关于构建我国公证证据法的初步认识/李新辉

关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
（湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000）

如果从体系结构上进行分析，我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）和即将通过的《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称，是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范，属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位，是特殊的和专门的公证程序法，在理论上完全有必要单独加以规定，但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为，应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点，借鉴普通证据法的研究成果，结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定，首先搭建起我国公证证据法的基本架构，让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动，以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前，这对提高我国整体公证质量水平，树立公证行业的诚信形象，更显得十分必要。
公证证据法的研究，脱离不了我国公证“证明事实，适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式，这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下，笔者以公证员为本位，谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法（草案）》（二审草案，下同）第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出，我国公证的基本职能是：证明事实，适用法律。我国公证实际上包括形式公证（认证）和实质公证两大组成部分，而以实质公证为主要特征。形式公证（认证）主要是证明事实—证明真实性，比如签名印鉴属实、复印件与原件相符，而实质公证则不仅需要证明事实，而且需要适用法律—证明合法性，比如继承权公证、合同（协议）公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能，笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分，因此，公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的，体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能，就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能，下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用：
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利，并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中，当事人是申请人，享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利，同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务，并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责，否则，应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范，来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任，从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为，确保公证员切实执行公证程序，依法行使公证权。公证证据法中，有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的，其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范，来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法，可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性，并在此基础上出具公证书，这样才能保证公证书自身的真实性和合法性，实现公证“证明事实，适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法（草案）》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定，可以看出，我国的公证是以当事人的申请为基础的，即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式，认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查”的规定，以及《公证法（草案）》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当予以协助”的规定，可以看出，我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看，我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的，公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲，应当强调当事人也是公证证明的主体，当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用，公证的启动因其申请而开始，公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生，公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位，其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断，审查证据的证明能力，判断证据的证据力，依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下，比如在核实证据时依职权调查取证，在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系，我国公证以实质公证为主，社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统，加上当事人诚信度不够高的公证实际状况，目前还难以实行完全当事人主义的公证模式，所以，有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式，相应地，公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题，主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题，主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前，应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明，从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解，证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的，公证证明的概念可以表述为：在公证案件中，用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为，应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白，证明是让别人明白。查明不等于证明，因为证明涉及到证明责任的问题，下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同，有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实，而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域，世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证，即内心确信。作为一种证据制度，自由心证是指证据的取舍及其证明力，由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由，强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出：自由心证制度的合理性有客观性的要求，要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准，而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准，而这些标准都具有客观性，包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度，自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径，值得我国证据法学界认真学习和借鉴，公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中，公证员是某些公证事项的案件事实的证明者，是另一些公证事项的案件事实的确认者，公证员交替承担着证明责任和确认责任，因此，公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论，结合我国公证的实际情况，笔者按照一分为二的分析方法，认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明，换言之，证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员，因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态，分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史，我们可以看出，公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项，或者换句话说，这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此，对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项（包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同（协议）公证）来讲，公证证明主体自然是公证员，公证员的角色是现场目击的公共证人，其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲，公证证明主体并不是公证员，而应当是当事人，因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为，不可能充当任何意义上的证人，此时公证员的角色发生了转换，公证员不再是公共证人而是准法官，当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性，公证员则与法官类似，其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断，审查证据的证明能力大小，判断证据的证据力强弱，依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点，在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中，公证已经不是一般意义上的公证证明，公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如，出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等，确认的都是过去发生的事实和行为；亲属关系公证，确认的是过去已经存在的人身法律关系；继承权公证最为复杂，确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看，亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时，既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此，可以说：现在时的公证事项，公证证明主体是公证员，而过去时的公证事项，公证证明主体是当事人。换言之，公证员的职责，只能是“证明现在，确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中，强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要，这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式，改变公证员承担全部证明责任的不合理状况，恢复当事人主义的公证本来面目，区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任，让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及，我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式，还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式，公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少，公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出，即使在职权式的当事人主义的公证模式下，公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证，不是代替当事人举证，而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为，此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体，是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体，证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内，则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体，是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲，法律事实，比如出生和死亡，只需要证明其存在与否，并不存在是否合法的问题，所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲，比如设立遗嘱和所立遗嘱本身，则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题，所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。
应当注意，当事人意思表示的真实性是一种非常特殊的公证证明客体。因为意思表示是人的内在精神活动的外化，只能通过言行来表现，所以当事人意思表示的公证证明客体，实际上不可能要求是当事人内心意思表示的真实性，在法律上只能是当事人作出意思表示的外在行为的真实性。
3、公证证明责任
证明责任解决的问题是，从事证明活动应当由何方主体承担，完成证明过程的证据，应当由何方主体提供。谈证明责任必然涉及证明主体，证明责任与证明主体不可分离。证明责任包括举证责任、说服责任和举证、说服不能导致最终案件事实仍处于真伪不明状态的不利后果的承担责任这三个方面。
对诉讼案件来讲，实体法是用来规范当事人的权利义务关系的，它与依据它对案件作出实体判决的审判者没有关联，因而，实体法永远不可能责令外在于实体权利义务关系的审判者来承担证明责任。证明责任从来就是当事人的事，而与审判者无关。正是因为证明责任在来源上有这个特性，所以，它才有未尽证明责任之时的败诉后果，证明责任才成为证明领域的本质规定，才成为一切证明行为的动因和根据⑥。
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这便是民事诉讼中“谁主张谁举证”的证明责任的一般归责原则。
关于公证当事人的举证责任，我国证据法学界很早就有过探讨。学者们认为，公证工作的基本原则，是真实性与合法性的统一。诉讼当事人有举证责任，无争议的公证当事人同样有举证责任。公证案件当事人的举证责任是指当事人对其所主张的法律事实，应向公证机关提出有力证据加以证明，以及所提出的证据证明不了待证事实或对证据有伪造、变造等情况时需要承担的法律责任⑦。
笔者认为，对非诉讼的公证案件来讲，公证证明责任因公证证明主体的不同而不同，随公证证明主体的变化而变化。公证证明责任的承担，同样取决于公证事项的类别和时态。
对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项，公证证明主体是公证员，那么公证证明责任自然应当由公证员来承担，此时公证员的职责是证明案件事实。
对于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，公证证明主体是当事人，那么公证证明责任自然应当由当事人来承担，而不应当由公证员来承担，此时公证员的职责不再是证明案件事实，而是查明和确认案件事实、法律关系和特定的民事权利。此时，应当适用“谁主张谁举证”的证明责任归责原则，如果当事人拒绝举证、或者其所提供证据说服不了公证员形成对案件事实的内心确信，最终导致不利的公证后果—拒绝公证或者终止公证，自然应当由当事人自己承担，而与公证员无关。
从《公证程序规则》第十六条“公民、法人申请公证应当提交下列材料；（一）身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；（二）代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；（三）需公证的文书；（四）与公证事项有关的财产所有权证明；（五）与公证事项有关的其他材料”的规定，以及《公证法（草案）》第二十五条 “申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况，提供合法、真实、充分的有关材料。申请人提供的证明材料不完备的，公证机构可以要求申请人予以补充”的规定，也表明公证证明责任是由当事人来承担的。但笔者认为，应当强调的是，只有那些相对于公证员属于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，才应当由当事人承担公证证明责任。结合《公证暂行条例》第十九条和《公证程序规则》第二十五条的规定以及《公证法（草案）》第二十七条的规定，我们也可以看出，在当事人承担公证证明责任时，公证处（公证员）仍然有可能进行相应的调查取证，但这种调查取证对公证处（公证员）来讲，是一种依照职权进行的补充性质的查明核实责任，并不能依具这些规定就认为公证证明责任由公证处（公证员）承担。
在公证证明活动中，作为公证员自己，我们应当避免这样一种潜意识，即公证事项中的案件事实要么是真，要么是假，非此即彼。其实，公证事项中的案件事实还经常表现为第三种状态，即待证案件事实处于真伪不明状态。对那些应当由当事人承担证明责任的公证事项，如果当事人拒绝举证或者举证、说服不能，公证员又难以补充查证，或者虽经公证员补充查证，但案件事实仍处于真伪不明状态，此时，公证员应当按照前述公证证明责任的分配原则，依职权行使自己的正当权利—拒绝公证或者终止公证。这在《公证法（草案）》第二十九条第（八）项已有相应的规定，即“当事人不能补充证明材料或者拒绝补充证明材料的”，公证机构不予办理公证。
另外，对当事人意思表示真实性的公证证明责任问题，似乎不能简单地讲由公证员单独来承担，如果法律规定由公证员来承担，那么此时公证员只应当承担形式上的公证证明责任。因为任何人都应当对自己的言行负责，在当事人意思表示真实性的证明责任方面，不应当对公证员苛求过高。法律不可能通过加重法官、公证员的证明责任来保证当事人意思表示的真实性，法律完全可以通过加重对当事人作出虚假意思表示的惩罚—伪证入罪—来保证当事人意思表示的真实性。
4、公证证明标准
从某种意义上说，包括法官、公证员在内的司法人员和历史学家、考古学家和地质学家的工作性质具有相似性，他们都必须通过现存的材料去认识发生在过去的事件，他们的认识活动都具有逆向思维的特点，即从现在去认识过去，从结果去认识原因，他们的研究和证明方法都是“将今论古”。
司法人员对发生在过去的案件事实的认识不是直接实现的，而是间接地通过各种证据来实现的。案件中各种证据的情况是错综复杂的，人们对证据的收集和使用要受时间、空间等相关条件的限制，因此人们对案件事实的认识便不可避免地带有一定的局限性和模糊性。证明的理想是揭示案件事实的本来面目—绝对客观真实，但是证明的现实过程中存在着若干妨碍证明达到绝对真理的不可再现的客观和主观环节，再加上经济、效率等因素的制约，无论是诉讼还是公证，其中的证明都不可能不计成本和不惜代价，这就决定了在证明的理想和证明的结果之间必然存在着距离。也就是说，现实中的证明不可能达到绝对真理的程度而只能达到相对真理的程度，这就是证明的相对性原理。
对具有协调正义、公平和经济、效率多种社会价值的诉讼审判和公证证明来讲，坚持证明的相对性原理显得尤为重要，它有助于我们剔除司法证明领域中的绝对客观真实观念，使司法证明遵循更加科学的证明标准。证明的相对性原理表明，司法证明所应当追求的目标不是绝对客观真实，而只能是在法律规定范围内的相对客观真实—法律真实或形式真实。
自由心证中内心确信所应当达到的程度，就是证明标准问题。证明标准，指的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。在英美法系中，刑事案件和民事案件对内心确信的程度要求不一，刑事案件应达至超过合理怀疑的高度盖然性，而民事案件则要求占优势的盖然性。但是，大陆法系对刑事案件和民事案件均要求高度盖然性，即达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度⑧。
我国立法上的证明标准为一定高度的盖然性，这在很大程度上与大陆法系在民事案件上的证明标准相近似⑨。有学者认为，在民事诉讼案件中适用“高度盖然性”证明标准时，对于一些诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件，在法官的内心确信上应适用更高的证明标准，即在内心确定的份量应达到更高的可信度。比如，对于普通类型案件在法官心中的可信度为75%—85%，而对特殊类型的案件则应达至85%，甚至90%以上⑩。这些认识值得公证证据法学界思考和借鉴。
笔者认为，和确定公证证明主体、公证证明责任必须区分公证事项的两种类别和两种时态来分别加以考察相一致，公证证明标准同样要区分公证事项的两种类别和两种时态。
对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项，公证证明标准应当是“占优势的盖然性”证明标准，即当确定某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对其真实性的证据的可靠性更高时，公证员就可以据此证明案件事实的真实性。
对于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，公证证明标准应当是“高度盖然性”证明标准，即当确定某一事实的证据的份量和证明力要达到依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能，此时公证员才可以据此确认案件事实的真实性。
笔者认为，对于当事人意思表示的证明标准，实际上是由当事人意思表示行为的证明标准来代替的，只能采用形式真实的证明标准，也就是“占优势的盖然性” 证明标准即可，无法采用“高度盖然性”证明标准，更不可能采用所谓的“客观真实”证明标准。
5、公证证据规则
为了避免法官或事实审理者随意擅断，许多国家已在立法上设定了防止法官或事实审理者随意判断的规则，如传闻证据排除规则、非法证据排除规则、最佳证据规则等。这些规则就是证据规则，它是指确认证据的范围和证据能力、调整和约束证明行为的法律规范的总称，并且被视为是证据法的集中体现。
和民事诉讼案件中的证明相比较，公证证明的特点是，一般不存在利益相互冲突的双方当事人，不存在让证据接受各方当事人质证的过程，公证员的自由裁量权相对来说比法官更大。因此，为了避免公证员的随意证明，确立一系列公证证据规则就非常必要。笔者认为，下列公证证据规则可以优先加以研究和规定，但应当注意规定例外情形。
（1）传闻证据排除规则：除非法律另有规定，司法人员不得采纳传闻证据，不得将传闻证据作为定案的根据。
传闻原指法庭之外提供的用以证明所主张事实的陈述。在笔者看来，传闻正如其英文“hearsay”本身的字面意思，是“听说”，是指陈述者在法官或者公证员面前所作的陈述仅仅是对那些未能前来法庭或者公证处接受询问的人所作陈述的转述，简言之，传闻是证人对他人陈述的转述。传闻证据排除规则存在例外。比如，英国1968年《民事证据法》第二条规定：“第一手”传闻证据可以采纳。不过，英国1995年《民事证据法》则承认了传闻的可采性。实际上，在英美法系国家，传闻证据排除规则的适用范围已经越来越小了。
在公证证明中，传闻较为常见。比如，公证员就被继承人的父母是否健在的问题向被继承人的老同事或者老邻居询问时，常会听到被询问者回答说“听他（她）说过他（她）父母早就死了”，这样的回答就是传闻，而且是“第一手”传闻，具有可采性。笔者认为，继承公证中的传闻不能一概排除，而对其他事项的公证则应当规定传闻原则上不具有可采性。
（2）非法证据排除规则: 除非法律另有规定，司法人员不得采纳非法证据，不得将非法证据作为定案的根据。在美国，这条规则又被形象地称为“毒树之果”，即有毒的树上结出的果实也一定有毒，非法证据必须排除。
非法证据是指非法取得的证据，其违法性表现在取得证据时违反了法定程序、超越职权或者滥用职权、采用非法手段等。确立和适用非法证据排除规则，对中国的诉讼法界和证据法界关系重大，它有利于树立“合法取证”和“程序公正”的司法理念，宜及早通过立法加以确立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条　“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，就是非法证据排除规则，对公证证明来讲，同样适用。尤其在保全证据公证中，公证员应当首先考虑相关的取证和证明活动是否违反了非法证据排除规则的规定。比如，出租人单方撬开出租房屋是否侵犯了承租人的承租权，出租人单方清点、搬运、异地保存承租人的物品是否侵犯了承租人的财产权，对电话通话和手机短信进行录音、录像是否侵犯了他人的通讯自由权和隐私权，等等。如果取证手段和取证过程涉嫌侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，那么，公证就不应介入相关的取证和证明活动，否则，不仅所取得的证据依法应予以排除，而且公证处本身也可能卷入侵权诉讼并承担连带赔偿责任。前一阵被媒体曝光的郑州“撬门公证”案，就是这方面的反面典型，所有公证同行都应引以为鉴，重视非法证据排除规则的优先适用。
（3）最佳证据规则：和非原本相比，原始文字材料即原本作为证据具有优先性。
《民事诉讼法》第六十八条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定，以及《公证程序规则》第三十条“对原件或其他无法入卷的证据材料，公证人员应作成复制件或复印件入卷，复制人应注明复制件或复印件与原件相符和复制日期并签名”的规定， 都是最佳证据规则的具体体现。
根据最佳证据规则，当事人在公证证明活动中进行举证时，应当提供原件，在不能提供原件时，应当说明理由，并提供经公证人员核对无异的复制件或者复制品。
（4）推定及司法认知
所谓推定，是指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定是一种对事实的间接认定，无须证明其真，只要不被反证推翻，就可以认定推定的结果事实为真。其中，通过法律明文确立的推定，被称作法律推定。而按照法律的授权，由法官依据已知事实，根据经验法则进行逻辑上的推理，从而得出待证事实存在与否的结论，被称作事实推定。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承”的规定，《民法通则》第二十二条、第二十三条以及《民事诉讼法》第一百六十八条作出的关于宣告失踪和宣告死亡的推定，都属于法律推定。
笔者认为，鉴于当事人意思表示的复杂性，对当事人意思表示的真实性，应当而且只能通过推定规则加以证明。对此，可以考虑法律推定，即由法律明文作出规定：法官、公证员等司法人员只需确定当事人意思表示行为的外在形式真实—言辞或者签字属实，就可以推定当事人意思表示的真实性。或者由法律作出授权，即法官、公证员等司法人员对当事人意思表示是否真实的问题有权进行事实推定。
所谓司法认知，是指法院在审理过程中，依照法律的规定，以裁定的形式直接确认特定的待证事实的真实性的一种诉讼证明方式。司法认知中的事实，必须是明确的或者当事人没有合理争议的事实。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述规定，就是司法认知的典型规定。当然，上述规定中的第一款第(三) 项，是关于推定的规定，表明我国司法解释中的司法认知概念已经涵盖了推定，推定被看作是司法认知的一项事由。
司法认知是由对事实享有最终确认权的法官等司法人员专用的一种证明方式。运用推定和司法认知，目的都是减轻当事人的举证负担，简化证明程序，规范证明行为。在公证证明中，公证员是现在时的、亲历的、即时性的公证事项中案件事实的证明者，是过去时的、既往的、非亲历性的公证事项中案件事实的查明者和确认者，对这两类公证事项中的案件事实，公证员都享有一定的自由裁量权，对于后者公证员还享有案件事实的确认权（当然不同于法官的最终确认权）。因此，对于前者，公证员自然可以运用推定的方式来证明案件事实，而对于后者，公证员则既可以运用推定的方式也可以运用司法认知的方式来确认案件事实。

五、公证证据体系中应当注意的几个问题
讲到公证证据体系，应首先了解“证据”的概念。证据，是指证明与法律事务有关之事实存在与否的根据○11。笔者非常赞同何家弘教授的观点，即证据就是证据，是证明的根据，证据是中性的，无所谓真假、好坏、善恶之分，不需要等法官或者公证员审查之后才算是证据。那种“不属实者非证据”的说法混淆了“证据”和“证据采信”这两个不同的概念，把“证据”和“证据采信”混为一谈。所以，“证据就是证明案件事实的事实”这类证据概念应当予以修正。相应的，公证证据概念应当表述为：公证证据，是指用以证明与公证事项有关的待证事实存在与否的根据。
公证证据体系的构建，可以借鉴普通证据法和现有的民事诉讼法以及司法解释中的相关规定。目前，应当注意以下几个问题。
1、公证证据种类
根据公证实践，并结合《公证程序规则》第二十二条第一款的规定和《民事诉讼法》第六十三条第一款的规定，公证证据种类应当包括如下七种证据：当事人陈述、证人证言、书证、物证、视听资料、勘验笔录、鉴定结论。
2、公证证据提供—举证
当事人对其所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，当事人举证是其在特定公证事项中承担证明责任的具体体现。
一般来讲，对过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，由当事人承担证明责任，此时，举证是当事人的法定公证义务。
举证必须规定相应的举证期限，否则，举证就可能无限期地拖延下去。我国目前的公证法律规范，没有当事人举证期限的明确规定。《公证程序规则》第四十五条第（一）项有“ 因当事人原因致使在六个月内不能办结的”公证处应当终止公证的规定，我们只能将其中的六个月视为当事人举证期限的最高上限。根据 《公证法（草案）》第二十八条“公证机构经过审查，认为提供的证明材料真实、充分，申请公证的事项合法、真实而且具有法律意义的，应当在受理公证申请之日起15个工作日内向公证当事人出具公证书”的规定，公证案件中当事人的举证期限一般不得超过十五日，具体可以规定为从受理之日起十日内，特殊情况适当延长。
3、公证证据调查—取证
取证，是指公证员调查收集证据。
对于现在时的、亲历的、即时性的公证事项，取证既是公证员的法定职责，也是公证员的法定证明方式，公证员取证主要是制作现场记录、进行现场录音录像等，此时的取证是证明性质的。
对于过去时的、既往的、非亲历性的公证事项，取证是公证员依照职权进行的补充性、核实性的调查工作，此时的取证是查明和确认性质的，不是代替当事人举证，否则有违公证的中立性。
对公证员的调查取证，应当针对上述两类公证事项分别作出相应的规定。
4、公证证据审查—查证
查证，是指公证员审查证据能力大小。
证据能力又称证据资格，即证据的适格性，是指有形物在法律上被容许作为证据的资格。
证据能力应由法律加以规定，即符合客观性规则、关联性规则、合法性规则的证据才具有证据能力。无证据能力的，应当予以排除。
5、公证证据判断—采证
采证，是指公证员判断证据的可采性或者证据力强弱。
证据力又称证据价值，是指证据对案件待证事实认定的影响力或价值的大小状态、强弱程度。虽然在证据能力上具有适格性，但证据力过小或者过弱的证据，仍然不具有可采性，或者说不能作为定案的根据。证据力强弱的判断，由法官或者公证员自由裁量，即自由心证。当然，法律应当对此作出适当的限制性规定。
公证员审查判断证据包括两个方面，一方面是对公证案件单个证据的证据能力大小的审查和证据力强弱的判断，一方面是对公证案件全部证据之间的关联性及其与案件待证事实之间的关联性进行综合审查判断。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第六十三条—第七十九条，是我国目前关于证据审核认定的专门的、较为系统的司法规定，公证员在审查、判断证据时，对这些规定可以参照执行。

六、公证证据法的研究展望
在我国的司法现实中，司法人员熟于法条、疏于证据的现象普遍存在，而这种重法条轻证据的观念及操作倾向对准确处理案件是大有弊端的。实践经验证明，很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为认定事实有误，也就是说证据调查工作上出了问题○12。在一定程度上，公证行业也存在类似的情况，很多错证问题不是出在公证员不懂得法律规定，而是出在对证据的审查核实不严上。
笔者认为，我国公证行业应当高度重视公证证据法的研究，应当把“公证证据法”提高到与《公证法》同样的地位来认真对待。从目前情况来看，我们不可能指望即将出台的一部《公证法》去解决公证证据法的理论构建问题，但我们可以以《公证法》的出台为契机，以《公证法》和普通证据法为平台，首先搭建起公证证据法的基本框架，然后通过加强公证证据法的理论研究和有意识地总结积累公证实践经验，逐步充实、丰富、完善我国公证证据法的具体内容。
在前面，笔者已经粗略地谈了对构建我国公证证据法的一些初步认识。除此之外，公证证据法的研究和立法还必须重视为公证员的执业活动提供有效手段和安全保障。比如，当前对诸如公证员或者公证处的调查取证权（与此相对的是当事人的证据收集权，本文暂不做讨论），当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据时当事人应承担的法律责任和此时公证员、公证处民事赔偿责任的豁免权等等问题，应当加以认真分析并尽早作出明确的规定。令人欣慰的是，《公证法（草案）》 第四十六条 第（一）项对此已有所涉及，即公证当事人以及其他个人或者组织“提供虚假证明，骗取公证书的”，由司法行政部门责令停止违法行为；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
西方有句谚语，叫做“让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒”。将这句话转用在公证行业中相关法律责任的承担上也十分贴切，即“让当事人的归当事人，让公证员的归公证员”。因为，当前社会上在一部分人中间存在着一种有失公允的看法，似乎凡有公证参与的活动出了差错都是公证的错。我们并不否认公证行业存在自己的问题，但是不应该把当事人违法犯罪应当承担的法律责任和公证员审查核实不严应当承担的法律责任混为一谈，当事人应当承担其违法犯罪所造成的法律责任，公证员也应当承担自己执业不当所产生的职业上的法律责任，但是公证员不应当承担额外的、附加的甚至他人的法律责任，因为公证员没有义务替当事人的违法犯罪行为买单。
综上所述，在公证证明活动中明确公证员和当事人各自的证明主体地位、分清各自的证明责任和法律责任，是公证证明活动能够正常开展的前提，是我们从事日常公证业务和进行公证证据法研究时都必须搞清楚的关键性问题，值得大家深入思考。

① 何家弘：《黑蝙蝠·白蝙蝠—证据的困惑》，贵州人民出版社，1999年4月版，第228页。
② 江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年5月第一版，第14页。
③ 何家弘：《黑蝙蝠·白蝙蝠—证据的困惑》，贵州人民出版社，1999年4月版，第283页。
④ 江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年5月第一版，第16页。
⑤ （英）N. P. Ready：《公证制度在欧洲的起源与形成》，马玉娥译，载公证网
//www.shnotary.com/nplaw/nplaw.asp?lawid=1410
⑥ 江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年5月第一版，第49页。
⑦ 沈德咏、洪浩：《一九九○年全国诉讼法学年会证据理论组学术研讨情况综述》，原载《江西法学》，1991年，转载于中国证据法网www.evidencelaw.net之《网上证据法论文合集》。
⑧ 江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年5月第一版，第16页。
⑨ 刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月北京第1版，第644页。
⑩ 刘善春、毕玉谦、郑旭著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月北京第1版，第648—649页。
○11 何家弘：《黑蝙蝠·白蝙蝠—证据的困惑》，贵州人民出版社，1999年4月版，第113页。
○12 何家弘：《从证据调查到司法公正》，载中国证据法网 //www.evidencelaw.net/Article_Show2.asp?ArticleID=113