为在中国应当积极地创造条件加以实施，赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利，这对司法文明水平的提高，对遏止刑讯逼供，对消除口供主义，保证案件的质量有着非常重要的作用。再者，沉默权的创设，其本身就是人类历史的一个进步，就是一个反封建专制的产物，它对防止司法专横，促使刑事司法的民主和法治都有重要的作用。我们不能为一时一案一事之利，随意持保留态度。签署和批准之后，根据我国的具体情况，适当地加以限制，或作一些例外的规定，这是完全可以的。例如，英国对这个问题的处理，即当前适用沉默权的规定，就作了一些限制性的规定。1994年《刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37条规定，在一些法定的情况下被告人的沉默可以用作对他不利的证据。当然，在这些情况之外，沉默权规则仍然有效[9]（P.368）。英国1987年《刑事审判法》第2条规定，“在严重欺诈调查局的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁刑罚。”[9]（P.367）由此可见，在坚持沉默权的原则下，适当作一些例外的规定，这种作法我国同样可以采用。在批准加入《公民权利和政治权利国际公约》时，对沉默权问题，不必作出彻底的保留作法。

　　综上所述，刑事诉讼法中法律观的转变问题，是当前执法中的一个关键问题，它直接关系到刑事诉讼法执行的质量和效果，直接关系到推进依法治国的方略，因此必须加以重视和研究。诚然，法律观问题，更是一个庞杂、抽象的意识形态问题，是一个世界观和方法论、价值观的问题。作者仅就当前急需解决的问题，对上述四个方面加以阐释和论证，希望能在刑事诉讼法实施中起到一点绵薄的作用。




【作者简介】
樊崇义，中国政法大学教授，博士生导师。


【参考文献】
[1]公丕祥.法律文化的冲突融合[M].北京：中国广播电视出版社，1993。
[2]边沁语.见陈瑞华著刑事审判理论[M].北京：北京大学出版社，1997,(2)。
[3]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997,(2)。
[4]马克思、恩格斯全集第一卷[C].北京：人民出版社。
[5]陈兴良主编.刑事法评论（第5卷）[M].中国政法大学出版社，2000。
[6]列宁.唯物主义和经验批判主义[A].列宁选集（第2卷）[C].北京：人民出版社，1960。
[7]程味秋、杨诚、杨宇冠编.联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M].北京：法律出版社，1998。
[8]程味秋、杨诚、杨宇冠编.联合国人权公约和刑事司法文件汇编[Z].北京：法制出版社，2000。
[9]陈光中、江伟主编.诉讼法论丛（第2卷）[C].北京：法律出版社，1998。