营业执照与实际经营方式不同时，应据实认定企业的性质

 在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。——江苏省高级人民法院判南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案。
【裁判摘要】
一、在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照，且实际以合伙方式经营企业的情况下，应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动，也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。
　　二、合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。
【案情】
        原告双盈公司与被告联达厂于2006年10月3日签订工矿产品购销合同一份，约定由双盈公司向联达厂提供焦炭2000吨，单价为1200元／吨，货到需方场地后一周内结清货款。合同签订后，双盈公司先后向联达厂供货1636．625吨，总货款为 1 821 038．65元。联达厂支付了部分货款，尚欠1 213 785．95元。2007年1月7日，联达厂向双盈公司出具欠条一份，载明“发票已全部收到，共计欠款1 213 785．95元”。
　　此前，被告魏恒聂于2005年9月8日登记注册成立个人独资企业即被告联达厂，并领有营业执照。后来被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃及祝永兵于2005年12月18日签订合伙合同一份，约定：合伙人魏恒聂原独资经营的联达厂因扩建、改建需追加投资，现由魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵四人共同出资，合伙经营，变更为合伙经营企业；合伙人魏恒聂以位于镇江市丹徒区高资镇巢山村的部分厂房和土地作价15万元出资；蒋振伟、卞跃、祝永兵三人根据实际建房及购买设备需要出资；合伙后的企业名称仍为联达厂，仍使用原魏恒聂领取的联达厂营业执照，原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有，原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人共同承担；合伙企业由魏恒聂负责生产及工人的管理，蒋振伟负责对外开展业务，对合伙企业进行日常管理和产品销售，卞跃负责财务，祝永兵负责采购。合伙合同签订后，联达厂购买了冶炼炉等设备进行技术改造，并向原告双盈公司购买焦炭用于生产。
　　2006年12月23日，被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬又签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，因正常生产进入困境，现就怎样解决该厂困境一事，协商达成一致意见：在10日内理清该厂自成立至该协议生效期间的所有账目；魏恒聂等六人一致同意全权委托魏恒聂将该厂对外承包，承包费用于偿还对外的债务和六人各自的投资；承包金额暂定最低每年50万元；该厂承包前对外的债权债务由魏恒聂负责处理，与其余五人无关。此后，联达厂将厂房、设备等租赁给他人使用。
江苏省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
　　本案二审的争议焦点是：一、原审被告联达厂是否为被上诉人卞跃和原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业；二、卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及联达厂名义上的个人独资企业性质是否影响本案中各合伙人的民事责任；三、原审法院的审理程序是否违法。
    江苏省高级人民法院二审认为：
　　一、原审被告联达厂是上诉人卞跃和原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人合伙经营的企业。
　　上诉人卞跃等人有合伙经营联达厂的确定意思表示。原审被告魏恒聂、蒋振伟、祝永兵和卞跃四人于2005年12月18日签订的合伙合同，明确约定由该四人共同出资、合伙经营，将原由魏恒聂独资经营的原审被告联达厂变更为合伙企业。该合同还对合伙经营范围、合伙期限、出资方式、利润分配、合伙事务的执行、入伙与退伙等合伙企业设立中的主要内容作了明确约定。该合伙合同表明魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵合伙经营联达厂的意思表示是非常明确的。
　　上诉人卞跃等人已实际出资并共同参与了原审被告联达厂的经营决策活动。 2006年12月23日，原审被告魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬六人签订协议书一份，载明魏恒聂等六人按照约定出资成立联达厂，为解决联达厂的生产经营困境，六人一致同意将联达厂对外发包，承包金额暂定为最低每年50万元，并用收取的承包费偿还联达厂的债务与六人的投资。根据该协议的内容可以认定，魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵在签订合伙合同后已“按照约定”实际出资，且合伙人已由合伙合同签订时的四人变更为签订协议书的六人。而且，企业是否继续生产经营、是否选择“对外承包”这一模式进行经营、收取多少承包费用等，均关乎企业的命运，属于企业的重大经营决策事项。魏恒聂等六人以签订协议书的形式共同就上述重大经营事项作出决策，行使了合伙人才应享有的权利，从而进一步证明该六人已实际共同参与了联达厂的经营活动。卞跃等人已实际出资并共同经营的事实说明合伙合同在实际履行。卞跃在无法推翻共同出资、共同经营这一事实的情况下，以原审法院未查清出资数额及比例为由认为合伙合同仅为意向性合同、并未实际履行的观点不能成立，不予采纳。
　　原审被告魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。上诉人卞跃认为其与原审被告蒋振伟、祝永兵在2006年12月23日的协议书上签字仅是对魏恒聂与原审被告尹宏祥、洪彬之间的借款关系进行证明，并在一审中提交了其委托代理人向魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥所作的调查笔录，用以证明上述观点。法院认为，由于魏恒聂、蒋振伟、尹宏祥是本案的当事人，该调查笔录的内容经当事人本人确认后，性质上属于案件当事人的陈述，人民法院应当结合案件的其他证据对其进行审查才能确认应否作为认定事实的依据。但魏恒聂等三人经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，未能对调查笔录进行确认，且调查笔录的内容与本案中其他证据存在矛盾。因此，原审法院未采信该三份调查笔录并无不当。此外，2006年12月23日的协议书并未提及卞跃所称的借款事实，亦不能从中得出卞跃等三人是作为借款关系证明人参与协议签订的结论。相反，该协议书关于魏恒聂等六人一致决定在10日内理清联达厂自成立至该协议生效期间的所有账目、将联达厂对外发包并将承包费用于偿还联达厂的债务和六人各自的投资的约定，可以证明卞跃等六人与联达厂之间系投资关系、魏恒聂与其他五人之间系共同投资而非借款关系。相反，如果认可其“实为借款”的辩称，不仅会导致当事人对签约的不负责任和契约关系的混乱、失信，也是对外部债权人的极大不公。因此，对于卞跃的上述观点，不予采纳。
　　二、上诉人卞跃等人的出资数额、出资比例不明确以及原审被告联达厂名义上的个人独资企业性质均不影响本案中各合伙人的民事责任。
　　出资数额、出资比例是合伙协议的重要内容，但仅涉及合伙企业各合伙人的内部关系，依法不应影响合伙企业及合伙人对外的责任承担。因此，尽管根据现有证据合伙人的出资数额及比例尚不清楚，但这不影响上诉人卞跃等合伙人在本案中的责任承担。
　　由于合伙合同明确约定合伙后的企业仍沿用原企业名称与营业执照、原个人独资企业营业执照自合伙合同签订之日起归合伙企业所有、原投资人魏恒聂不得再单独使用该营业执照，故尽管原审被告联达厂实质上已变更为合伙性质、生产经营活动由各合伙人共同决策，但联达厂在工商行政管理部门仍登记为个人独资企业。换言之，联达厂未据实变更企业性质系各合伙人作出的不合法的安排。各合伙人既然共同决定联达厂的生产经营活动，就应对联达厂生产经营过程中对外所负的债务负责。上诉人卞跃等合伙人故意不将联达厂的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不仅应当受到相关行政法规的规制，亦不应当成为各合伙人不承担民事法律责任的理由，否则交易安全得不到保护，相关法律规制合伙企业及合伙人的目的将会落空。
　　据此，江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，合伙企业法第三十九条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，于2009年11月17日判决：
　　一、维持江苏省南通市中级人民法院 (2007)通中民二初字第0062号民事判决第一项及案件受理费部分；
　　二、撤销江苏省南通市中级人民法院 (2007)通中民二初字第0062号民事判决第二项；
　　三、魏恒聂、蒋振伟、卞跃、祝永兵、尹宏祥、洪彬对联达厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。
　　本判决为终审判决。