论入世与中国行政立法司法审查制度之完善（下）

　　三、逐步建立与WTO相适应的中国行政立法司法审查制度
　　WTO规则大部分内容是约束和规范成员方的政府行为特别是行政行为的，而建立相应的司法审查制度以保障WTO各项规则的实施，是WTO协议的一个重要要求。因此，加人WTO后我国不能不关注本国的司法审查制度如何与WTO规则接轨的问题。
　　1.我国现行的司法审查制度
　　我国对于行政行为的司法审查开始于1990年10月1日起实行的(行政诉讼法》，依据该法第11条，公民、法人和其他组织对按法律、法规的规定可以提起诉讼的具体行政行为不服的，可以向人民法院提起诉讼。至此，应当说中国已经构建了比较有效的有关司法审查的法律框架。但时至今日，我国尚没建立对行政立法的司法审查制度。尽管依据我国行政诉讼法，人民法院审理行政案件可以参照行政规章，因而有的学者认为这是人民法院对规章有不完整的司法审查权，因为“参照”的前提是对规章的合法性进行识别、判断，合法的可以“参照”，不合法的则不予“参照”，但在我国法律体系中，尚无法院对行政立法的司法监督权的明确规定。我国行政诉讼法第12条规定:人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。这说明:我国人民法院只受理因具体行政行为而提起的行政诉讼案件，只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查包括行政立法行为在内的抽象行政行为的合法性。这与国际通行做法和WTO的要求都不一致。行政立法的监督与制约是一个有机的统一体，这一统一体既包括内部监督，也包括外部监督，但目前我国尚无对行政立法司法审查这一外部监督方式，这在实践中会造成诸多缺憾，主要表现为:
(1)不利于从根源上消除违法的行政行为。据行政诉讼法规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，但如果该具体行政行为所依据的是行政立法，对行政立法审查则成为具体行政行为是否合法的前提条件。如果行政立法具有违法性，则必然导致据此做出的具体行政行为的错误。人民法院审理时，只能撤销具体行政行为，而无权处理行政立法，这就意味着行政立法将继续存在并发挥作用，而行政机关还可依据同一行政立法对其他相对人做出同样错误的具体行政行为。这就使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未堵源。

(2)不利于及时纠正违法的行政行为。行政行为具有公定力，在有权机关撤销前可推定为合法有效。当行政诉讼相对人由于各种原因未起诉时，具体行政行为和行政立法就会产生效力。尽管我们外有人大、内有行政机关的监督，但在处理纠纷的时间上要缓慢得多，且有未“回避”之嫌;而人民法院是以“案外公正人”身份，在处理具体行政行为的同时，对行政立法加以处理，这有利于案件的公正、及时解决。
(3)不利于有效保障行政相对人的合法权益。由于现行的行政诉讼法排除对抽象行政行为的诉讼监督，许多行政机关利用抽象行政行为逃避法律监督，使行政立法实际上享有“司法豁免权”。而加之其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近来行政机关滥用职权的普遍现象，严重损害了广大行政相对人的利益。
因此，对行政立法司法审查的排除，成为行政机关滥用权力的护身符，行政相对人维护和行使权利的绊脚石，必须予以修正。但这种修正毕竟是一个渐进的过程。行政诉讼法的“参照规章”使把除规章以外的规范性文件纳人司法审查的视野成为隐约的可能，到我国入世使这一可能变得及时且没有疑义，就是这样一个逐渐修正的过程。
2.逐步建立和完善我国行政立法的司法审查制度
WTO《服务与贸易总协定》(GATS )第6条规定，每个成员应当维持或尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当补救。这意味着我国人世后，如果政府抽象行为特别是与国际贸易有关的行政决定和命令仍然排除在司法审查之外，那么就无法避免当事人因中国欠缺对有关服务贸易的政府规范性文件的有效审查机制，而诉诸WTO的争端解决机制。实际上，不仅《服务与贸易总协定》的有关规定，WTO对成员方建立统一法制及保证统一、公正、合理地实施法律的要求，都将促使成员方建立和发展有效审查政府抽象行为的司法机制。WTO的原则和规则从外来的角度触动着中国现有的司法审查。对应WTO的要求，推进司法制度的完善和发展，建立和完善我国行政立法的司法审查制度，已是势在必行。
当然，任何时候，司法审查都要讲求适度，法院对行政立法的司法审查尽管在理论上是无限的，但毕竟行政诉讼不同于普通民事诉讼:行政诉讼中被告本身为执法机关，法院在审查范围上不能和普通民事案件那样毫无限制，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有个协调问题。因此法院进行司法审查时并不能代替行政机关进行执法，以法院的裁量代替行政机关的判断是危险的。行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题做出终局解释。法院的最终裁决权不应当构成法院尊重行政机关判断权的障碍。其实，即使WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越姐代厄，并不能任意干预成员方国内行政权的行使;任何司法权威都有一个前提，那就是严格的职权划分和司法自治。
所以，人世后的司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。中国加人WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需遵循正当法律程序。人世后，司法机关同时还肩负协助行政机关正确履行国际义务、维护我国正当经贸利益的责任。
因此，在扩大司法审查范围的同时，把握好司法权对行政立法审查的程度及方式，乃是关键之举。就此，笔者认为应注意好以下几点:
(1)明确司法审查的程度。在我国的承诺中引人了“上诉”的概念，对行政行为申请复审时，不论由另一行政机关受理还是由法院受理，都称为上诉。采用上诉概念，清楚地表明了行政程序与司法复审程序的关系，涉及到司法审查的标准和程度。如对事实结论的审查，法院不是简单地以自己认定的事实取代被诉行政机关的事实，也即法院不是推倒重来地对案件事实进行重新审判，即使法院有不同认识，也不能简单地推翻该事实结论。
(2)确立正当法律程序的司法审查标准。确立正当程序的司法审查标准，应当是我国司法审查制度改革的一个重要方向。WTO对行政决定的透明度、公平、公正等要求，都是对行政行为程序的正当性的原则性规定。这些规定给目前我国法院对行政程序的司法审查的既有标准带来强力冲击。也就是说，WTO给我们提出这样的问题:对于一个没有违反法定程序，但违反了WTO公平、公正原则的行政行为，法院是否应该予以撤销。笔者认为，在目前的立法状况下，从法院的角度看，应当对《行政诉讼法》中“法定程序”作扩大的“非立法原意”的解释，即属行政诉讼受案范围的“法定程序”不应该是法律规定的具体行政程序，而应当是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样从“合法”到“正当”的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。
(3)扩大诉权保护范围。WTO对诉权享有者的规定有三种情形:一是具体确定享有诉权的人;二是以例示方式规定诉权享有人;三是一般性地规定受影响的人。按照“议定书”的承诺，享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”。这里使用了受影响的任何人，足见享有诉权的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。在实践中，凡个人权利或者利益受行政行为影响的人，均有起诉资格。此外，在实践中，还要落实诉权保护上的“国民待遇”，防止和杜绝歧视。