论国际商事仲裁的司法审查与立法完善（上）

【出处】《现代法学》2005年11月
【摘要】作为司法外解决争议手段的国际商事仲裁兼具契约性和司法性的混合特质，从而使得法院对于这一制度进行审查成为必要与必然。仲裁的司法审查包含三方面的内容，仲裁开庭前的司法审查，仲裁程序进行中的司法审查，仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁作出后对裁决的司法审查尤为重要；但这种审查必须是适度的，应当承认仲裁裁决的终局性，简化和明确司法审查的范围和标准，审查应以支持和协助为主，控制和干预为辅。支持和促进仲裁发展是法院行使这一权力的立足点。我国应当借鉴国际上的先进做法，通过对《仲裁法》的修改，建立适度的司法审查制度。
【关键词】国际商事仲裁；司法审查；仲裁协议；仲裁裁决；适度审查
【写作年份】2011年


【正文】

　　仲裁是司法外解决争议的一种制度化的形式[1]，由于本身所具有的优势，仲裁已经成为解决国际商事纠纷的一种常用的手段，成为诉讼的重要补充.尽管仲裁与法院的审判活动一样，也是解决商事争议的方法之一，但是各国仲裁法和有关的国际商事仲裁公约都规定了法院对仲裁活动实施司法审查的制度，赋予法院对仲裁进行干预和协助的权力。有学者认为“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[2]。在笔者看来，当仲裁逐渐发展并越来越多地得到各国司法制度的支持时，法院的司法审查将对仲裁制度的发展和其整体效果产生很大的影响。鉴于此，深刻认识司法审查的发生机制，运行轨迹以及其作用范围，把握法院审查的尺度，做到适度支持与监督，对于仲裁制度的健康发展，意义十分重要。

　　一、法院对仲裁进行审查的必要性与必然性

　　实际上，该领域的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[3]。由于担心立法授权过大以及司法审查权的滥用，对于是否应该对仲裁实行审查曾受到学者的置疑，反对者们认为：法院从未放弃过对仲裁裁决随意性的厌恶和对仲裁一裁终局的公正性的怀疑，认为法院的司法审查犹如达摩克利斯之剑，始终会高悬于仲裁制度之上。笔者认为，要研究司法审查的必要性与必然性，即法院对仲裁司法审查的理论依据究竟是什么，就有必要对仲裁的性质作一分析，从此入手有助于我们理解这个问题。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界有以下几种观点：

　　第一，司法权说该说认为，虽然仲裁源于当事人之间的仲裁协议，但协议的效力、仲裁员的权力和仲裁裁决的承认与执行，其权威性都取决于有关国家的法律；仲裁员类同于法官，仲裁裁决是一种经授权的法院判决"该说强调了仲裁的强制执行力，但忽略了当事人自愿达成的仲裁协议在整个仲裁中的作用和地位，将仲裁权与法院的审判权混为一谈，为法院肆意扩大对仲裁的干预打开方便之门[4]。

　　第二，契约论说该说认为仲裁是基于当事人的意志和合意创立的，仲裁员是当事人的代理人，仲裁员作出的仲裁裁决类似于代理人为当事人订立的一个契约。该学说实质是对当事人自主意思的夸大推崇和肯定，将当事人订立的协议的效力和作用推至极端，有超越法律，抛开法律对仲裁的认可和规则之嫌。

　　第三，混合说(或称为司法契约说)该说主张仲裁兼具司法和契约的双重性质，其主要观点是，仲裁不能超越出所存在的法律体系，任何一个国家都要有能够确定仲裁协议效力和仲裁裁决可执行性的法律。同时，仲裁源于当事人的契约，仲裁员、仲裁程序规则和仲裁实质问题的准据法的确定，主要取决于当事人的协议。仲裁的契约和司法因素是相互关联和不可分割的，因此，仲裁应该定性为：“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[5]目前支持此学说的学者很多，但是该说有进一步研究之余地，在契约性与司法性二者之间，哪个是仲裁的本质属性，或者说哪一个更加重要，需要进一步作出回答。

　　第四，自治说该说的理论基础是：商事仲裁的产生与发展，是商人们注重实效的实践结果，是商人们首先在不顾及法律的情况下自行发展起来的，而后才得到法律的确认。确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则，不是基于仲裁的契约性或司法性，而是由于仲裁制度的实际需要。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，也不是由于它们是契约，更不是有关国家法律的特许和授权，而是国际商事关系顺利发展的内在要求。根据该学说，仲裁具有了超国家性，当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治权，在当前社会这未免太过于理想化。

　　以上四种观点，集中反映了目前学术界对仲裁性质和法律地位的认识，在笔者看来，基本上赞同混合论的观点。笔者认为，在现阶段，仲裁具有双重性，即契约性和司法性，在这当中，契约性又占据着主导地位，是仲裁更本质的特征[6]。这是因为，从仲裁的发生机制上看，它起源于当事人的仲裁协议，仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁程序启动的动力来源[7]；从仲裁程序运行机制看，当事人的意思自治贯穿于整个程序之中，无论是仲裁员、仲裁地点、还是仲裁机构乃至规则的选择，都主要取决于当事人的意思；甚至在仲裁实体问题的法律适用等方面，当事人都享有极大的自主权。在现代仲裁制度中，由于仲裁协议的效力取决于相关国家法律的认可，仲裁裁决的终局效力更是需要依靠国家的法律赋予和国家司法强制力的保障，因而，仲裁同时又具有司法性的表现。

　　正如上述分析，仲裁的本质是契约性，仲裁庭的权力来自于当事人之间的仲裁协议，并非渊源于国家司法主权，仲裁庭是没有强制性权力的审理机构。因此，在整个仲裁过程中，它既缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行，更无相应的权力确保仲裁裁决的执行，在此，需要法院给予必要的支持与协助。同时，由于仲裁庭的权力来源于当事人，那么，它必然要受到一定的限制，仲裁员无权超越当事人的授权去做任何事情。权力既然有限制，就要同时受到监督和控制，如果没有必要的控制与监督，有限的权力则势必膨胀为无限，这就是一些人所担心的仲裁会成为失控的“执法独立王国”的原因所在[8]。如此，当事人的权益势必受损。由此看来，除了需要法院的支持与协助，对仲裁进行必要的监督和控制则是必要的，这对于防止和减少错误裁决，有效维护一国法制的统一和权威是有益的。

　　关于仲裁司法审查的必然性，笔者认为从仲裁的价值目标考虑也能够说明问题。公正是法律的基本价值目标，公正性也贯穿于仲裁活动的始终。双方当事人平等地拥有选择仲裁员的权利；仲裁者居于中立地位，平等地对待双方当事人，这些仲裁运作机制中的公正性表现，说明公正是仲裁的基本价值。此外，从仲裁的起源上看，除了公正性，它同时追求效益。正是因为其方便快捷，这种直接作用于平等主体双方解决纠纷的形式满足了社会对于效益的追求，使得本身存在一定缺陷的仲裁制度体现出有别于诉讼的优越性，从而在社会冲突的救治体系中取得了重要的一席之地。仲裁的“一裁终局”被认为是其效益优势的集中体现，同时也是遭到最多质疑的缺陷之一，如何在公正与效益之间进行平衡，使基本价值目标和效益优势同时得到发挥，就需要法院合理的司法审查"这种必然性体现在两方面：第一，由于这种审查可以有效防止仲裁员的武断，纠正仲裁活动中的程序性错误，保障社会公平的实现，从而使仲裁的公正价值得以实现。第二，由法院行使国家强制力，在传唤证人!保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给仲裁以支持和协助，可以有效防止仲裁程序遭到恶意破坏和不必要的延宕，从而使得效率得以提高，有助于满足仲裁效益目标的实现。

　　二、仲裁司法审查的内容

　　法院对于国际商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。几乎所有实行仲裁制度的国家和国际仲裁法都规定了法院对仲裁的监督和协助制度。

　　(一)仲裁开庭前的司法审查

　　开庭前的司法审查主要发生在确认仲裁协议的效力、强制实施仲裁协议及审查实施“仲裁前”的财产保全和证据保全措施等情形中。这里我们主要探讨在仲裁协议效力认定方面的司法审查制度。仲裁协议的效力关系到管辖权的确定，一个有效的仲裁协议将案件的管辖权赋予仲裁机构，从而排除法院的司法管辖[9]。但是仲裁制度的司法性决定了各国虽然承认仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，但是仍然规定法院具有对仲裁协议效力的审查权，这一点在许多国家的仲裁立法和国际公约中均有体现。关于仲裁协议订立和实施中的司法审查主要存在这样三个问题。第一，法院是否有权对仲裁协议的效力作出认定，以及认定的条件。第二，如果双方当事人均未提出执行仲裁协议的请求，法院是仍有义务让当事人将争议提交仲裁还是有权受理该争议。第三，法院是否有权直接命令强制当事人将争议提交仲裁。

　　关于第一个问题，我们要从仲裁协议的基本法律效力入手探讨。众所周知，各国仲裁法都承认有效的仲裁协议具有排除司法管辖权的效力。我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼，应当依一方当事人的请求，命当事人提交仲裁，但前述协定法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”从以上规定可以看出仲裁协议排除法院管辖权的效力是相对的而非绝对的，在特定条件下，法院保留对于仲裁争议进行审查和审判的管辖权。这表现在：如果当事人所订立的仲裁协议存在缺陷，或双方对其效力发生歧义，法院将会予以干预，如我国《仲裁法》第20条的规定。特别是处理存在缺陷的仲裁协议，最有效的途径就是法院的协助。正如施米托夫的精辟论断：“在仲裁条款的起草中，完善只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意思。”[10]

　　对于一个有效的仲裁协议应当具备的内容，各国法律一般不作具体的规定。以英国为例，英国法院曾肯定了下述仲裁条款的效力：1、表明仲裁意愿和仲裁地点的仲裁条款；2、订明由哪一方当事人选择的浮动仲裁条款；3、指定不存在的仲裁机构或者错误的仲裁机构的仲裁协议。根据大多数国家的实践，当事人只要表明了仲裁意愿，仲裁协议就是有效的。法院在对其作出解释时，应当放宽限制，尽量认可其效力，尊重当事人的仲裁意愿并帮助其实现这种意愿，这是当前仲裁协议司法审查的一种趋势。可见，在这一阶段的司法审查，体现更多的是法院对

　　仲裁的协助与支持，而不是使用严格的条件去限制。但我国仲裁法的规定体现出的理念却与之相反。同样是司法审查，我国的规则是立足于限制而不是支持，《仲裁法》第16条第2款对仲裁协议应具备的内容作了明确规定"一项有效的仲裁协议应当具备下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会"并且这一规定是强制性的，上述三要素缺一不可[11]。“请求仲裁的意思表示”和“交付仲裁的事项”是各国仲裁制度公认的仲裁协议的必备内容，而关于“选定仲裁委员会”之要求，则是我国具有特殊性的规定"并且依照该法第18条第4款，仲裁协议中对仲裁事项和仲裁委员会没有约定或约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。这种严格的规定与国际社会的普遍做法显然有一定距离。尽管当前的司法实践，对这一问题有了一定的软化处理，但只是在个案的处理上修修补补，通过最高人民法院发布“函”或“批复”的办法予以补救，不仅不能从根本上解决问题，而且还可能在立法与司法解释的关系方面遭到质疑。所以，当务之急是对仲裁法作彻底的修改，从立法的宗旨上彻底改变，变“限制”为“支持”，以使我国的仲裁制度顺应国际仲裁的发展趋势。同时，我国目前实践中的各种修正措施，也正说明仲裁法的规定不仅与国际社会的普遍做法相悖，也与中国的实践需求相去甚远，对其修改势在必行。

　　关于诉讼程序的中止和强制执行仲裁协议的问题，根据有关立法和实践，当事人就订有仲裁协议的事项提起诉讼，只有在一方当事人提出执行仲裁协议的请求时，法院才能中止诉讼程序，如果当事人没有此项请求，法院则不能自动中止诉讼程序。这种规定是对当事人意愿的完全尊重，表明当事人既有通过协议订立提交仲裁解决争议的自由，也有通过提起诉讼放弃仲裁的自由。

　　关于法院是否有权命令强制执行仲裁协议这一问题在当前的国际社会中各国理解不一。尽管在1958年5纽约公约6第2条第3款中规定了“命当事人提交仲裁”，但实践中多数国家的法院一般不作出强制执行的命令，只是将此规定理解为法院中止诉讼程序的意思。美国是一个例外，在《联邦仲裁法》第4条中规定，当事人一方因对方不履行、拖延或者拒绝仲裁而遭受损失时可以向法院请求强制执行仲裁协议。同时该法第206条也在对《纽约公约》的实施进行专章规定时明确指出享有管辖权的法院，“可以命令在仲裁协议规定的任何地点，无论该地点是否位于美国境内，依照该协议进行仲裁”。依照这些规定，我们可以看出美国法院显然有权强制执行一项仲裁协议[12]。由于自裁管辖权原则的存在，那么，仲裁庭的自裁与法院司法审查的关系如何，是我们应当探讨的问题。在仲裁实践中我们可以看出，自裁管辖原则的出现和确立扩大了仲裁机构的权限，同时减少了法院对仲裁程序的介入，推迟了法院介入仲裁的时间，这对于法院的司法监督产生了一定影响，使得仲裁更少也是更晚的受到法院的干预和影响，这不仅有利于减轻法院的负担，同时符合当前法院对仲裁司法监督的发展趋势；然而，法院对仲裁协议拥有司法审查权，仲裁协议是否有效，仲裁庭是否能够享有管辖权，其最终的决定权仍然控制在法院手中；因此，自裁管辖原则并不否定法院的监督，二者在司法实践中起到互相制约互相补充的作用，各国通过单一机构决定或是二者结合的方法健全和完善本国的仲裁制度都是可行的。

　　(二)仲裁程序进行中的司法审查

　　严格说来，对于仲裁程序的进行，法院实际上不能介入。但是正如前述对于仲裁性质的分析，使我们肯定了由法院对于仲裁进行监督和协助的必要性和必然性，因而在仲裁程序的运作中，法院的协助也是必要的，尤其是在获取证据和财产保全方面。同时对于仲裁庭的组成，各国法律亦规定可以由法院给予协助。

　　法院对仲裁庭组成的监督，主要表现在两个方面：一是协助当事人指定仲裁员，二是处理当事人对仲裁员的异议，亦即仲裁员的回避问题。

　　1、协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭。通常情况下，指定仲裁员和组成仲裁庭是根据当事人仲裁协议或者当事人选定的仲裁规则进行，无需法院介入。但在当事人指定仲裁员或者仲裁庭的组成发生困难时，则应当事人请求，法院有权协助当事人指定仲裁员以及组成仲裁庭。不少国家，如法国、荷兰和意大利等都对此作了相应规定。1985年5国际商事仲裁示范法6第11条也规定[13]，当事人可以自由约定指定仲裁员的程序，但是在下述情况下，则由有关法院或其它机构指定：(1)当事人没有约定指定仲裁员的程序，在仲裁员为三人的仲裁案件中，当事一方在规定期限内未指定仲裁员的，或者双方当事人分别在规定的期限内未指定首席仲裁员的，则经一方当事人请示，应由有关法院或者其它机构指定；(2)当事人没有约定指定独任仲裁员的程序，在仲裁程序中，又未对独任仲裁员的人选达成一致的，则由有关法院或其他机构指定；(3)当事人各方虽然约定了指定仲裁员的程序，但是其中一方未按该程序的规定行事；或者双方当事人或其指定的两名仲裁员未能依照此程序达成预期的协议；或者第三者(包括机构)未履行双方当事人在该程序中委托给它的职责的，则任何一方当事人均可请求有关法院或其他机构协助指定仲裁员。

　　在协助指定仲裁员以及组成仲裁庭方面，英美法国家赋予法院更为广泛的权限。根据1996年《英国仲裁法》第18条的规定，当事人可自由决定指定仲裁员的程序未获遵守时所采取的补救措施，如果当事人对此未作约定，那么，仲裁协议的任何一方当事人经通知对方当事人后，可向法院提出申请，请求法院对作出任何必要的指定发出指令(direction)，或者请求法院作出命令，命令仲裁庭应当由已经指定的仲裁员组成，或者请求法院直接指定仲裁员。该法第21条还进一步规定，在当事人约定设有公断人(umpire)的情况下，如果仲裁庭对有关仲裁事项不能达成一致，且没有将情况通报，或其中任何一名仲裁员未参与通报，则仲裁程序的任何一方当事人经通知对方当事人和仲裁庭，可向法院提出申请，法院可以命令公断人代替其他仲裁员，像仲裁庭一样行使作出决定、命令和裁决的权力，就如同他是独任仲裁员。美国《联邦仲裁法》第5条规定，当事人如果对指定仲裁员或公断人未作约定，或虽有约定而当事人不履行，或者由于任何原因拖延指定或者拖延补充缺额，法院根据任何一方当事人的请求，指定仲裁员或者公断人。

　　从以上法律制度可看出，法院协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭必须由当事人提出申请，法院无权主动介入进行协助"与法院协助指定仲裁员相比，仲裁机构的介入显然要迅速、及时、便捷得多，可以有效地加速仲裁程序，防止当事人拖延和破坏仲裁程序，提高仲裁的效率。同时，由仲裁机构来协助指定仲裁员，有利于保证仲裁的秘密性，并且可以避免法院在协助指定仲裁员时审查仲裁的其他问题，从而出现不正当地干预仲裁。因此，伴随着机构仲裁的出现和发展壮大，笔者认为从整体而言，在指定仲裁员以及组成仲裁庭上，法院的协助和支持作用趋于弱化，仲裁机构的支持和协助作用相应日趋增强。

　　2、处理当事人对仲裁员的异议。当事人对仲裁员(包括当事人自己指定或参与指定的仲裁员)有异议的，可以在规定的期限内提出异议，要求仲裁员回避。当事人有权对仲裁员提出异议，体现了对当事人自主权的尊重，同时，它更是保障仲裁公正的重要措施。国际立法和各国仲裁法一般都赋予了法院处理当事人对仲裁员异议的权力。如《1996年英国仲裁法》第24条就赋予当事人向法院申请要求撤换仲裁员的权利[14]比较国际立法和各国仲裁法，归纳出的以下趋势值得关注：第一，当事人可以自由约定提出异议和决定仲裁员是否回避的程序。第二，仲裁庭有权对当事人关于仲裁员的异议作出决定。[15]第三，如果根据当事人协议的程序或者仲裁庭决定的程序，该回避不成立，当事人可以请求法院就该回避作出决定。这些趋势，客观上造成了法院在这一问题上作用的减少。可是，无论哪种方式都无法避免的一个问题是当事人对于仲裁程序的恶意破坏。若是立法中能够规定在等待法院或仲裁机构作出决定的同时，不停止仲裁程序的进行，并且对法院的审查加以必要的时间限制，那么这一弊端将能够得到避免和缓解。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下称5示范法6)第13条第3款就体现出了这一优势，值得各国借鉴。

　　关于仲裁员指定和异议的司法审查，我国仲裁法的规定有些特别，从《仲裁法》第32条和第36条的规定可以看出，我国基本采取法院“不干预主义”，而将仲裁员的指定授予仲裁委员会主任，将“仲裁员的异议”的决定权授予仲裁委员会主任以及仲裁委员会集体。至于当事人对于此类决定不服能否向法院提出救济的问题，则没有规定。这些不足显然不利于保护当事人的利益，应当借鉴《示范法》的有关规定对其完善。建议《仲裁法》从以下几方面对规则作出修改：首先，当事人可以依照规则或协议提出仲裁员回避，如果被驳回，可以向法院提出请求，由法院对仲裁员是否回避的问题作出最终的决定。其次，给当事人提出请求和法院审查规定一个合理的期限，以防止当事人请求权和法院司法审查权的滥用。如果在期限之内当事人没有提出司法审查的申请，则丧失此项请求权。再次，明确规定在等待决定的过程中，仲裁程序继续进行，即仲裁庭继续审理案件。这样可以在一定程度上防止不善意的当事人借回避制度拖延仲裁。

　　在获取证据和财产保全方面，由于仲裁庭本身不具有强制性权力的缺陷，使得法院在这一方面给予必要的协助和支持显得尤为重要。一般来说，几乎所有的国家都允许法院给予这方面以支持[16]。




【作者简介】
杜新丽，中国政法大学教授。


【注释】
[1][[10][25][英]施米托夫.国际贸易法文集[C].赵秀文译.北京：中国大百科全书出版社，1993.626;665;667.
[2]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行[J].诉讼法论丛(2)[C].北京：法律出版社，1998.535-541.
[3]赵相林.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社.2005.289.
[4]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社.2000.2-3.
[5]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社，1993.27-33
[6]石育斌.现代仲裁制度的基石到底是什么[J].仲裁与法律，2004，(91)：58-70.
[7]宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究[M].北京：法律出版社，2000.223.
[8]黄进.仲裁法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.278-279.
[9]杜新丽.国际民事诉讼和商事仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，2005.289;299;300.
[11]陈至东.涉外仲裁协议的司法审查[J].仲裁与法律，2003，(3)：62-70.
[12][13][15]李双元.国际私法教学参考资料选编(中册)[A].北京.北京大学出版社.2002.807;1243;1328.
[14]杨良宜.国际商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997.260-280.
[16]朱克鹏.论国际商事仲裁中的法院干预[J].法学评论，1995，(2)：47-51.