契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治

【出处】法制与社会发展 2011年第4期
【摘要】合同裁判中的合同解释传统上以法官为主体，这将作为契约法精神的契约自由原则推进一个危险的境地。抛弃方法论的哲学诠释以重置解释主体的方式来救助“意思自治”，在实践中却是首尾难顾。私法裁判中“意思自治”需要在法律方法之维下实现，方法论下合同解释的主体只能是法官，在法律渊源、法律发现与法律解释等诸种法律方法的制约下，法官只能处于司法克制主义的状态，而正是这种克制性司法，给予了“意思自治”最可能的生存空间。
【关键词】意思自治；法律方法；法律渊源；法律发现；法律解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在社会经济急剧变化的二十世纪，契约自由遭遇到前所未有的挫折，但是无论经过多少修整和矫正，合同的生命依然在于“约定”或“约因”，这一要求的规范表述便是契约法的“意思自治”。诚如法国学者弗鲁尔和沃倍尔所说：“在私人之间的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同强制力受到某些变更，然而，这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。”[1]（P39）当这一原则影射进因合同纠纷而起的司法裁判中时，则要求“法官不能为当事人制造合同”，“法官不能做出一个与当事人事实上的约定之内容有分歧的决定；也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同中。……法官的职责是‘让合同说话’而不是他自己说话”。[2]（P174）

　　然而在合同裁判中，事实却是，并非合同当事人的法官掌控着合同解释的权力，真正的订约人则处于类似“听众”的原被告地位，合同解释的后果使当事人承担了一种根本不是源于其约定的权利义务，“在这里已经从实际上消灭了当事人自治，而代之以裁判为目的的‘规范性意思’。或者可以这样表述：作为法律行为的合同，其效果应当在意思表示中预设，而这种结果却不是意思的预设而是意料之外的，则当事人的意思可能在裁判中被否定了”。[3]（P54）可以说，法官对合同的解释和当事人的意思自治原则存在着相当程度上的紧张关系：在对合同争议性条款的解释中，许多时候当事人的意思不是被“解释”而是被法官以“合理第三人”的标准给“替代”了；在补充性解释中，法官更多地是在重构订约人的“假定意图”。对此，赖特法官更为坦率的指出，“法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这一问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行裁决。在此意义上说，法院是在为双方制定一项合同，尽管这样说几乎是亵渎神明的”。[4] （P36-37）

　　由此看来，司法裁判中的合同解释将意思自治置于一个危险的境地，一如梅迪库斯所言：“法官很容易成为法律关系的主人，因为只有法官才能对当事人究竟是如何构建其法律行为（合同）这个问题做出最后裁判。法官在考察这个问题的过程中，完全可能以诚实信用或者诚实行为为依据，认定某项行为的存在，而实际上，此项行为与当事人之真实的或者可推测的意思早已是风马牛不相及。”[5] （P259）而这样一来，契约自由及其意思自治则处于一个尴尬的困境，身为契约法的精神，在法官权力这样一个强大的存在面前，它将如何行走在命运的“钢丝线”上？又将何去何从？问题于是产生。而本文所做的努力，正是解题。

　　二、打开方法之门：意思自治的生存之维

　　（一）现有的解题方案：来自哲学诠释的努力

　　如果追溯问题缘由的话，我们会发现，意思自治在司法领域的生存困惑实际上源于人们的思维困惑，而这种思维困惑正是由哲学诠释的意识潜入所带来的，即作者在作品问世的同时已被解构，他不再作为文本含义的决定性要素，对作品的理解以读者取代了原来的作者。在此思维下，合同裁判中以法官为主体的合同解释被认为是一种“读者中心”，而正是这种“读者中心论”导致了我们现在的理论混乱：“在原先只存在一个作者的地方，现在就出现了许多作者，而且每个人都与其他人意义具有同等的权威。”[6] （P2-4）在这种境况下，作为合同意义规定者的原作者即订约人就被消除了，取而代之的是作为读者的法官。于是，合同解释源自法官裁定便成为“契约死亡”的注脚，而当事人的意思自治，既不可欲亦不可能。

　　引发问题的哲学诠释思虑又推动着学者将求解的路径在哲学诠释之维展开。既然意思自治是随着“作者”的消亡而式微的，那么，为了拯救意思自治，理应将失去的“作者”找回。于是，有学者以哲学诠释学和自由主义为知识背景与理论工具，重置传统中合同解释的主体，法官的独断解释被切换为法官、原被告三方“游戏”，合同中意思表示的解释被重新设定为通过两个相反过程的说服行为，即法庭辩论阶段当事人一方力图说服法官，裁判阶段法官说服当事人一方，“在法庭辩论阶段，当事人为游戏者，法官为观赏者；在裁判做出阶段，法官为游戏者，当事人为观赏者。意思表示解释游戏乃游戏者与观赏者共同组成的整体……”[7] （P251）

　　展开来看，此智识建立的前提是对传统司法推理模式的抛弃。三段论模式是一种结论包含于大前提的推理方式，如果将法律行为（意思表示）纳入作为司法三段论之小前提的法律事实中，那么在司法推理中，法律行为（意思表示）的法律效果不能由当事人自由意志规定，而只能根据被当做大前提的法律规范“涵摄”取得，这必将违反私法自治的理念。依该学者，重构后的私法推理模式“不再是依照大前提来寻找小前提、进而已经逻辑演绎推理得出裁判结论，而是在对兼具法律事实与法律规范性质的当事人行为作出解释的同时，根据各方充分辩论结果来作出相应的裁判。”[7]（P201）意思表示解释本身，就已经包含了私法适用的阶段，从而具有推理功能，“假借意思表示直接进行私法推理，恰恰与意思表示‘根据行为人意志发生相应法律效果’之根本属性吻合。”[7]（P200）于此“当事人的意思”才得以完全兑现，私法自治（意思自治）的价值才能够不被搁浅。

　　（二）解题需要什么：挽救被颠覆的方法

　　重置合同解释的主体，实质上是一场以哲学诠释取代法律推理的法律适用模式变革，它将当事人拢进解释的“游戏”之中，看起来似乎可以杜绝传统合同解释中司法权力在“合理第三人”的旗号下，以“明修栈道暗渡陈仓”的方式来构筑侵蚀私法主体意思自治的合法渠道。然而，这一颠覆性的理论设计，事实上只不过是对现实的另一种描述而已，“因为诉讼法的平等原则、辩论原则、尊重当事人原则、处分原则以及相应的法律规范实际上早已为当事人进入这样一种游戏的对话过程提供了程序上的保障，而这恰恰与是否将意思表示解释理解为游戏无关”。[8] （P77）该理论创建更多的意义是将论辩阶段的过程以及诉讼法中本就明了的程序性问题以哲学语言进行转述，却无助于问题的真正解决。当这一改革方案付诸于司法实践时，结果很可能只是论辩阶段当事人争执不下，裁判阶段依然是法官解释独断当行。

　　笔者以为，这场以哲学诠释为根据地而发动的革命总体上是不成功的，其原因就在于尽管它表面上更关怀了当事人，但潜伏其中的私法推理模式不仅不再区分法律推理与法律解释，更重要的是它构成了法律方法研究的范式转型。虽然我们不否认哲学诠释可以促使我们以另一种进路去看待传统法律适用和合同解释中的问题，但是正如陈金钊教授所说，“诠释学对方法论功能的抹杀却是我们所不能接受的”。[9] （P5）

　　进一步说，以牺牲方法为代价，将诠释学的前理解、解释学循环、视域融合、对话以及理解、解释与应用三位一体等理论资源，直接嫁接到法学领域是不合时宜的，它“在大规模进入到传统的法律解释理论中时实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论”。[10] （P224）二者是从不同层面和不同角度来探讨解释现象的，而并非一定是前者对后者的挑战和摧毁，“如果以为伽达默尔在解释学领域里反方法主义就是不要方法，那只会是一种误解。总之，伽达默尔对方法的解构是特指的，而不是泛指的，并且更多突出的是认识论意义上的方法在人为科学领域中的限度，不弄清这一点，就会引起相当大的混乱和麻烦”。[11] （P112）因此，诠释学提供给司法技术的意义是有限的，它至多是作为一般解释学的补充而进入司法推理中的大前提，其最重要的功能是，如何协助方法论的解释学来建构个案的裁判依据；并且，解释的功能亦是有限的，它必须附以充分的论证后交给形式推理完成司法过程，“在我们看来，以三段论为主要思维模式的法律推理是一种典型的法律思维方式，法律解释结果的运用并不能最终脱离法律推理的应用”。[9] （P5）

　　概言之，意思表示解释或说合同解释并非可以在经哲学诠释包装后而使自身的功能“膨胀”，它终须归位到认识论的范畴，作为法官的一种“特殊的方法与操作技艺”，以缝补合同文本与所发生事实之间因社会生活流变而带来的缝隙，从而使法官将其手头的案件绳之以（裁判）规范。在这个意义上，可以说作为方法论的合同解释以及意思表示解释所秉持的知识取向大体是“科学性的”。同时，司法裁判仍然普遍地是一个无法舍弃形式推理的过程，即使是合同裁判也不例外。以法律为大前提、以事实为小前提构成了形式推理的主题，只不过这一主题中的大前提并非是已经摆放好的制定法条款或判例法规则，而是经由法官建构而来的裁判规范。其中，法律渊源、法律发现和法律解释便是这一建构工程的准备作业和方法支持。一言以敝。本文认为，解题，仍需方法。

　　三、法律渊源：合同之于裁判的意义

　　对于以逻辑推理为主要方向的裁判而言，合同既不会像私法推理模式的重构者所言那样作为直接导出法律效果的裁判依据，也不是仅仅作为一个“事实”而存在。从合同之意思自治的功能来看，它可以在当事人之间产生“法律上的权利义务关系”，成为将订约人约束在协议之内的“法锁”。在笔者看来，这种“法锁”对于一个判决来说，与其说是“法律”，不如说是“法源”。

　　（一）法源之辨：司法立场下的法律渊源

　　如前所述，在三段论推理的基本框架中，大前提是经由法官建构而来的裁判规范，它在作为连接法律规范与法律事实中介环节的审判中生成，因此这是一个无法抹去法官主观能动的过程。不过，这并非意味着法官思维可以随着自己的喜好、偏见、本能、情感、信念构成以及种种不能言说的下意识在裁判中恣意行走，法官自由裁量的施展总是受到规范的牵制，他只有“依法办事”，才能获取自身行为的正当性和社会多数的认同感。其间，成文或不成文的规范为法官权力圈定了其主要的用兵之地，同时构成法官寻找“加工”裁判规范“原材料”的范围，陈金钊教授将其称之为“法官发现法律的大致场所”，从实质上看，它是一个法官法源的理论问题。[12] （P56）

　　法官法源，质言之，即是司法视角下的法律渊源，“法官既然不能任意创造法律，那么法官发现法律必有其固定处所。这个固定处所即法律渊源，即是所有具有法律效力的法律之聚集地”。[13]（P35）笔者认为，对法源的视角转换是突破我国长期以来法源立法主义的一个理论贡献，因为从法律渊源产生的原始意义来看，它本身就是一个基于法官立场的概念。在罗马法还没有经过优士丁尼法典编撰之前，“法官所适用的法律不是某一个确定的立法机构的产物，法律由社会产生，法律的表现形式是多元的，什么是法官可以适用的法律，就只得到被认可的法律渊源中去寻找。法律渊源的司法意义便产生出来”。[14] （P63）只不过后来随着历史的发展，法律渊源不断被赋予越来越多的东西，以至于成为凯尔森口中“无甚用处”的用语。因此，还法源一个清晰的司法面貌是必要的，“如果从其他角度描述法源，它的应用价值就会大打折扣”。[15] （P3）

　　基于司法立场，陈金钊教授进一步指出，法律渊源“不仅是一个描述司法过程的概念，而且还是一个关于司法方法的概念。……它为法律人提供了较为便捷的思维走向，规制了大体的场所、范围和发现法律的顺序”。[15] （P6）法律渊源的识别技术其实就是指法官发现法律的方法，同时“这里所使用的法律发现与法律解释的意义是相近的。其含义不在于在制定法中发现固定不变的法律意义，而是承认法律发现过程中必须伴随着解释、其意在尊重已有法律的权威，不使法官无法司法”。[16] （P404）这样，法律渊源与法律发现、法律解释联手，从而具有了法律方法论的意义，“法律形式和法律渊源结合起来可称为法源的表现形式，指的是法官发现法律的大体领域”。[17] （P396）而在此领域中，“一切正当的规则都可以作为法官判案的法源”。[17] （P393-396）

　　（二）“规则”之析：合同充当法源的理由

　　Alexy曾指出，“规则”是一种确定性的命令，即如果一定的条件被满足，规则就确定地命令、禁止或允许某东西，或者确定地授权某个或另一个结果。[18] （P70）规则之所以是确定的命令是因为它是“应该做”的规范，它的存在意在表明行为人的行为要接受一种指导或约束。在分析法学那里，合同作为“规则”是被置于整个法律体系中进行理解的。对此曾有着精湛论述的是哈特。

　　在对前人批判继承的基础上，哈特认为法律规范是一个与行为有关的规则体系，并且这些规则可以分为两种迥然不同的类型，一类是传统理论法学都较为重视的以刑法模式为标准模式的第一性规则；“另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某事或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力”。[19]（P83）由于第二类规则的赋权，行为人可以根据自己自由的意愿为自己的个体行为立法，并通过自己的行动使自己进入到一个特定的权利义务环境中去，“如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力，是法律对社会生活的最大贡献之一；它是法律的一个特征，而这一特征被将所有法律都当做以威胁为后盾的命令所遮蔽。……”[19] （P30）依哈特之见，这时存在一个“私人立法者”是必要的，因为私个体常常因为行使其自由权利而使自己进入到一个新的规范性环境中，使得各种规范能够起作用，这一点典型的发生在私人订立的合同之中，“为什么不承认以这种特殊方式被使用，并授予这种极大的、与众不同的便利条件的规则是不同于强加责任的规则呢？其实，责任的发生部分地是由行使这种权力决定的”。[19] （P43）而对于构成这种责任的一个实质性理由，富勒指出，则正是意思自治原则。[20] （P806）

　　因此，将合同视为“规则”并非没有道理。在我国古代，“契”为刻，“约”本意为绳索，亦有缠束之义，二字相连，表示将约定的事项刻在金石、木材等上，以此作为双方信守诺言的凭证。[21] （P5-6）作为《合同法（第一次）重述》的报告人，Willistion在第90条也提出：“一个允诺是要约人应当合理地期待引起一定的行为，或者对承诺人构成一个确定的、实质性的负担，它确实产生这样的行为或负担，是有约束力的，而且只有强制执行允诺，才能避免不公正的产生。”[22]该条引起极大的关注，它拓宽了法律强制执行允诺的种类，[23] （P680, P683）同时展明了合同“规则性”的意义，并将其发展成一个大家所熟知的理论，即合同信守允诺。[24] （P53）

　　所以，我们有理由再次强调和重申黄茂荣先生的观点：“法律上平等地位的主体，为规范其间之事物，可以利用意思表示之合致，来形成规范，此即契约或协约。契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力。因此，契约或协约也是一种法源。”[25] （P14）合同作为“具有法律一样约束力的规则”，常常被法院承认其内容可以决定当事人的权利和义务，因此它是一个法官找法过程中无可回避的“场所”。合同裁判所处的正是法律渊源的位置，而这一位置又是由意思自治原则所决定的。

　　四、法律发现：意思自治获致尊重的阶梯

　　合同作为法源的意义在于，它使最初由当事人自由订立的合同进入法官找法的“视域”，从而将体现在合同之中的订约人意思作为一个限项来制约法官在建构裁判规范之前寻找“原材料”的自由度，它与其他诸如制定法、习惯法等众多的法律渊源一起，左右着法官的权力，使之尽量行使在一个有章可循的路径之上。那么，我们接下来的问题自然便是，在这样一个庞杂的法源之网下，承载订约人意志的合同，身居何处？以及如何获得法官的关怀？

　　（一）“金字塔”底座：法律效力位阶中的合同定位

　　由于合同具有法律上的效力，所以根据博登海默对法源的分类，我们可将其归于正式法源之列，即“那些可以从体现为权威性法律文本的明确文本形式中得到的渊源”。总体来看，在博登海默给正式法源所开据的清单中，包括宪法和法规、行政命令、条例、自主或半自主的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。[26] （P415）它们之所以被人为的与“非正式法源”划清界限，是因为在法律选择和适用的过程中，正式法源有着先于“非正式法源”进入法官视野的优势，“一般而言，法官应当优先选择‘正式法源’，只有当在‘正式法源’中找不到所要解决案件的法律或虽已找到，但该法律与社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式法源中去寻找”。[27] （P217）在法律方法论看来，这是法律发现的一个首要原则，它有助于法官疏理思维以及“依法办事”，从而使“已经成立的法律获得普遍服从”的法治要求不至轻易落空。

　　在正式法源的家族之内，其成员并非任意罗列，拉伦茨指出，“法律规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”。[28] （P316）对于成文法系而言，制定法占据着正式法源的要位，而制定法本身又是一个有着级别效力的体系，即如凯尔森所见，“法律秩序，不是一个相互对等、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系”。[29] （P141）这样，整个法律体系“在效力等级上形成金字塔式的结构”。

　　郑永流教授将我国国内法层面的法律体系按照效力高低曾做出一个细致的排序：位于体系金字塔顶端的是宪法，依次（基本）法律，行政法规、政策，地方性法规与部门规章，自治条例和单行条例，地方政府规章，司法解释，其他规范性文件，等等。[30] （P45）假设将此排序继续延展，我们便会发现，位于金字塔最底端的正是众多的由私人自治立法而成的“合同”，在“私法自治”的空间内，它们发挥着类似于法律的作用，以“规则”的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序。

　　据此，我们尝试为合同裁判建立一个法律效力位阶的金字塔体系：位于顶端的是宪法，然后依次是民法（通则／总则），合同法，有关合同的行政法规、条例、规章，最高人民法院有关合同的司法解释，有关合同的其他规范性文件，当事人订立的具体合同。较之于其他法律法规，作为金字塔底座的合同效力最低，不过其内容也最为详尽，因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么，这是任何一项位于其上的法律法规都远所未能及的。因此，我们赞同这样的说法，“一般来说效力越低的规范性文件，其规范的内容就越细致”。[27] （P228）

　　（二）找法“路径”：合同被发现的次序等级

　　站在方法论的立场上看，这样的一个法律位阶体系无疑“为法律渊源设定了一个上下有序、高低有别的秩序，保证了法渊源在整体上的结构严密、内在协调一致”。[27] （P229）它又进一步决定着法律发现的顺序，谢鸿飞博士曾指出：“在成文法国家的法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。”[31] （P69）实际上，这已道明了法律发现的一个重要原则，即“下位法优先于上位法”。由于下位法更为细致，因此，在法官裁判案件时，首先选择的并不是效力较高却颇为抽象的上位法，而是对个案更有针对性且可以直接援引的下位法，只有下位法没有规定或虽有规定但与上位法有冲突和抵触时才可以适用上位法，也即翁岳生所说：“适用法律机关适用法规审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”[32] （P133）

　　在合同裁判中，诉讼当事人的目的在于强制执行对方在合同中的允诺：“合同是合同法的主题，即它是法律将强制执行的允诺或者一系列允诺。”[33] （P208）因此，当法官面对一个合同纠纷案件时，在第一时间内需要面对的便是处于法律位阶金字塔最底端的合同，“如果允诺具有令人信服的证据证明，而且在作出允诺的时候是认真和谨慎的”，[34] （P113）那么法院将强制执行允诺。允诺作为一个关键词将所有民法中的行为构成一个统一的整体，“这种体系化的价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能把法院拘束在逻辑和法律体系之中，以保证判决的客观公正”。[31] （P69）

　　在“正式法源优于非正式法源”与“下位法优于上位法”的法律发现原则下，合同总是阻拦法官目光游弋的第一道门槛，法官无法越过合同文本而径行适用任何一部上位法，哪怕是一个存在问题的合同。这样当事人的“合同行为”携带着其“意思表示”获得了被司法首要尊重的正当性，或者说，寓于其中的“意思自治”处于法官找法的第一个台阶，它构成此后裁判规范建立的基础和必由之路，以及裁判者的眼光得以在“规范”与“事实”中往返的一条绳索。而它的结果则实现了狄尔泰所谓的科学的表达，“这个把个体对于生命的各种表达置于某种共同的脉络之中的过程，得到了通过这种客观精神明确表达出来的秩序的促进。……就民法而言，通过对各种法律条款明确颁布的、目的在于保证就某些人的行为举止有可能存在的完满程度的命令式规则，就与法庭各种审判程序、与各种法院，以及与执行这些法院和法庭的裁决结果的机制，联系起来了。”[35] （P75）

　　五、法律解释：意思自治全面意义的实践

　　从规范的意义上说，意思自治即通过确定个人根据自己的意思设定、变更和终止法律关系的诸种规则，来实现对个体自治和自由的尊重。因此，意思自治作为一个价值原则，需要特定规则与概念的承载，而这一概念便是“法律行为”，它将社会实践中已嵌入个人意志的个体行为统一纳入到法律的框架中。不过，“在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。”[31] （P70）也就是说，在法律发现的过程中，法官在第一时间发现的规则，并非一定是适当并可适用的，因此它需要在效力上与其上位法规则保持一致，否则，根据法律位阶体系的理论，法律适用者有理由将其抛弃。

　　于是，这便促使着法官在法律发现之后，必须开展另一项工作，即法律解释。司法者必须将他已经发现的某些规则进行理解并阐明，才能够决定其可否为裁判所用。所以说，法律渊源一方面构成了法律发现的“场所”，另一方面实际上又充当着法律解释对象的角色。对于作为法源的合同而言，我们常常将这项解释作业称之为“合同解释”。尽管这一解释离不开对诉讼参与人各种意见的整合，但有效的法律解释只能由一个主体即法官作出。换句话说，作为法律解释具体化的合同解释，仍然具备着法律解释的基本特征，即“采取独断的形式、探究的过程”。[36] （P21）

　　（一）裁判规范：合同解释之目标所在

　　在合同解释上，长期以来便缠绕着两个争论不休的问题，一是关于合同解释的性质是一个事实问题还是一个法律问题；二是关于合同解释的目标是“意思主义”还是“表示主义”。实际上，从方法论来看，两个问题相互关联，前者依赖于后者的回答。

　　在合同解释目标这一问题上，如果简要的回顾一下历史，我们则会发现“意思主义”与“表示主义”之争与近代以来关于法律解释目标的“主观说”与“客观说”论战有着异曲同工之处。（关于法律解释学目标的相关理论，可参见焦宝乾：《论法律解释的目标》，载陈金钊、谢晖编：《法律方法》（第4卷），山东人民出版社2005年版。）不管“意思主义”与“表示主义”之间有多大差别，但最终它们殊途同归，即都是为了“探明合同中当事人的真实意思”，也就是说，要找到“私人立法者的原意”。然而，诚如当代法律解释学所揭示的那样，文本（包括立法机关所创设的法律文本和私人立法者所创设的合同文本）只是法官建构裁判规范或判决理由的材料，或者说，它们作为法官发现法律的主要场所，仅具有法源的意义，却并不能直接作用于案件成为裁判的直接依据，“法官判案的直接依据是根据法律思维和法律精神所构建的判决理由，而判决理由在学理上又被概括为裁判规范”。[37] （P125）因此，合同解释的目标不在于找到“私人立法者”即订约人的原意，而在于为法官手头的案件找到合法并合理的个案判决理由。“探明当事人的真实意思”仅仅是达致这种目标的一个原则，却并非是目标本身。

　　概言之，合同解释的目标在于构建针对于个案的裁判规范，以“证成”一个三段论推理大前提的合理性与正当性。（如本文前述，一个单纯的三段论“逻辑骨架”是无法完成一个描绘法律适用过程的重任的，其间，法官要确定一个足已使公众信服的大前提和小前提，它是“为给一个决定提供充足理由的过程”，这被学者定义为“证成”。See Peczeink, On Law and Reason,Kluwer Academic Publicers, 1989, p. 156.“证成”又被阿列克西分为“内部证成”和“外部证成”，如果将内部证成看做是一个“逻辑三段论”的运用过程，那么外部证成则是为了完成内部证成中需要的大前提的合理性与正当性的说明。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274, 285页。）将这套法律适用的程序以简洁的公式进行表示，即S→TR→Ni→CF→D。其中S代表作为法源的合同文本，TR代表合同解释规准，Ni代表经解释而得的裁判大前提或说裁判规范，CF代表特定案件事实，D代表法律决定或判决。这也正是拉伦茨所言的确定意思表示的法效果，“意思表示不仅是—法律可赋予一定法效果的—案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果……意思表示不只是表达特定的意见或意向，依其意义，其系一种适用的表示，亦即：一种以法效果被适用为目标的行为”。[28] （P178）

　　合同解释目标的澄清使合同解释的性质不言而喻，对法官而言，合同解释实质上是一个旨在建构涵摄模式大前提的“活动”，这无疑是一个充满法官对文本理解和应用的“法律问题”。在这一过程中，法官要运用一定的法律或法学中的理由，来解释、选择或确定某个合同条款的意义，于此，合同中的“意思表示”才得以上升至“规范的意义”，并真正实现意思自治的“法律上的约束力”。

　　（二）自由与秩序：合同解释之价值释放

　　将问题深入，笔者对合同解释的认识潜藏着这样一个信息，即合同中的“意思自治”以及契约自由实际上已经遭遇到了外来法官的涉入与干预。但笔者以为，这却恰恰应和了意思自治的全面意义。因为“意思自治”从一诞生时起，就是一个“自由”与“秩序”的结合体，“契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录”。[38] （P23）即便是在契约自由鼎盛的十九世纪，意思自治也从未被绝对化。当对意思表示的哲理上的论证被运用到各国民法典时，它不得不受到诸种限制，只不过在学者们的解释之下，其限制或多或少而已。（例如，根据1804年《法国民法典》第6条，契约自由要被法律有关公共秩序和善良风俗的有关规定所限制。“不过，非常有趣的是，法国的经典作家们很难接受作为基本原则的意思自治原则应受‘限制’这样的事实。于是，他们便尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗的概念。”参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第20页。）意思自治在表达人的自由与个体性价值的同时，并不能脱离国家强制性规范、社会公共利益及社会公德的轨道，所以拉伦茨才说：“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，……”[28] （P178）

　　而以裁判规范为指向的合同解释，无疑是将一个“自由”的合同引入到“法秩序”的审视之内，作为司法过程中法秩序的代言人，法官一方面需要弄清合同文本的“意思”，另一方面又要定夺这种“意思”能否产生法效果以及产生何种法效果。因为在法律适用中，不同规则负载的价值也形成一个位阶，在价值判断上，上位规则中包含的价值优于下位规则包含的价值，法官必须将一个具体合同放在综合的价值体系中进行能动地考量之后，才能形成针对个案的判决理由，就像希尔曼所说，“具有讽刺意义的是，合同自由原则有时会要求国家进行适度的干预，以确保每一方当事人自由选择权的行使”。[39]（P267）

　　因此笔者认为，合同解释并非一个单纯“探明当事人真意”的过程，它是在法官的介入下对“意思自治”所隐含的各种价值的交错释放，其中包括“自由”、“秩序”、“公平”、“诚信”、“信赖保护”与“交易安全”等等。这也意味着，尽管来自法源阶梯的合同迫使法官根据文本原意进行思考，从而在第一线上对法官的解释起到限制作用，然而“原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法律人在个案中的思考”。[36] （P20）作为三段论推理大前提的裁判规范本身是一种包含有诸多法律前见在内的视域融合，其中，如合同文本的原意、订约背景、订约人状况、社会现实、合同上位法诸规范的设计、法律人对于整个合同法秩序的追求，以及法律方法、价值判断等，都会作为因素渗入法官所建立的判决理由之中。在这种情况下，如果说判决也是一种视域融合的话，那么法官对上述诸多因素的理解则是视域融合过程中的一个个遭遇，这些遭遇使法官既无法摆脱订约人意志的牵绊，又不能完全湮没在订约人的意志之下。

　　六、结语

　　从很大程度上说，法律方法正是破除哲学诠释“读者中心论”的一场“作者保卫战”，它以尊重作者的原意为基本诉求，并坚持在任何文本的意义框架内寻找裁判规范，就像赫施所声明的：“作者的含义是衡量任何解释的有效性规则，该种含义乃是一种能够将客观的证据集中起来的、确定性的实体。当证据在手时，就能够使含义得以确定，而这将会被普遍性地认作有效。这样的话，狄尔泰的客观有效解释的梦想就会得以实现。”[6] （P2-4）在方法论上，合同对于法官具备着正式法源的意义，这便决定了私人订约者有着如同立法者一样的权威性，法官必须像对待法律一样对待手头的合同，它需要被谨慎地遵循其固有的原意，“司法部门在任何案件中都没有自己的意志，……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力；而总是为了赋予立法机关的意志或者—换言之—法律的意志以效力。”[40] （P106）这样一来，作为“私人立法者”的订约人意志为其解释者预留的回旋空间便是极其有限的，法官被置入诸种法律方法形成的矩阵中，他在能动理解合同的时候已经被固定了思维走向，尽管这并不会使法官的主体性消失，但他却始终无法摆脱来自合同文本的压迫，以及在这种压迫之下的司法克制主义姿态。正是这种方法论之下的克制性司法，才使得在私法裁判的空间内，在“作者”获得拯救的同时，契约自由及意思自治的生存梦想，既为可欲，亦为可能。

　　同时，对意思自治来说，“订约人意志”虽然是核心，却绝非是绝对。法官在合同解释中无论如何也不会扮演一台“自动售货机”的角色，“法律解释活动中既包括对文本含义的考问，也包括对文本意义的衡量。司法过程中对法律的适用过程既是一个法律文本含义考究过程，又是一个法律文本意义的生成过程”。[41]（P22）因此，“探明当事人的真意”只是法官解释的一个基点，但却不是全部，因为不管我们怎么努力证明法官解释出来的东西是或者不是当事人的意思，对于一个具有可接受性的判决都不重要，重要的是法官如何“通过慎密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补的天衣无缝。他要求对决定进行诸如判决理由那样的正当化处理以保证言之成理、持之有据、富有说服力”。[42]（P200-201）而在这个对法官决定正当化处理的过程中，“订约人的意思”只是支持判决的理由之一，但却不是唯一。

　　恰是在这样的一个解释过程中，作为“订约人意志”与“法秩序”交融的意思自治，获得了其全部的生命内涵。




【作者简介】
谢慧，中共山东省委党校讲师。


【注释】
[1]尹田．法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡[M]．北京：法律出版社，2009.
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