传统诉讼观念之怪圈——“无讼”、“息讼”、“厌讼”之内在逻辑

【出处】《河北法学》2004年第3期
【摘要】“和谐”、“无讼”是传统法律文化的基本价值取向，它是在中国特定的农业文化背景下产生的，后又被历代统治者所巧妙运用，以“息讼”的方式来达到其统治目的，以致于理想出现异化并走向极端，“厌讼”心理便是典型的例证。“厌讼”不仅是传统中国的普遍现象，也是今天困扰整个法制现代化的问题，试从传统观念和制度背景出发，对这种现象作出一个恰当的解释，以便使我国的诉讼制度找到最好的出路。
【关键词】诉讼观念；无讼；息讼；厌讼
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、“无讼”——传统法律文化的基本价值取向

　　（一）“无讼”理想的哲学基础

　　每个社会都有其特定的价值取向及终极理想，它潜藏在每一个社会成员的内心世界，并通过其行动表现出来。“无讼”是存在于传统法律文化中的价值理念及人类所追求的理想境界，属于精神和理想的范畴，在社会生活的方方面面，也都可以找到其影子。可以说“，无讼”理想不仅仅是诉讼法律文化的终极目标和价值取向，也是贯穿在整个传统法律文化当中，影响整个法律文化走向的终极因素。“人法地，地法天，天法道，道法自然”{1}。老子的这段论述阐明了他的和谐天道观，即自然界是和谐的，“人道”应顺应“天道”，一切应师法自然。它渗透着古代中国人“天人合一”思想的基本精神，许多圣贤之士都曾在此精神的引导下，描绘过美好的和谐世界。老子的“见素抱朴，少私寡欲”，“小国寡民”的理想社会主张，孔子“天下为公”的大同世界憧憬，孟子的天道与人道相合的信念，都表明了古代中国人在自然界和人类社会中追求和谐的精神。古人从追求自然界的和谐，进而追求社会生活中人与人之间的和谐，这样的“和谐”在社会关系领域里必然体现为“无讼”。“天道本和谐，因此人道亦平和。倘有人涉身于冲突，那必是偏离了人道，偏离了人道之所本的天道。”[1]因而孔子曰：“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”{2}“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”{3}人与人之间相争相讼，是对和谐世界的破坏，而人与人之间和睦相处，无争无讼，才是最重要的和最美好的。孔子的这番话是古代中国人“无讼”理想的经典写照。

　　理想是行动的出发点和终极目标，某一文化的总体内容和特征也是以其理想为出发点和价值取向而发展起来的。“和谐”和“无讼”作为人类的终极理想也成为传统法律文化的终极目标和基本价值取向。在传统中国，由于人们对“无讼”境界的憧憬和追求，必然要将“纷争”视为“无讼”的对立面而加以排斥和否定，在此种情况下，法律不可能成为维护私人合法利益、合理解决纷争的手段，而只能是维护统治阶级“和谐”、“无讼”统治秩序的工具，以图达到使民不争，消灭争讼的目的。在这个意义上，可以说，“无讼”价值取向影响了中国传统法律文化的基本走向和特征，更是传统诉讼文化最直接的理念基础和价值取向。

　　（二）农业文化与“无讼”理想

　　一种社会现象，某一个体的行为和心理，都可以在其特定的文化背景中找到根源。同样，“无讼”作为一种文化现象，是在中国传统农业社会中长期孕育而形成的，归根到底是农业文化的产物。众所周知的事实是，传统农业社会是静态的、稳定的、和谐的，并内在地需要农业社会中的人来维护这样的状态，在它们长期互动的过程中造就了追求和谐的“和合文化”。追求和谐便意味着追求“无讼”的境界。当然，文化的形成是各种因素相互作用的结果，其中，人类从自身的主观倾向出发，对文化的形成产生了巨大的作用，即人类的选择。而文化形成之后，又反过来影响人类自身，又重新塑造和支配了自己[2]，换言之，某种文化形成之后，便摆脱了它赖以形成的各种因素，或已经很难区分谁决定了谁，而成为一种超乎个人之上的，能够影响个人和生活方方面面的巨大力量。千百年来，无论是老百姓冥冥中的期望，还是儒家思想家明确的话语表现，亦或是历代统治者掺杂着政治色彩的统治思想中，“无讼”始终保持着它特有的魅力，始终没有被放弃追求，可见它的力量之巨大。

　　（三）理想与现实的错位

　　“无讼”是一种理想和价值追求，但几千年的历史证明，这一理想是无法实现的。“‘无讼’乃是一个‘几千年的中国梦’，在现实法制生活中，则是没有一日没有争讼，以致官方当局与士人阶层每每哀叹‘世风浇漓’和‘人心不古’。”[3]追求“无讼”世界的理想，在它产生之日起，便命中注定了与现实之间的脱节。只要有社会存在，纠纷就不可避免。诉讼不但是一种法律制度，也是运用法律的一种手段，归根到底是一种解决纠纷的方式，并且作为一种较有效的解纷方式，使得任何社会都无法将它拒之门外。于是，理想在现实面前大打了折扣。

　　由人类的共性所决定，不同的社会可以遇到同样的问题，可以持有同样的理想。而由于个体的差异和所处的环境不同，所选择的解决问题和追求理想的方式却可以是各种各样的，由此得到的结果也会大相径庭。法律的终极使命始终是秩序和正义，这在所有社会都是一样的，但不同社会对二者的偏重和强调却有所不同。传统中国对“和谐”、“无讼”世界的憧憬，意味着对法律的秩序价值的偏重，由此作为基本价值取向形成的传统法律文化与西方偏重“正义”的法律文化是截然不同的。但这并不意味着中国传统法律文化的基本价值取向即“无讼”理想，是历史和传统的悲哀，而恰恰证明了它没有背离人类文明价值的基本倾向。真正造成理想与现实之间的严重脱节甚至出现理想的异化，在于传统中国社会的各种特殊因素，而最主要的和最直接的因素在于，作为“无讼”理想最完美的话语表现形式的儒家思想被历代统治阶级所利用和强化，被染上浓厚的政治色彩，这就是中国传统法律文化的特殊性所在。

　　二、“息讼”——“无讼”理想的异化

　　如上文所提到“，无讼”理想被历代统治者所利用和强化，被注入了政治的内容，而“息讼”则是为了达到“无讼”境界而采取的最典型的方式。它虽然与“无讼”理想有关联，但无论如何不是“无讼”的必然演绎和唯一的选择。“息讼”与农业文化背景下的中国特定的社会政治理想紧密相关。

　　（一）农业文化与传统的社会政治理想

　　农业社会是一种相对稳定的静态社会，农民世世代代被定着在静态的土地上，“日出而作，日落而息”，过着相对稳定的生活，这便注定了需要一个稳定和谐的社会环境来保护、维持和发展农业社会生活。在此背景下产生的“和谐”、“无讼”理想，都是与这样的农业社会生活和文化相适应的，即农业性的安定太平追求。换言之“，静态”“、和谐”、“无讼”等因素是传统农业社会的内在需求。如果说，这种社会的内在需求在社会个体成员身上表现为一种，仅仅为一种无意识的心理倾向，儒家思想产生之后，便将其推向了明确和外在的话语表现形式。而这又恰恰为历代统治者提供了现成的思想武器。日后，儒家的“无讼”思想在历代统治者那里被利用和强化为他们的政治社会法律理想，儒家思想也成为历代统治者进行统治的思想武器。这一切都表明，中国传统的社会政治理想无疑也是农业性的。

　　“中国传统的政治、法律理想的农业性，可以从许多方面来看，但最具有代表性的是农业型的‘太平治世’憧憬。”[4]对此，孟德斯鸠也有过有趣的论述，如“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地生活。他们要互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[5]“中国的立法者们认为政府的主要目的是帝国的太平。”[5]

　　“太平治世”的一项衡量标准即争讼的多与少。在历代的统治者看来“，争讼”本身是对和谐稳定的破坏，是百姓刁蛮“，人心不古”的表现，都是应当加以排斥和压制的，然而既然纠纷是不可避免的，一个社会必须选择一个或若干个纠纷解决的方式，而采取什么样的解纷方式，是统治者和社会成员互动的结果。中国的历代统治者以农业型的“太平治世”作为自己的政治法律理想原本是顺理成章的，似乎没有太多选择的意识。但事实上，在这种无意识的背后却隐藏着他们清醒而明确的意识，即“死水一潭，波澜不光的社会，为专制政治的生存和发展提供了优越的环境条件。”[6]换言之，历代统治者认识到老百姓安于现状，不为“民间细故”进行争讼，社会安定太平，甚至死水一潭，才对统治有利。在传统的农业社会基础上产生的各种宗法血亲关系，老百姓在农业社会中长期锻造出来的安于现状、善良忍让的品性又为统治者”所利用。

　　（二）统治者“息讼之术”

　　在私力救济不足以解决纠纷的情况下，诉诸公权力是必不可少的，可以被视为社会的最后一道防线，这既是统治的需要，也是社会的需要，因而历代统治者也看到了设立诉讼机制的必要性。但看一看中国历代官方的选择及其所采取的态度吧，他们并没有立足于“已发生纠纷”这一现实，着眼于对纠纷的解决，而是将大部分民间纠纷视为“民间细故”，采取了“息讼”的各种手段，试图让老百姓远离争讼，以致达到消灭诉讼的目的。漫长的历史长河中，竟也发展出一套“息讼之术”。有学者对息讼之术作了一番分析研究，总结出主要有“拖延”、“拒绝”、“感化”和“问罪”等几种方式[6]。

　　拖延诉讼是一种颇为见效的息讼方式，当事人“或是因为不堪忍受拘禁之苦，或终于良心发现而生惭愧之意”[6]，总有主动终止诉讼的情况。明朝有以“松江太守明日来”形容一位太守经常拖延诉讼，而无论是官方还是民间舆论对此都并无谴责之意。

　　拒绝受理诉讼则是更为极端的息讼方式，是统治者出于“太平治世”，“政简刑清”等政治理想而选择的最为极端化和自欺欺人的办法。也是对“无讼”理想的扭曲和异化。有关统治集体的矛盾心理将在下部分加以探讨。

　　以感化的方式达到息讼的目的是儒家以德教化人的思想在诉讼文化中的必然体现，传统中国的调解制度也从这里汲取了丰富的养分，共同演绎着充满人情味的传统社会。

　　自“唐律”开始，法律上便将“教唆词讼”以犯罪行为论处，对鼓励、帮助人们进行诉讼的“讼师”予以打击，也不失为一种颇有效的息讼方式。统治者痛恨给社会带来不安定因素的争讼是非，对鼓励、教唆、帮助当事人“兴讼”的“讼师”自然是深恶痛绝的。当然，打击讼师，从另一面达到了减少诉讼的目的。

　　（三）蕴含在“息讼”中的矛盾心理

　　“息讼”，作为传统诉讼文化的一部分在中国历史上绵延了几千年，充分表明有它的生存土壤和强大的生命力。如上文所提到，一个社会有若干个纠纷解决方式供社会成员选择。传统中国的封建社会，是在宗法血亲关系的基础上建立起来的，国是家的扩展，官民关系是一种政治化了的“父子关系”，而且在家族内部，“封建统治者将许多权包括生杀予夺之权也下放到家族中的长者。”[7]孟德斯鸠谈到中国问题时也说：“这个帝国的构成，是以治家的思想为基础的。”[5]因此，很多民间纠纷可以在家族内或宗法组织内部得到解决，真正诉诸于公堂的，毕竟是少数纠纷，而这样的纠纷多数表明其他的纠纷解决方式已无能为力。但是统治者的表现却有“不愿面对现实”“，自欺欺人”之嫌。

　　“息讼”的结果莫非有下列几种，一种为当事人自动和解，过错一方产生悔过之意，不待评说，皆大欢喜；第二种为纠纷因被官方拖延或拒绝而长期得不到解决，最终在无可奈何之中不了了之；第三种，矛盾激化，导致社会上更加不安定的因素；第四种，当事者摄于官府的威严，出于更加“厌讼”的心理（息讼达到的间接效果），以一方作出牺牲和让步而告终，根本不采取诉诸公堂的方式。

　　第一种结果，从人性与道德的角度而言，倒也无可厚非。以“拖延”、“感化”等方式息事宁人，以图达到以德教化人的效果，真可谓“父母官”用心良苦。姑且不以现代法治的目光来审视它，这在传统社会的土壤上，已经是非凡的成就了，体现了农业社会中的人间温情。但是后几种结果却不容乐观，经过上述分析，不难看出“，息讼”的结果，让当事人委曲求全地平息一场纠纷，由一种“明”的不安定因素转向潜在的因素，甚至导致一场更为激烈的矛盾纠纷的产生。

　　看来“，息讼”只是一种治标不治本的方法，它给社会带来的，更多的是一种潜在的不安定因素。但是“封建统治者看来‘，政简刑清’，是体现某地吏治清明的原则之一，反之，讼狱纷繁则毫无疑问地说明了该地方官不尽职责或无能。”[8]而且“，息讼”一定程度上确能带来社会安定（当然更多的是一种表面上的安定）的效果，也能给带来“政简刑清”的成就感，这就是历代统治者不得不自欺欺人的矛盾心理所在。

　　总而言之“，息讼”是“无讼”理想在统治者那里的扭曲和异化。一种被压抑了的安定总有一天会到达它的极限。一个封建王朝开始时的“安定太平”景象经过一段时间后总会分崩离析，这也在中国历代封建王朝循环往复的现象那里得到了很好的印证。

　　三、“厌讼”——理想与经验互动的现实结果

　　（一）“厌讼”心理的成因

　　在传统中国“，厌讼”是相当普遍的诉讼心理，属于社会心理范畴。当然，这是以更大的文化环境作为背景的，但对许多问题都仅套上文化的背景予以解释，似乎有些敷衍之嫌，并且没有太大的说服力。可以说，“厌讼心理既是无讼的传统法律价值观念的产物，也是在封建讼狱制度生活下的人们经过血和泪的磨难得出的结论。”[8]再者即像上文中探讨过的，农业社会的静态生活也易于促使人们形成一种知足安分、善良忍让的品格，这些因素作为一种冥冥中的力量，是在人们采取某一项行动之时最原初的价值伦理取向。“礼之用，和为贵”{4}“，纷然争讼，实为门户之羞”{5}等儒家思想和“一忍不为少，百忍不为多”“，逢人且说三分话，做事且凭一点心”等民间谚语无不体现了中国人善良忍让的品格和观念。但仅凭这些远远不能断定“厌讼”的全部成因就在于此。任何事物都有它本身的限度，在原初的价值伦理取向之下，善良的老百姓也不会排斥对“忍无可忍之事”作出适当的反应，而事实上，每个时期里，纠纷和争端也从来没有停止过。而在纠纷已然发生的情况下，客观的价值取舍就会在人们的行动选择中显得尤为重要，这就是制度选择对“厌讼”心理的形成所产生的影响。

　　在中国的传统社会中，这种制度性因素不外乎有以下几种，第一，中国人自始选择了人治，法律仅被视为一种抑制私欲、消灭争讼的工具，而从不被认为是维护个人权利、解决纠纷的手段。这便注定了无论从统治者的角度，还是从老百姓的角度而言，均无法律意识可言。老百姓即使诉诸公堂，也仅意味着是将争端交给百姓的“父母官”来解决，而不是交给法律。对百姓的心理产生主要作用的完全是“父母官”形象的好与坏，而很少与法律制度的好坏产生联系。

　　第二，传统的宗法等级制度，亲亲尊尊的纲常伦理秩序给诉讼带来极大的障碍。“天有十日，人有九等”，人与人之间的身份不平等相对稳定地存在着，并体现到社会生活的方方面面，而平民与贵族（即权势者）对簿公堂被视为“犯上作乱”“，大逆不道”。并且“中国古代纲常首重孝道，只要不从根本上危及国家政治秩序，社会的诉讼观念和国家的诉讼运作都会将‘孝’的伦理凌驾于国家法律之上。”[9]家长往往对儿子有着诸多特权，诉讼中的“亲亲相为隐”即为其表现。第三、传统中国诉讼制度的设计是导致“厌讼”的最重要的客观因素。基于传统封建社会的家长式统治“，天子为民父母，为天下王”[10]“天子父母事天而子蓄万民”[11]“乐只君子，民之父母”[11]等，体现到司法体制中，即“父母官”兼理司法，刑事审判自不在话下，民事审判也都与刑讯、拘禁相伴随，都被视为家长对子女的管教和惩戒。对于受审者，无论原告或被告均毫无诉讼权利可言。因此，言及诉讼，立即使人与阴森可怖的衙门公堂联系在一起，教人望而却步，轻易不敢涉讼。

　　另外，低下的诉讼效率，过高的诉讼成本，和“有理无钱莫进来”的司法黑暗，都共同成为老百姓血和泪的教训，促成他们更加“厌讼”“、惧讼”“，屈死不告状”的无奈。官方历来的“息讼”传统常常使纠纷得不到解决，或使得诉讼效率极其低下，导致争讼者的成本投入与诉讼收益不成正比，而司法体制本身存在的弊端，又导致缺乏权力制约的司法黑暗，于是有了“衙头府底赔杯酒，赢得猫儿卖了牛”[12]的喟叹。但是“，赢得猫儿”或许是涉讼人的莫大安慰，因为“猫儿”与“牛”都付诸东流更是常有的事“，厌讼”实在是社会的选择。

　　（二）“厌讼”与“清官情结”

　　通过上述分析，我们不难看出“，厌讼”是“无讼”的极端化，是理想与经验互动的现实结果。较之统治者的“息讼”传统，是更为现实和无可奈何的选择。但这又注定了一个永远无法解决的矛盾，即老百姓的“厌讼”心理与千百年来的“清官情结”。它作为一种文化的力量，笼罩在人们的精神世界上空，成为中国人挥之不去的心理情结。有关包青天、海瑞等清官的故事，在中国历史上，尤其在民间广为流传，直到现代社会，也不断地被拍成电影电视，播出了一遍又一遍。他们的形象不仅已经上升为文化人格的典范，也成为一种精神上的象征。

　　古代老百姓在厌讼心理的驱使下，尽量远离争讼是非和衙门公堂，在已然发生争端的情况下，也尽量通过诉讼以外的方式去解决。但在不得不讼的情况发生时，不尽人意的司法程序与其他种种不利因素，致使老百姓只好寄希望于能够“伸张正义”、“体恤民情”的清官，希望他能够出来为自己主持公道。可以说，老百姓的“清官情结”是“厌讼”心理附带的一种间接效应，尽管“厌讼”不是“清官情结”产生的唯一原因，事实上却是促进“清官情结”在老百姓心里生根发芽的巨大力量。

　　古代老百姓一方面“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”，另一方面冥冥中又希望有一位刚正不阿的官老爷出来为民做主，也为他主持公道。虽然这样的清官在历史上也曾出现过数人，并在民间广为流传歌颂，但总体而言，毕竟在少数，这又是一个难以实现的愿望。梁治平曾说：“就个人看，清官固然难能可贵，就其社会意义看，清官却不过是败政的记录。”[13]“当时的民众寄希望于清官，于是不再思社会本身的完善。”[13]而以现代法治的视角来看，它带来的消极影响是更为深远的。“清官情结”首先说明了中国传统社会中老百姓的悲哀，社会和各种制度不足以使人有安全感而只好寄希望于清官，但事实证明这样的清官总是为数不多的。其次，由于历代老百姓冥冥中总有某种“清官情结”在作怪，使得对于自身的处境很难有清醒的认识，而陷在“厌讼”与“清官情结”的矛盾心理中，如此循环往复。“清官情结”在现代社会的残留，成为法制现代化进程中的阴影，主要还是民众观念上的障碍，难免要影响到民众树立起良好的法律意识和正确的诉讼观念。

　　四、结语

　　“无讼”、“息讼”与“厌讼”可谓是传统诉讼观念的三大支柱，它们共同构筑了传统诉讼文化中的观念大厦。“无讼”是价值观念，属于理想的范畴，“息讼”是历代统治者对“无讼”的利用与强化以及异化，“厌讼”是上述各种因素互动的现实结果，也是三者之间的内在逻辑使然。

　　自从传统农业文化受到西方文化的冲击以来，传统法律文化自身的缺陷日益显露，因此随着“西法东渐”，建立起一套现代型的法律制度。然而，尽管我们在上文中探讨的观念怪圈问题早已属于历史的范畴，但它在现代社会中所遗留的阴影依然存在，以致于相比较制度文化的变迁而言，观念文化的变迁显得举步维艰，严重阻碍着人们法律意识的苏醒乃至成熟。

　　现代型诉讼制度需要一套现代型诉讼观念为之服务。传统诉讼观念形成的文化怪圈，为我们今天如何塑造我国的诉讼观念指明了一条道路。时至今日，“无讼”理想依然是我们传统法律文化的精华，是中国人的一笔宝贵的精神财富。但我们仍需要保持清醒的头脑，在已然发生争端和纠纷的情况下，冷静而清醒地去面对已发生的现实，而不是像千百年来中国传统社会一样，千方百计压抑和消灭诉讼，制造一种变相的、被压抑了的“稳定和谐”。其实，传统中国“息讼”的很多社会和制度背景早已离我们远去，今天主要是以“息事宁人”、“以和为贵”的观念形式保留在法官、当事人和一般民众的头脑中，而这种观念正与现代西方兴起的调解等替代纠纷解决方式有了某种契合点，在对其注入现代法制因素的前提下，正确认识和运用，将是一项有待于开发的宝库。最后，民众的“厌讼”心理在今天依然是困扰整个现代法制的问题。由于“厌讼”是诉讼观念最后层面的问题，是“无讼”、“息讼”等其他观念互动连带的最终结果，属于最为被动的心理惯性。因此，要克服民众对诉讼的厌弃、恐惧等心理，必须从整个法律的基本价值取向入手，即对“无讼”理想的正确对待，加之对“息讼”的改造和相配套的制度改进，如克服诉讼的低效率高成本，诉讼程序的科学构建等等。这样“，厌讼”等不正常心理才会迎刃而解。

　　“历史是一面镜子”，但这一面镜子首先必须是干净透明的，所以需要我们不断地擦拭上面的灰尘，以便我们能够更加清楚地看到自己。




【作者简介】
张文香，中央民族大学法学院副教授。萨其荣桂，单位为内蒙古大学法学院。


【注释】
[1]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].中国政法大学出版社，2002.214.
[2]梁治平.集体表象与心史的研究[A].书斋与社会之间[M].法律出版社，2002.
[3]徐忠明.从明清小说看中国古人的诉讼观念[A].法学与文学之间[M].中国政法大学出版社，2000.
[4]范忠信.中国法律传统的基本精神[M].山东人民出版社，1999.41.
[5][法]孟德斯鸠.论法的精神·上[M].商务印书馆，1997.312，315，315.
[6]马作武.古代息讼之术探讨[J].武汉大学学报·哲社版，1998，（2）.
[7]孟驰北.草原文化与人类历史·上[M].国际文化出版公司，1999.1998.
[8]赵晓华.晚清讼狱制度的社会考察[M].中国人民大学出版社，2001.5，257.
[9]胡旭晟.中国传统诉讼文化的价值取向[A].中西法律传统·第二卷[M].中国政法大学出版社，2002.
[10]尚书·洪范[A].范忠信.中国法律传统的基本精神[M].山东人民出版社，1999.
[11]董仲舒.春秋繁露·效祭[A].范忠信.中国法律传统的基本精神[M].山东人民出版社，1999.
[12][明]凌氵蒙初.二刻拍案惊奇·赵五虎合计挑家衅，莫大朗立地散神奸[M].上海古籍出版社，1985.
[13]梁治平.清官的弊害[A].书斋与社会之间[M].法律出版社，2002.


【参考文献】
{1}参见《老子》第二十五章。
{2}参见《论语·季氏》。
{3}参见《论语·颜渊》。
{4}参见司马迁《史记·周本记》。
{5}参见陆游《陆游诸训·戒子录》。