宪法与刑事诉讼法关系模式的发展趋势——紧密型关系模式的普遍

【出处】《河北法学》2006年第4期
【摘要】由于宪政的深入发展、刑事诉讼中权力与权利关系冲突的日益加剧、人本主义的滥觞、法律形态的程序化等方面的原因，宪法与刑事诉讼法关系变得更加紧密，世界范围内正逐渐形成紧密型关系模式的普遍化趋势。
【关键词】宪法；刑事诉讼法；紧密型关系模式；普遍化；法律形态程序化
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、宪法与刑事诉讼法关系模式的发展情况分析

　　笔者认为，宪法与刑事诉讼法的关系主要有紧密型和分离型两种模式。所谓紧密关系模式是指宪法与刑事诉讼法的联系亲密，彼此之间的作用和互动频繁，相关法律规范互相融合，在适用中的区分不明显。美国和德国是该种关系模式的代表。而在分离型关系模式中，宪法与刑事诉讼法的关系相对疏远，彼此之间的作用和互动关系不显著。其中又存在两个亚型：宪法与刑事诉讼法的关系如平行线般的分立型关系模式，以英国为代表；宪法与刑事诉讼法如交叉线般的松散型关系模式，中国属于该种类型。

　　（一）紧密型关系模式自身的强化

　　“美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在刑事诉讼中的权利提供宪法性保障。”[1]但是历史地看，美国宪法与刑事诉讼法的紧密关系也经历了从无到有，从仅从程序上的联系到程序与实质全面覆盖的过程。

　　1789年的美国联邦宪法只规定了美国的政治体制构架，并没有对权利保障进行任何规定，这样的宪法出台后遭到了猛烈的抨击。负责起草“人权法案”的麦迪逊受到纽约州法律的启发{1}起草了10条法案，这就是联邦宪法第1条至第10条修正案，后人将这10条称为《权利法案》。在10条修正案中有7条与刑事诉讼程序相关，以此为标志，美国宪法与刑事诉讼法的紧密型关系确立起来。但是由于美国存在着不同的法域，并且实行的是联邦和州的两级司法体制，宪法中关于刑事程序权利的规定在一些州中不能得到很好的贯彻，因此1868年7月28日联邦又颁布了第14条修正案，规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。为宪法与刑事诉讼法紧密型关系在全美国实质性地推广奠定了坚实的法律基础。

　　宪法与刑事诉讼法的联系在二者关系发展的初期，主要被认为是在程序权利的保障方面发生的，但是随着实质性正当程序的标准在美国的确立，法院不仅仅对程序内容进行考察，还要对法律的目的进行综合评价，“当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由有以证明其行为的必要性和正当性。”[2]因此，宪法与刑事诉讼法的关系就进入和程序与实体方面皆密切关联的新境界。

　　19世纪60、70年代的正当程序革命中，最高法院根据宪法对很多刑事诉讼中的权利进行了发展性的解释，非法证据排除规则和沉默权的确立就是其中的典型。这些权利不仅仅被看作是刑事诉讼中的权利，而且被看作宪法性权利来被尊崇和保护。虽然，许多权利发展到现在又有了很多的变化{2}，但是刑事诉讼权利的任何些许的改变都无不根据宪法，在美国确是个不争的事实。

　　（二）分离型关系模式向紧密型关系模式的转变

　　分离型关系模式中存在两个关系形态：分立型和松散型。二者具有不同的特征，在宪法与刑事诉讼法关系样态转变的过程中，其选择的路径也有所差别。

　　1.分立型关系模式向紧密型关系模式的转变

　　分立型模式的典型国家是英国。伴随欧洲的一体化进程的深入，英国的这种模式这在被悄然地改变。近些年，《欧洲人权公约》对英国的刑事诉讼程序的规制和指引作用日益突出，又进一步强化了英国宪法与刑事诉讼法的分立{3}。可以预见，随着欧洲统一宪法的制定和实施，会更加助长这种分立。但是同时，另一个更为重要的方面是欧洲宪法对英国刑事诉讼程序的影响正在逐步形成，并日益彰显。因此，笔者认为现在英国的分立模式也只不过是在更高层次的“宪法”统治之下的另外一种样态而已。在英国政府2002年颁布的《所有人的正义——英国司法改革报告》中所规划的司法改革举措都与《欧洲人权公约》保持着紧密的联系，可以说就是按照《欧洲人权公约》以及相关的法律文件的精神在英国本国进行的改革，甚至在《所有人的正义——英国司法改革报告》中有些地方对此种行为已经予以明确承认，如参照《欧洲人权公约》议定书七的第4（2）条对双重危险原则的修正[3]等。“现在公约的内容已经成为英国法律的一部分，并作为公共权力机关的法院的行为必须与公约（规定）的权利相符合。”{4}。

　　英国在刑事诉讼领域规则的法典化是二者关系模式由分立型向紧密型转变的一个主要方面。从上个世纪80年代中后期开始，英国的法典化倾向也非常的显著。英国有关刑事程序的重要规则出台的时间表能够有力地证明这一点：1984年《警察与刑事证据法》、1985年《起诉犯罪法》、1988年《刑事司法法》、1998年《犯罪与妨害治安法》、1991年《刑事司法法》修订、1994年《刑事司法与公共秩序法》、1996年《刑事诉讼与侦查法》、1999年《青少年司法和刑事证据法》、2000年《王室检察官条例》、2001年《刑事司法与警察法》等、2003年《刑事司法法》，等等。《所有人的正义——英国司法改革报告》中已经明确指出，要“根据新的刑事诉讼程序规则委员会的意见制定一部刑事诉讼法典和一部刑事证据法典”[3]，英国刑事诉讼程序的法典化进程，正是英国宪法与刑事诉讼法关系由分立向紧密转变的现实例证。

　　英国是普通法的源头，判例法和衡平法是其法律规范的主要组成部分。虽然两大法系的融合在某种程度上导致了英国法发展方向的转变，但仅就刑事诉讼方面的规则而言，宪法与刑事诉讼程序内在的紧密联系是导致英国刑事诉讼法规则法典化进程加快的主要因素，一方面英国国内没有成文宪法{5}，另一方面，欧洲共同体的一体化进程中导致共同体对其成员国的影响日益加深。因此，欧洲共同体的“宪法性”规则就在一定程度上弥补了英国无成文宪法的缺位，并且逐步形成了在欧洲共同体共同规则“统治”下的刑事诉讼规则的局面。刑事诉讼程序涉及的事项如此重大，不仅涉及国家和社会的安全，更加与生活在其中的每一个个人休戚相关，因此不允许任何对于“宪法”原则和精神的违反和背离。由此，也必然形成宪法与刑事诉讼法关系的日益亲密。

　　2.松散型关系模式向紧密型关系模式的转变

　　在松散型关系模式的国家里，宪法对于刑事诉讼法“形统而神不统”的局面也正在逐步改变，通过对宪法的修正和完善，强化宪法对基本权利的规定和保障力度，加强宪法原则对刑事诉讼程序的引导作用。准确地说，在原有的宪法与刑事诉讼法关系模式中，宪法的条文能够对刑事诉讼法有一定的约束作用，但是这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上的一致性或者承继性上，当条文既定后，彼此的联系就被阻隔开来，松散型的关系模式因此形成。随着人们对于该种模式弊端认识的逐渐深化，大规模的改造也就随之而来。目前，对于松散型关系模式的改造主要有突变和渐变两种路径，前者的代表是俄罗斯，而中国则采用的是后一种思路。

　　为了真正地实现法治，俄罗斯进行了大规模的改造，并成为成功转型的范例之一。1993年俄罗斯现行宪法出台，“宪法以‘人和人的权利与自由具有至高无上的价值’为宗旨，新规定了一系列刑事诉讼原则、制度和规则”[4]，其中从第45条到第54条对受司法保护的权利作了全面、系统的规定。2001年颁布的刑事诉讼法典，开篇便表明：俄罗斯联邦境内的刑事诉讼程序由本法典基于《俄罗斯联邦宪法》规定{6}。同时“，立法者赋予它在俄罗斯法律和法规体系中崭新的和特殊的作用和地位，它对其他的联邦法律具有独特的法律效力。……这种优于其他法律的思想更清楚地表现在法典第7条第1款和第2款。”[5]俄罗斯刑事诉讼法处处体现了宪法的这个最高价值，诉讼法第二章规定了刑事诉讼法的原则，从第9条至第19条，规定了14个原则，每个原则都可以在宪法中找到依据，每个原则都是宪法原则的具体体现和运用，刑事诉讼法真正地成为了宪法的执行法和保障法，宪法与刑事诉讼法关系的紧密程度得到了前所未有的强化。俄罗斯用了不到10年的时间完成了二者关系模式的转型，这种转化具有一定的突变性，这主要是由于俄罗斯在面对深刻的社会性质、经济形态、法律制度等全面转型的特殊的历史条件造成的。

　　与俄罗斯相比，中国的变化更多地表现出渐进性的特征。1979年制定第一部刑事诉讼法典时开始以及在以后的15年里，宪法与刑事诉讼法的关系一直保持着松散型模式。从90年代开始的宪政和法治化的讨论，深刻地影响了人们的宪法观念。1996年刑事诉讼法的修正，在程序设置的许多方面都考虑到了人权保障的客观需要，废除了免于起诉制度，规范了刑事诉讼中的强制措施的适用，并且为了更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，将律师介入刑事诉讼的时间提前，突出规定了法院统一定罪原则等。在体现和贯彻宪法中公民权利方面有了历史性的进步。1996年刑事诉讼法的修改成为宪法与刑事诉讼法关系由松散型向紧密型转变的开端。而后，刑事诉讼法学界逐渐提出了“刑事诉讼宪法化”的观点，并引起了热烈的讨论。2004年宪法修正案中写入“人权保障”的内容及加入对私有财产的保护条款，对刑事诉讼程序影响更加深远，正在着手进行的刑事诉讼法的再修改正紧密围绕着与个人权利至关重要的这两个方面展开论证，而且从这时开始学者们开始普遍关注宪法与刑事诉讼法的关系问题{7}。从这些举措中，我们已经能够对着意塑造的紧密型关系模式窥见一斑。

　　二、宪法与刑事诉讼法关系模式转变的原因分析

　　由于“刑事程序是对宪法性变化反映敏感的领域”[6]，因此二者具有着天然的联系。对于宪法与刑事诉讼法关系的认识是个历史的和实践的过程，虽然起初不同的国家在处理二者关系时采用了不同的模式，但是现在，紧密型关系模式的普遍化正在世界范围内逐渐成为一个事实。是什么原因导致了殊途同归呢？笔者认为其主要原因是：

　　第一，宪法在各国法律体系中基础性地位的巩固和强化。

　　除了在少数的不成文宪法国家外，宪法在每个国家中的法律地位都是至高无上的，至少在理论层面上如此。按照这样的逻辑，宪法对于其他法律规范的引领也必然是其中应有之义。宪法地位的重要性和宪法权利的根本性，就必然使得其他法律规范严格遵从宪法，而且随着法治化进程在全世界的推进和深入。以宪法为核心的宪政运动方兴未艾，宪法在国家中的权威性地位也在这样的浪潮中更加彰显。

　　尤为值得注意的是，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际性人权文件对各国的宪政发生了重要的影响，其中关于刑事司法方面的规定，已经被各个国家作为处理其在刑事司法问题方面的最低限度准则。这样的变化不仅是由于世界一体化趋势的原因，更主要的是在全世界在人权保障方面的认同性逐步增强的结果。宪法精神的趋同性以及刑事诉讼程序理念的趋同性，使得刑事程序规范的内容和刑事诉讼法与宪法之间的关系处理表现出某种相似性。

　　国内法律环境的制约和国际法律环境的引领，提供了内部和外部契合的双重条件，促进了宪法与刑事诉讼法关系模式朝着公共的方向转变。

　　第二，刑事诉讼中权力与权利直接正面的冲撞程度加深。

　　刑事诉讼法是规定国家刑罚权行使的程序法，为了追诉犯罪的成功，国家权力可能会直接深入到个人的自由权利空间，此时，国家权力与个人权利就不可避免地发生直接碰撞。在所有的诉讼程序中，刑事诉讼中的对抗最为激烈；刑事程序运行的结果更是关乎身家性命。因此在所有的诉讼中刑事程序又极为特殊，一方面它作为保障社会秩序的终极手段，另一方面它又是个人捍卫自身完整、独立社会存在的最后机会。对于该程序而言，如何通过正当化的程序设计，处理好权利与权力的关系至关重要。

　　但是当今社会的现实情况是权力与权利在刑事诉讼领域中的冲突不仅没有减少的可能性，反而会随着社会治安状况的恶化不断地升级。如何确保在特定的时空范围内，在权力与权利直面时，二者的利益都能够最大化地实现：国家权力实现控制犯罪和保障人权的双重目的；个人权利最大限度地得到保障，既是宪法的重要内容，也是刑事诉讼法的核心问题。宪法侧重对权利和权力的一般性或称为原则性的规定，因此宪法中的权利保障体系的设置也多具有总体性和概括性，刑事诉讼程序作为重要的人权保障的手段和机制，肩负着实现宪法构想，并在最为激烈的权利与权力的冲突中保障权利的任务。从这个角度上而言，宪法和刑事诉讼法面临着共同课题，二者的靠近正是公法在构建权利保障体系过程中的必然要求。

　　第三，人本主义的滥觞对权利保障法律体系提出了更高要求。

　　权利本位说已经在各国的法律学说体系中占有了显著的地位，对于宪政和法律而言，人本主义就是立足于权利，从权利的角度出发，规范国家权力配置和运行。人本主义影响下的宪法必然要将对个人权利的尊重和保障作为首要考虑的问题。人本主义在刑事诉讼程序中的滥觞，主要表现为以确立被追诉者诉讼主体地位为发端的，并逐步扩展到保障刑事诉讼中所有当事人和诉讼参与人的权利运动。

　　以人为本成为人本主义在现代生活中最直接的表述方式。“所谓以人为本，即是要求一切社会行动皆应有助于提升人的价值、拓展人的自由、推动人的全面发展、谋求人的全面解放。”[7]我国宪法修正案中加入的人权保障条款正是在这样的背景下进行的，是宪法对以人为本思潮的一种回应。不仅我国如此，其他国家的宪法和刑事程序也都在人本主义思想的影响下，做了某些调整{8}。人本主义的滥觞对权利保障的法律体系提出了更高的要求。“凡是实证法，必须体现、反映自然法即人文主义要求（尽管完全符合决无可能），否则就无效。”[8]诉讼权利既是权利的组成部分，也是权利实现和权利救济的必要手段。在人本主义的影响下，诉讼权利得到了前所未有的重视，“无救济，无权利”的古谚，在现代刑事诉讼中不仅得到了印证，更加成为人们重新认识和定位权利的一个崭新视角。

　　第四，法律形态程序化趋势的作用。

　　就法律规则而言，仅仅有了书面的承认和维系并不能使纸面上的权利直接转化为每个人实在享有的利益，因此除了宪法的确认之外，还必须有具体的制度负责落实权利，将宪法中的规范细化和转化为其他的规则形态的需要由此产生。在宪法规则向其他层面的法律规范转化的过程中，法律形态的程序化是宪法规范转化的重要表现形式，所谓“法律形态的程序化在本质上是如何使相互抵触的各种规范以及价值得以并存和正当化的制度设计问题，从现象上看，它将表现为程序法规的增强、通过程序进行合法化、以程序为媒介使法律向社会中渗透等具体方式或形态。”[9]程序法律规范在消解社会矛盾，同化社会的公平、正义标准等方面就有实体法不能取代的作用已经逐渐成为一种共识。

　　在宪法规则的程序化过程中，不同的宪法规范转化为程序的作用是不同的，性质不同的程序性规范对国家和个人的意义也是有差别的。虽然所有的程序法都属于公法的范畴，但是由于民事诉讼程序处理的是平等主体之间的争议，在争议的处理程序中允许更多地体现当事人双方的意愿，因此程序中就必然留有足够的随意性空间。而在刑事诉讼程序中，法定因素和环节明显要大于其他任何一种诉讼程序，这主要是由刑事法律规范涉及利益的重大性决定的，另一方面还由于在以公诉为主的诉讼模式之下，控辩双方可以协商的空间与民事法律关系是不能相比的（尤其是在大陆法系国家更是这样的）。更为重要的是，在刑事诉讼法律关系中始终有国家专门机关的存在，程序中的权力性和强制性特征尤为突出，所以必须严格规定宪法授予国家专门机关的刑事司法权的行使程序，以确保刑事司法权运行的法律化。

　　法律形态的程序化即要求将社会行为规范，特别是法律规范最大限度地按照程序的原理进行改造，通过程序的内在功能在社会创建公平和正义的评价体系，通过程序的外在功能保障实体法律规范的实现。以宪法为首的公法在创建和谐社会的过程中具有重要的作用，“是支撑和谐社会的脊梁”[7]。此间，刑事诉讼法紧密围绕宪法设计程序和保障权利，有助于增强宪法的“实在性”；刑事诉讼中重要权利内容的宪法化又有利于宪法权利体系的科学化、民主化。二者之间的良性互动的结果将是法治的实现以及和谐社会形态的巩固和完善。

　　三、结论：紧密型关系模式将成为宪法与刑事诉讼法关系的主要模式

　　虽然世界各个国家的法律传统、法律制度迥异，但是在共同的法治化、现代化道路上，都不约而同地选择了紧密型关系模式来处理宪法与刑事诉讼法的关系，其根本原因就在于优化权力配置和充分保障权利的实现。宪法与刑事诉讼法关系模式转变的本质在于“要恢复国家与个人之间的实体性统一，这种统一的原则是人的自由”[10]。可以预见，宪法与刑事诉讼法关系紧密型模式的普遍化仅仅是公法领域革命的开始，正是刑事诉讼程序的至烈性特质，导致其充当了公法领域紧密型模式普遍化进程中的先锋角色。




【作者简介】
夏红，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]卞建林.美国刑事诉讼简介[A].卞建林.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[C].北京：中国政法大学出版社，1996.2.
[2]王锡锌，傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究，2001，（3）.
[3]最高人民检察院法律政策研究室组织.所有人的正义——英国司法改革报告[R].北京：中国检察出版社，2003.86，66-67.
[4]陈光中.俄罗斯联邦刑事诉讼法典简介[A].黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，2002.1.
[5]K.ф.古岑科.俄罗斯刑事诉讼法典中文版序言[A].黄道秀.俄罗斯刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，2003.8.
[6]松尾浩也.日本刑事诉讼法·上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2005.7.
[7]罗豪才，宋公德.和谐社会的公法建构[J].中国法学，2004，（6）：6，9.
[8]杜宴林.古典自然法的人文主义解释[J].法制与社会发展，2004，（1）：96.
[9]季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[M].北京：北京大学出版社，2002.111.
[10]公丕祥.权利现象的逻辑[M].济南：山东人民出版社，2002.222.


【参考文献】
{1}1789年，纽约州的一项法律中规定：除非依照“正当法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。参见（美国）伯纳德·施瓦茨著：《美国宪法史》，王军等译.北京：中国政法大学出版社，1990年版第65页。
{2}以米兰达规则在美国的发展就可从一个侧面说明由于对宪法的理解的差异对刑事诉讼程序造成的影响。美国联邦最高法院在Mirandav.Arizona，1966的判决中确立了“米兰达规则”，要求当逮捕和讯问犯罪嫌疑人时，警方应当向其宣读下列告诫：第一，他有权保持沉默；第二，他们的供词将来会用来起诉和审判他们；第三，他们享有接受讯问的时律师在场的权利；第四，如果他请不起律师，法庭可以免费为他指派一名律师。如果没有遵守上述要求而取得的被告人供述则不具有可采性；接下来，在Harrisv.NewYork，1971案中，对Miranda案件中确定的“绝对排除”主义进行了修正，变为“有限的可采性”，认为执法人员违反米兰达规则获得的口供不能直接作为认定被告人有罪的证据，但是可以作为对被告人当庭陈述进行质疑的证据；而在NewYorkv.Quarles，1984中又确立了该规则的“公共安全”的例外——在公共安全受到威胁的情况下，警察可以不按照该规则进行讯问，取得口供具有可采性；并且在Oregonv.Elstad，1985中又认为在米兰达规则的程序问题上不适用“毒树之果”规则，从而进一步削弱了该规则的效力；虽然在Dichersonv. United States，2000的判决中再次确认了米兰达规则的重要性，同时裁定国会1968年通过的《综合犯罪法》（即第3501节法律）是违宪的，认为国会无权改变建立在宪法基础之上的规则；但是对米兰达规则的进一步阐释实际上进一步限制了该规则的适用范围，他们在United Statesv.Orso，2001中认为警察可以对违反米兰达规则的讯问进行“补救”，而且后来获得的经过告知相应权利的口供具有可采性；Chavezv.Martinez，2003中最高法院认为反对自我归罪条款是被用来保护宪法的核心权利的，不能随意地扩大它的适用范围，而且违反了米兰达规则并不意味着就侵犯了其宪法权利。参见何家弘著：《米兰达后传》，载何家弘著：《证据学论坛（第六卷）》，北京：中国检察出版社，2003版；程围著：《“米兰达警告”的昨天、今天和明天》，载何勤华著：《20世纪外国司法制度的变革》，北京：法律出版社，2003版；（美国）弗洛伊德·菲尼著：《美国刑事诉讼的新发展》，载陈光中、程味秋、郑旭著：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，北京：中国政法大学出版社，2004版。
{3}根据《1998年人权法》，该公约的规定现在已经成为法律。
{4}Human Rights Act 1998，s.6.
{5}从2003年6月，英国公布了宪法改革计划，宪法改革法的草案也已经在2004年2月提交上议院。这也许会对英国的宪法模式有所影响。
{6}参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第1条。
{7}2004年5月15日，中国人民大学宪法与行政法治研究中心和中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心共同主办了“宪法与刑事诉讼法”学术研讨会，宪法与刑事诉讼法的关系问题、刑事诉讼法原则宪法化问题、刑事诉讼权利的宪法化问题、人权保障在刑事诉讼中的体现、面对刑事诉讼法修改，宪法应如何应对等问题。参见屠振宇、程雷著《宪法与刑事诉讼法研究的展开——“宪法与刑事诉讼法”学术研讨会综述》载http：//www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=5725，2005-03-20.
{8}如2001年通过和批准的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》不仅明确规定了刑事追究和保障人权并重与平衡的立法宗旨、尊重个人的名誉和人格原则、人身不受侵犯原则、在刑事诉讼中维护任何公民的权利和自由等原则。参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，第6条、第9条、第10条、第11条。而且加强了犯罪嫌疑人、被告人和受审人的权利保障，也改善、提高了被害人的诉讼地位，扩大了被害人的权利。陈光中著：《〈俄罗斯联邦刑事诉讼法典〉简介》，载黄道秀著《俄罗斯刑事诉讼法典》，北京：中国政法大学出版社，2003年版第2页。